12 de mayo 2022

PGR-OJ-065-2022

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefe de Área

Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República nos referimos a su oficio AL-CPAS-0665-2021 del 13 de octubre de 2021, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Modificación de varios artículos de la Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, Ley N° 9222 del 13 de marzo de 2014 y reforma del artículo 384 ter del Código Penal, Ley N°4573, de 4 de mayo de 1970”, el cual se tramita bajo el número de expediente 22.481, en la Comisión Permanente de Asuntos Sociales.

Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político. Asimismo, debemos señalar que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I.     OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El presente proyecto de ley tiene como objetivo reformar los artículos 23, 31, 39, inciso c), 51, derogar el numeral 24, todos de la Ley N° 9222, Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, del 13 de marzo de 2014, y reformar el artículo 384 ter de la Ley N°4573, Código Penal, del 4 de mayo de 1970.

Conforme se desprende de la exposición de motivos de este proyecto, la intención de estas reformas legales es implementar el sistema de “consentimiento presunto” para la donación de órganos de personas fallecidas, en caso de que éstas no hayan dejado constancia en vida de su oposición, por lo que se permitiría “presumir” la autorización de la persona fallecida para extraer órganos de su cuerpo para fines de trasplante.

Como parte de la justificación, se señala que, antes de la promulgación de la Ley N° 9222, Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos (en el año 2014), se aplicaba dicho “criterio de presunción”, sin embargo, dicha ley vino a sustituirlo por el régimen del “consentimiento expreso”, es decir, actualmente la donación de órganos se realiza únicamente si la persona en vida manifestó su deseo o voluntad de constituirse en donante, caso contrario, debe obtenerse el permiso de un miembro de la familia.

Por otro lado, destacan que, con la reciente reforma introducida a la Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, a través de la Ley N° 9916 del 14 de abril del 2021, se introdujo el sistema de “consentimiento presunto”, pero únicamente para el caso de tejidos, no así en cuanto a órganos. Por tanto, actualmente se da un tratamiento diferenciado en lo que respecta a la donación de órganos y tejidos, exigiéndose para el primero, el consentimiento expreso en vida del donante o autorización de un miembro de su familia. 

En la justificación del proyecto, los proponentes hacen ver que muchos países han optado por un sistema de “autorización presunta” para las donaciones, lo cual ha demostrado ser muy efectivo, debido a que aumenta la disposición de órganos y tejidos para donación, de los cuales, se destaca el caso de España como ejemplo mundial a seguir en la regulación para la donación y trasplante de órganos; además, se resalta las estadísticas mundiales de la OMS para el 2016 en América Latina, donde Costa Rica se encuentra entre los países con menor cantidad de donantes por millón de habitantes.

Finalmente, la exposición de motivos concluye que:

“… no debemos perder de vista que el trasplante de órganos debe entenderse como una de las tantas alternativas médicas existentes para salvar la vida y garantizar la calidad de vida de las personas. Bajo esta tesitura, el principio de solidaridad es el que debe privar cuando discutamos cualquier enmienda a la legislación nacional que tenga relación con la donación de órganos y tejidos…”

 

 

II.  ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Previo a referirnos sobre el fondo, resulta importante destacar un antecedente legislativo con intención similar a la que plantea el presente proyecto de ley y que pretendía instaurar el sistema de “consentimiento presunto”, para la donación de órganos, tejidos u otros materiales anatómicos de personas fallecidos, siempre y cuando la persona en vida no se hubiera manifestado de manera escrita en sentido contrario o prohibitivo.

 

Específicamente, nos referimos al proyecto de ley que fue tramitado bajo el número de expediente 19.798, “Modificación de los artículos 3 inciso a), 6, 23, 44 y 47 de la Ley N.° 9222, Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, publicada el 22 de abril de 2014 y del artículo 53 de la Ley N.° 9095, Contra la trata de Personas y Creación de la Coalición Nacional contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y la Trata de Personas (CONATT), publicada el 8 de febrero de 2013”, sin embargo, este proyecto fue archivado el 20 de junio de 2020, por el vencimiento del plazo cuatrienal.

