17 de mayo de 2022

PGR-C-105-2022

Señora

Katherine Campos Porras

Secretaria del Concejo

Municipalidad de Hojancha

Estimada señora:

Con la aprobación de la procuradora general adjunta de la república, doy respuesta a su oficio no. SCMH-164-2022 de 21 de abril de 2022, en el cual transcribe el acuerdo no. 14 adoptado por el Concejo en la sesión ordinara no. 101-2022 de 4 de abril de 2022, en el que se dispuso:

“1. Solicitar al Órgano Técnico Jurídico (Procuraduría General de la República- PGR), emitir el criterio estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del plano catastrado G-2217866-2020 y G-1352215-2009 y su respectivo visado. Se adjuntan planos.

2. Solicitar que esta información sea analizada, con el objetivo de verificar que se deba de cumplir algún otro procedimiento, antes de hacer la solicitud a la PGR, se adjuntan los expedientes N°001 y N°002, debidamente foliados y en orden cronológico, estos son copia fiel del original, va con firma y sello de la Secretaria del Concejo Municipal y su certificación.”

            En vista de que se requiere el criterio favorable que exige el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1977), en adelante LGAP) para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de varios actos administrativos, nos referiremos a la potestad de la administración de anular sus actos en la vía administrativa y al procedimiento y requisitos que deben cumplirse para ese fin.

I. Sobre la potestad de la administración pública de anular sus actos en vía administrativa.

            De conformidad con lo dispuesto en el artículo 183.3 de la LGAP y el principio de intangibilidad de los actos propios, la administración no puede anular de oficio, los actos que haya emitido y que sean declaratorios de derechos, debiendo recurrir al proceso judicial de lesividad para su anulación.

            El proceso de lesividad está regulado en los artículos 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley no. 8508 de 28 de abril de 2006) y está constituido como el proceso judicial en el cual la propia administración autora de un acto administrativo declaratorio de derechos solicita su nulidad.

            El artículo 173 de la LGAP regula un procedimiento de excepción a la regla antes comentada, pues permite a la administración anular actos propios declaratorios de derechos en la vía administrativa, sin recurrir al proceso judicial de lesividad, siempre que se trate de actos que posean vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sobre esa posibilidad excepcional, la Sala Constitucional ha expuesto:

“A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad… (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo esté viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría   Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—.” (Voto no. 1003-2004 de las 14 horas 40 minutos de 4 de febrero de 2004. Se añade la negrita).

            Entonces, el artículo 173 de la LGAP, permite que en vía administrativa se declare la nulidad absoluta de actos declaratorios de derechos cuando ésta sea evidente y manifiesta, es decir, cuando sea “notoria, obvia, que aparezca de manera clara, sin que exija su comprobación de un proceso dialéctico, por saltar a simple vista" (dictamen no. C-194-1991 de 3 de diciembre de 1991). Es decir, cuando se trate de un vicio “evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen no. C-104-92 de 3 de julio de 1992).

            Sobre ese grado de invalidez, la Sala Constitucional ha dicho:

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.” (voto no. 8371-2004 de las 9 horas 40 minutos de 30 de julio de 2004).

            Entonces, para que la declaratoria de nulidad prospere, con la prueba recabada en el procedimiento seguido debe quedar acreditado, sin ningún margen de duda y sin necesidad de interpretaciones o análisis adicionales, la nulidad invocada. De lo contrario, en el momento en el que se nos requiera, la Procuraduría no podrá emitir un criterio favorable. (Dictamen no. C-146-2020 de 21 de abril de 2020).

            Según lo expuesto, queda claro que el primer factor que determina y exige la utilización del procedimiento agravado establecido por el artículo 173 de la LGAP, es que los actos que se pretenden anular sean declaratorios de derechos (véanse los dictámenes nos. C-249-2005 de 7 de julio de 2005, C-406-2007 de 12 de noviembre de 2007 y C-046-2009 de 18 de febrero de 2009).