 

Cabe señalar también que, este órgano asesor se había pronunciado sobre dicho proyecto de ley a través de la opinión jurídica OJ-153-2017 del 14 de diciembre de 2017.

 

Por otro lado, recientemente se presentó ante la corriente Legislativa, el proyecto de ley 22.798, “Reforma de varios artículos de la Ley 9222, Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, de 13 de marzo de 2014, y derogatoria de la Ley 6948, Declara de interés nacional el Banco de Córneas, de  27 de febrero de 1984”. Concretamente, se refiere a la reforma de los artículos 3, incisos a) y n), 6, 23, 24, 31, 33, 39 inciso b), 44, 51, 52 y adición de un inciso c) al artículo 39 de la Ley 9222; reforma al artículo 384 ter del Código Penal; y derogatoria integral de la Ley 6948.

 

En virtud de lo anterior, tomando en consideración que la intención de dicho proyecto y el que ahora se consulta es reformar el mismo articulado de la Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos y del Código Penal, este órgano técnico recomienda de forma respetuosa que se analicen ambos proyectos de ley (expedientes 22.481y 22.798) de manera conjunta. 

 

 Finalmente, conviene destacar que, a través del proyecto de ley No. 20.715 “Modificación de varios artículos de la Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, N.° 9222, de 13  de  marzo  de  2014,  y  derogatoria  de  la  Ley N.° 6948, de 9 de febrero de 1984, y sus reformas”, se discutió lo que hoy es la Ley N° 9916 del 14 de abril de 2021, mediante la cual se instauró el sistema de “consentimiento presunto” para el caso de tejidos.

 

Sobre dicho proyecto de ley, este órgano asesor se pronunció a través de la opinión jurídica OJ-090-2018 del 24 de setiembre de 2018, en la cual realizamos varias consideraciones de importancia que consideramos necesario reiterar en esta oportunidad, las cuales se estarán desarrollando en el siguiente apartado.

 

Partiendo de ello, a continuación, realizaremos algunas observaciones sobre el consentimiento para la donación de órganos y tejidos, y, posteriormente, se analizará el articulado del proyecto de ley sometido a nuestra consideración. 

 

III.     SOBRE EL CONSENTIMIENTO PARA LA DONACIÓN DE ÓRGANOS Y TEJIDOS HUMANOS

En primer término, de manera general, podemos señalar que, para regular la obtención de órganos y tejidos de personas fallecidas con fines terapéuticos, existen dos grandes modelos cuya base de distinción radica en torno a si fue externada o no la anuencia u oposición del donante en vida.  Por un lado, el modelo del “consentimiento expreso” exige que la persona en vida manifieste su deseo en constituirse como donante, y, por otro, el “consentimiento presunto” parte de que toda persona desea ser donante salvo que haya expresado en vida su oposición.

 

Cabe señalar que, la adopción de cualquiera de estos dos modelos de consentimiento ha sido objeto de un intenso debate a nivel doctrinario sobre las implicaciones éticas de cada uno, que giran primordialmente en torno a si resulta preponderante el derecho de la persona de poder disponer de su propio cuerpo, así como el respeto de su libertad religiosa (consentimiento expreso); o por el contrario, si debe privilegiarse el interés público contenido en la posibilidad de obtener los órganos, tejidos o células necesarios para salvar o mejorar la vida de otros miembros del colectivo social (consentimiento presunto) (opinión jurídica OJ-153-2017 del 14 de diciembre de 2017, reiterado en OJ-090-2018 del 24 de setiembre de 2018).

En esa línea, en el comentario sobre el Principio Rector 1 de los “Principios Rectores de la OMS Sobre Trasplante de Células, Tejidos y Órganos Humanos”, emitido por la Organización Mundial de la Salud (OMS)[1], se indica:

“El consentimiento es la piedra angular ética de toda intervención médica. Compete a las autoridades nacionales definir, de conformidad con las normas éticas internacionales, el proceso de obtención y registro del consentimiento relativo a la donación de células, tejidos y órganos, el modo en que se organiza la obtención de órganos en su país y la función práctica del consentimiento como salvaguardia contra los abusos y las infracciones de la seguridad.

 

El consentimiento para la obtención de órganos y tejidos de personas fallecidas puede ser “expreso” o “presunto”, lo que depende de las tradiciones sociales, médicas y culturales de cada país, como, por ejemplo, el modo en que las familias intervienen en la adopción de decisiones sobre la asistencia sanitaria en general (…)”.

Dado lo anterior, existen una multiplicidad de consideraciones sociales, médicas y culturales que intervienen en la donación de órganos, tejidos o células, en uno u otro sentido.

A nivel nacional, en un primer momento, mediante la Ley No. 5560 del 20 de agosto de 1974, se autorizó el uso de órganos materiales anatómicos de cadáveres, con fines terapéuticos de trasplante en personas vivas, para investigación científica o de estudio, en cuyo caso, se requería el “consentimiento expreso”. Al respecto, el artículo 3 (no vigente) señalaba:

 

 “Artículo 3º.- Toda persona puede manifestar su voluntad de que su cadáver se destine a fines terapéuticos, investigación científica, o estudio, para lo cual deberá dirigir comunicación por escrito a uno de los establecimientos a que se refiere el artículo anterior o bien portará autorización escrita para dicho procedimiento. Si no constare esta voluntad ni disposición en contrario, el retiro de los órganos y materiales anatómicos para fines de trasplante o investigación científica podrá realizarse con la autorización escrita de los familiares del difunto, en la forma que establece el artículo siguiente.”

 

Dicha ley, fue derogada por la Ley N°. 7409 del 12 de mayo de 1994, Autoriza Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos Humanos, optándose más bien por el sistema del “consentimiento presunto”, es decir, autorizaba la donación de órganos u otros materiales anatómicos de donantes, siempre y cuando la persona fallecida no se hubiera manifestado en vida de manera escrita en sentido contrario.

 

Al respecto, señalaba su artículo 9 (no vigente):

 

“ARTICULO 9.- La extracción de órganos u otros materiales anatómicos de fallecidos podrá realizarse, siempre y cuando estos no hayan dejado constancia expresa de su oposición.”

Para efectos de cumplir con lo anterior, las personas debían comunicar por escrito a cualquiera de los hospitales del país, a la Comisión Reguladora de Trasplantes, al Registro Civil (cédula de identidad) o al Ministerio de Obras Públicas y Transportes (licencia de conducir), su deseo de que, después de su muerte, no se realizara la extracción de sus órganos ni de otros materiales anatómicos de su cuerpo (la oposición podía referirse a todo tipo o clase o sólo a algunos de ellos), lo cual se hacía constar en un registro especial de acceso para todos los centros hospitalarios del país. Dicha declaración de voluntad debía ser “respetada inexcusablemente” (artículo 10 de la Ley N°. 7409, no vigente).

Posteriormente, dicha ley también fue derogada, por la Ley N.° 9222, Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, del 13 de marzo de 2014 (vigente hoy en día), la cual vino a establecer nuevamente el modelo del “consentimiento expreso”. Por lo tanto, a partir de ese momento, la legislación exigió que la persona fallecida hubiera manifestado en vida su anuencia para la extracción de sus órganos y tejidos para fines terapéuticos.

Asimismo, en caso de que en el expediente del fallecido o en sus documentos o pertenencias personales no se encontrara evidencia de su anuencia en vida de donar sus órganos y tejidos, se procede a facilitar a sus parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado, o por afinidad en primer grado del difunto, la información necesaria acerca de la naturaleza e importancia de este procedimiento, a fin de que sean ellos quienes den su consentimiento informado escrito (artículos 23 y 24 de la Ley 9222, en su versión original).

Posteriormente, a través de la Ley N° 9916 del 14 de abril de 2021, Reforma Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos y derogatoria de la ley N° 6948 "Declara de Interés Nacional el Banco de Córneas”, se incorporó en la Ley No. 9222 el sistema del “consentimiento presunto”, pero únicamente para el caso de donación de tejidos, no para el de órganos.