            Un acto declaratorio de derechos es aquel cuyo efecto es “crear, reconocer o declarar la existencia de un derecho subjetivo o de una situación jurídica consolidada...”, es decir, aquel acto “decisorio e imperativo, y además favorable, porque produce un efecto jurídico positivo en la esfera jurídica del administrado, en el tanto le reconoce u otorga un derecho, una facultad o le libera de una limitación, deber o gravamen.”  (Dictamen no. C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005).

            Lo anterior tiene importancia pues, para el caso de actos que no hayan constituido derechos, éstos pueden ser anulados sin recurrir al procedimiento regulado por el artículo 173 de la LGAP ni al proceso de lesividad comentado, pues ese último supuesto también está referido a los actos declaratorios de derechos –que no tengan vicios de nulidad evidente y manifiesta-.

            En esos casos, en los que no se han generado derechos a particulares, corresponde a la Administración valorar la nulidad de los actos y anularlos de conformidad con lo dispuesto por los artículos 174 y 180 de LGAP.

            Entonces, corresponde a la administración analizar el acto concreto que pretende dejar sin efecto o la situación que debe corregir, y, a partir de ahí, determinar el procedimiento que debe aplicarse.

            Si efectuado el análisis se considera que el procedimiento fijado en el artículo 173 de la LGAP es el aplicable al supuesto concreto, el propio artículo dispone los requisitos formales a los que debe sujetarse la administración para ejercer esa potestad anulatoria y para evitar la invalidez del acto final anulatorio.

En primer lugar, es necesario llevar a cabo un procedimiento administrativo ordinario, tal y como lo exige el inciso 3) del artículo de cita, que al efecto dispone:

“3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.”

            Ese deber inexcusable de la administración, se fundamenta en que el procedimiento administrativo ordinario regulado a partir del artículo 308 de la LGAP permite salvaguardar los derechos e intereses de los administrados que se verán afectados con la anulación del acto, a quienes se les debe asegurar el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa, cumpliendo con todos los principios y garantías del debido proceso. Y, a su vez, ese procedimiento garantiza a la administración la validez de sus actuaciones y del acto que finalmente adopte.

            En términos generales, el procedimiento administrativo inicia, después de realizarse una investigación preliminar, con la decisión de anular el acto administrativo y la determinación del procedimiento a seguir, dependiendo de si se valora que la nulidad que se pretende declarar, tiene, en principio, el carácter de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. 

            El órgano competente para dictar el acto final del procedimiento (el órgano superior supremo según el artículo 173 inciso 2) de la LGAP) debe tomar la decisión de iniciar el procedimiento y designar al órgano director que se encargará de tramitarlo. Este órgano director debe poner en conocimiento de las partes (que tengan un interés legítimo o que puedan verse afectados con la decisión final) las razones por las cuales se inicia el procedimiento, los hechos en los que se basa, los fines que se persiguen, las pruebas que conforman el expediente, convocar a una audiencia oral y privada en la cual se evacúen las pruebas y se escuchen los alegatos de las partes, y cumplir con las demás formalidades propias del auto inicial del procedimiento.

            Antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor, el inciso 1) del artículo 173 citado dispone que es necesario obtener el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría General de la República (cuando se trate de materia presupuestaria o de contratación administrativa). Sobre el papel que cumple la Procuraduría en estos casos, hemos indicado que:

“…cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el derecho de defensa del administrado, sujetándose a los requisitos establecidos por ley; y por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.” (Dictamen No. C-124-2011 del 9 de junio de 2011).

            De tal forma, si la función de la Procuraduría consiste en verificar que la nulidad acusada es evidente y manifiesta y en constatar el cumplimiento de los requisitos formales, es claro que el procedimiento administrativo debe haberse llevado a cabo con anterioridad, pues sería imposible rendir un criterio vinculante sobre un trámite que aún no se ha realizado.