De allí que, se añadió –entre otras cosas- el siguiente párrafo al artículo 23 de la Ley 9222:

“… En caso de ausencia de información en las bases de datos, o de no portar documento de identificación correspondiente, la extracción de tejidos en persona fallecida podrá realizarse siempre y cuando dicha persona no haya dejado constancia expresa de su oposición, para lo cual el Ministerio de Salud facilitará el mecanismo legal para que las personas puedan manifestar, por escrito, su negativa a donar sus tejidos. Este procedimiento se deberá comunicar, por escrito, a la persona que realiza la tramitología para retirar el cuerpo, de previo a su iniciación.” (El resaltado no pertenece al original)

Cabe señalar que, conforme la exposición de motivos y en general a lo largo de la discusión del proyecto de ley donde se conoció dicha reforma legal (expediente 20.715), la distinción hecha entre la donación de tejidos y la de órganos se debió a que, después de promulgada la Ley No. 9222, la capacidad de obtención de tejido corneal disminuyó drásticamente, incluso pasaban meses en que no se lograba obtener tejido del todo, situación que acrecentó considerablemente la lista de espera.

Lo anterior por cuanto, la extracción del tejido corneal debe hacerse a más tardar 10 horas después del fallecimiento para que pueda ser útil, tiempo que resulta insuficiente para obtener el consentimiento de los familiares cuando no consta el asentimiento expreso de la persona fallecida, situación que no ocurre en el caso de los órganos^[2].

Respecto a esta diferenciación que hacía el proyecto de ley respecto a la donación de tejidos y órganos,  este órgano asesor consultivo, a través de la opinión jurídica OJ-090-2018 del 24 de setiembre de 2018, concluyó que, la escogencia del modelo de “consentimiento presunto” únicamente para la donación de tejidos, resultaba ser un asunto de política legislativa, sin embargo, una reforma parcial de la Ley 9222 en ese sentido establecía una desigualdad que no se justifica para las personas receptoras de órganos, así como una vulneración a los principios de justicia, equidad y acceso que deben privar en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos. Concretamente señalamos:

“… Es imperioso señalar, que este órgano superior consultivo considera más pertinente que si ha de cambiarse la regulación de la Ley 9222 del modelo expreso al modelo presunto, esta reforma debe operar de un modo integral, y no solamente en orden a la donación y trasplante de tejidos.

Las políticas y regulación de trasplante de órganos y tejidos deben garantizar la equidad y el acceso del mayor número de receptores, no siendo dable favorecer únicamente a un segmento de la población, ya que se estaría generando una desigualdad que no se justifica, amén de una violación a principios de justicia y equidad para las personas receptoras de órganos, quienes tienen los mismos derechos de ser objeto de donación y trasplante que las de tejido corneal.

Realmente existe una gran demanda para el suministro y trasplante de órganos también, no solamente tejido corneal, y con el proyecto que nos ocupa únicamente se estaría propiciando una mejora en las condiciones de la obtención de este último, dejando por fuera a las personas receptoras de órganos que deben tener el mismo tratamiento legal para acceder a un trasplante, y en muchos casos, cuando de ello depende hasta la preservación de la vida de un ser humano.

Establecer un sistema presuntivo para la donación y trasplante de tejidos y otro expreso para los órganos sería establecer criterios de diferenciación entre unos y otros que no encuentra ningún tipo de asidero ni médico ni legal.  En ambos casos, lo que se busca es tutelar el derecho a la vida y a la salud de todas las personas, sin distingo alguno, derechos fundamentales que tienen una tutela constitucional y legal.

Un abono a favor de esta postura de no diferenciación entre trasplante de órganos y tejidos obedece al tiempo médico requerido para realizar la intervención en caso de los órganos, cuyas restricciones de tiempo para efectuar el procedimiento son más acuciantes, por ejemplo en el caso de trasplante de corazón o pulmón.

Con la reforma propuesta se estaría fomentando una discriminación irracional entre órganos y tejidos, lo cual no nos llevaría a otra conclusión más que aceptar que la afectación en la salud de una persona merece un tratamiento más privilegiado que otra.  Es decir, que resulta más valioso y prioritario, por ejemplo, realizar un trasplante de córneas para devolverle la vista a un paciente, que hacer un trasplante de hígado a otro cuya vida depende de ello.

En tal sentido, la Constitución Política en sus ordinales 21 y 46 garantizan a todas las personas el derecho a la vida y a la protección de la salud, por lo que corresponde al Estado asegurar el libre a igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y rehabilitación del individuo.

De ese modo y reformulando lo anteriormente indicado, consideramos que al estar de por medio derechos fundamentales y valiosos del ser humano como la vida, y la salud, protegidos y tutelados por la Carta Magna, no sería recomendable solamente la reforma parcial de la Ley 9222 en lo referente a la donación y trasplante de tejidos.  De adoptarse el consentimiento presunto, lo pertinente es la uniformidad de dicho criterio tanto para órganos como para tejidos.  Así se beneficiaría toda la población que requiera de una intervención médica de ese tipo…” (OJ-090-2018 del 24 de setiembre de 2018) (El subrayado no pertenece al original)

Tal y como se observa, esta Procuraduría ha sido del criterio que el modelo de consentimiento aplicable, sea presunto o expreso, debe ser uniforme tanto para el caso de donación de órganos como de tejidos, caso contrario, se incurre en una desigualdad para las personas receptoras de órganos, quienes tienen los mismos derechos de ser objeto de donación y trasplantados, especialmente tomando en consideración que están de por medio dos derechos fundamentales tan preciados, como los son el de la vida y el de la salud.

Así, el derecho a la salud ha sido reconocido en nuestro ordenamiento jurídico como un componente fundamental del derecho a la vida, consagrado en el artículo 21 de la Constitución Política. Al respecto, la Sala Constitucional se ha referido de la siguiente manera:

“IV.- Sobre el derecho a la salud. (…) La Constitución Política en el artículo 21 establece que la vida humana es inviolable, y es a partir de dicho enunciado que se ha derivado el derecho a la salud que tiene todo ciudadano, siendo en definitiva el Estado el encargado de velar por la salud pública. La preponderancia de la vida y de la salud, como valores supremos de las personas, está presente y señalada como de obligada tutela para el Estado, no sólo en la Constitución Política, sino también en diversos instrumentos internacionales suscritos por el país como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Igualmente el régimen de seguridad social es un pilar fundamental del conjunto de derechos fundamentales de la persona en su dimensión vital y encuentra sustento en el artículo 73 de la Constitución Política. De conformidad con dicho ordinal es la Caja Costarricense de Seguro Social la institución llamada a brindar tal servicio público, debiendo instrumentar planes de salud, crear centros asistenciales, suministrar medicamentos, dar atención a pacientes entre otras cosas, para lo cual cuenta no solo con el apoyo del Estado, sino además con el aporte económico que realiza una gran parte de la población. En asuntos referentes a este tipo de servicios estatales, de práctica de exámenes, tratamientos o intervenciones quirúrgicas a personas, la Sala ha sostenido que el Estado debe velar porque ellos sean dados en un plazo razonable, sin denegación, por estar involucrado el derecho a la salud.” (Resolución Nº 01384 del 31 de enero de 2007, Sala Constitucional)

En consecuencia, este órgano técnico consultivo reitera en esta oportunidad que la elección del modelo de consentimiento para aplicar a la donación de órganos y tejidos (expreso o presunto) es un asunto que se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se deja plasmado nuevamente nuestro criterio al respecto, a fin de que sea valorado en la discusión del presente proyecto de ley.

IV.    OBSERVACIONES SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY

 

a)    Análisis de los artículos 1 y 2, en relación con el transitorio único

 

El artículo 1 del proyecto pretende reformar los artículos 23, 31, el inciso c) del artículo 39 y 51 de la Ley N°9222, Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos del 13 de marzo de 2014; mientras que, el numeral 2 del proyecto plantea derogar el artículo 24 de esa misma Ley.

 

Para un mayor detalle, a continuación, se emite la siguiente comparación de textos:

 

 

Tal y como se muestra, las modificaciones propuestas resultan conformes a la intención del proyecto de ley, que es incorporar dentro de la Ley N° 9222, el modelo de “consentimiento presunto” para efectos de la donación de órganos, es decir, en los casos donde el donante no haya manifestado su oposición en vida.