            Por ello, nuestra intervención en estos asuntos debe ser previa al acto final que declare la nulidad absoluta, pero posterior al procedimiento administrativo ordinario tramitado al efecto. En otras palabras, después de que el órgano director culmina la tramitación del procedimiento, debe remitir el informe que corresponda al órgano decisor, para que éste, de previo a dictar el acto final, solicite a la Procuraduría o a la Contraloría el criterio favorable sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Una vez que el órgano decisor cuenta con ese dictamen obligatorio y vinculante, procede a emitir el acto final del procedimiento (al respecto, pueden observarse los dictámenes nos. C-223-2007 del 5 de julio de 2007, C-129-2011 del 13 de junio de 2011, C-103-2016 de 2 de mayo de 2016, C-085-2019 de 2 de abril de 2019, entre otros). 

Además, de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo se extrae que otro de los requisitos formales para el ejercicio de esta potestad es conformar un expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la administración durante el procedimiento, que permita el estudio y análisis de lo acontecido por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor.

En consecuencia, para poder ejercer nuestra función consistente en constatar el cumplimiento de los requisitos formales y valorar el carácter de evidente y manifiesto de la nulidad pretendida, es necesario que se nos remita una copia certificada del expediente administrativo levantado al efecto (al respecto véanse los dictámenes nos. C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008, C-129-2011 de 13 de junio de 2011 y C-148-2016 de 1° de julio de 2016).

A su vez, es importante considerar que el artículo 173 inciso 4) de la LGAP establece que la potestad anulatoria allí regulada debe ejercerse en el plazo de un año, contado a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren, caso en el que el plazo empezará a computarse a partir del cese de los efectos.

No obstante, en el supuesto de actos que tengan por objeto el uso o disposición de un bien de dominio público, la inalienabilidad e imprescriptibilidad que caracterizan estos bienes impiden la aplicación de ese plazo de caducidad. (Al respecto véanse los pronunciamientos Nos. C-346-2004 de 25 de noviembre de 2004, C-200-2005 de 23 de mayo de 2005, OJ-39-2007 de 8 de mayo de 2007, C-168-2011 de 13 de julio de 2011, C-206-2016 de 6 de octubre de 2016, entre otros).

            II. Sobre la gestión planteada.

Con el acuerdo del Concejo que se nos remite, se adjunta una copia certificada del expediente denominado “DESARROLLO LENAMAR GTM INTERNACIONAL S.A”, en el cual constan una serie de informes, planos y comunicaciones internas tendientes a analizar la naturaleza jurídica de un camino.

            Puede decirse que el expediente remitido corresponde a una investigación preliminar, a partir de la cual, la administración decidió requerir nuestro criterio sobre la nulidad de los visados municipales de los planos catastrados G-2217866-2020 y G-1352215-2009. Sin embargo, no se ha tramitado el procedimiento exigido por el artículo 173 de la LGAP para poder declarar la nulidad.

            Puede notarse, entonces, que el asunto está en una etapa muy temprana, pues además de que no se ha tramitado el procedimiento, de la documentación recabada y que se nos remite como expediente, no puede constarse con claridad cuáles son los actos que se pretenden anular ni las razones por las que se estima que existen vicios de nulidad absoluta.

De tal forma, resulta imposible rendir un criterio en los términos dispuestos por el artículo 173 de la LGAP. Por las competencias otorgadas en la Ley Orgánica de la Procuraduría (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), no es tarea de la Procuraduría revisar un cúmulo de información e indicar, por medio de un dictamen vinculante, cuáles acciones debe adoptar la administración en un asunto como el expuesto, determinar cuáles actos administrativos pueden ser anulados ni las razones en las que se basa la nulidad invocada.

La gestión que se nos remite podrá ser atendida una vez que la administración haya completado la investigación del asunto y haya instruido el procedimiento administrativo correspondiente, cumpliendo con todas las formalidades legales exigidas por el artículo 173 de la LGAP.

III. Conclusión.

Con fundamento en todo lo expuesto y por no existir un procedimiento administrativo previo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos citados, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

De usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

ELR/ysb