 

Adicionalmente, el proyecto propone incluir como parte del artículo 51 de esta ley, el desarrollo de campañas educativas de manera permanente a cargo del Ministerio de Salud, a fin de inculcar a la población la importancia de la donación, para lo cual, el Transitorio único del proyecto otorga un plazo de 3 meses, contados a partir de la publicación de la ley.

 

Esta última disposición fue justificada en la exposición de motivos del proyecto de la siguiente manera:

 

“… Es fundamental indicar, que el sistema de consentimiento presunto solo podrá funcionar mediante campañas de salud que logren incorporar a la cultura costarricense, la importancia de la donación de órganos y tejidos, de manera tal que se logre contar con una comunidad informada y concientizada…”

 

De allí que, la aprobación de estas reformas se encuentra dentro del ámbito discrecional del legislador.

 

b)     Análisis del artículo 3

 

El artículo 3 del proyecto pretende reformar el artículo 384 ter de la Ley N°4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970, tal y como se muestra a continuación:

 

 

La anterior propuesta de reforma al artículo 384 ter del Código Penal, resulta conforme a la intención del proyecto de ley, en tanto, impone la tipificación para quien extraiga órganos, tejidos o fluidos de una persona fallecida que manifestó en vida su deseo de no donar.

 

Respecto a lo anterior, conviene traer a colación el “Convenio del Consejo de Europa contra el Tráfico de Órganos Humanos” suscrito por el país el 16 de abril de 2018, en Estrasburgo, Francia, el cual fue aprobado mediante el Tratado Internacional No. 9991 del 24 de junio de 2021 y ratificado mediante el Decreto Ejecutivo N° 43210-RE del 18 de agosto de 2021.

 

Propiamente, el artículo 4 de este Convenio, obliga a los países parte a adoptar las medidas legislativas necesarias para tipificar como delito, la extracción de órganos humanos de donantes vivos o muertos, si se ha cometido intencionalmente y siguiendo ciertas pautas. Dicho artículo señala, en lo que nos interesa:

 

“Artículo 4 - Extracción ilícita de órganos humanos

1. Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole, necesarias para tipificar como delito, con apego a su Derecho interno, si se ha cometido intencionalmente, la extracción de órganos humanos de donantes vivos o muertos:

a. Cuando la extracción se realiza sin el consentimiento libre, informado y específico del donante, antes o después de su fallecimiento, o, en el caso del donante difunto, sin que la extracción esté autorizada por su legislación interna;

b. Cuando, a cambio de la extracción de órganos, se haya ofrecido o se le haya concedido al donante vivo, o a un tercero, un beneficio económico o una ventaja comparable.

c. Cuando, a cambio de la extracción de órganos de un donante difunto, se haya ofrecido o se le haya concedido o a un tercero un beneficio económico o una ventaja comparable.(…)

4. Cada Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas o de otra índole, necesarias para tipificar como delito, con apego a su derecho interno, la extracción de órganos humanos de donantes vivos o difuntos, si se ha realizado fuera del marco de su sistema interno de transplantes, o cuando la extracción se realice, atentando contra los principios esenciales de las leyes o reglamentos nacionales en materia de transplantes. (…)” (El subrayado no pertenece al original).

 

Tal y como se muestra, el Convenio obliga a los países a “adecuar” su régimen punitivo relacionado con la extracción de órganos, conforme al derecho interno. Es decir, el compromiso internacional de los países es tomar las medidas legislativas necesarias, para que se tipifiquen aquellas conductas que vayan contra el marco o sistema legal interno que rige para la extracción de órganos y los trasplantes.

 

Bajo ese entendido, este órgano consultivo considera que el proyecto de ley, y en especial la reforma al Código Penal propuesto, resulta conforme el Convenio del Consejo de Europa contra el Tráfico de Órganos Humanos, en tanto, se está cumpliendo con la obligación impuesta en su numeral 4, sobre la adopción de medidas legislativas tendientes a tipificar como delito, aquellas conductas que se contrapongan al régimen de extracción de órganos y donación establecido en la legislación nacional.

 

Ergo, la aprobación de esta reforma se encuentra dentro del ámbito discrecional del legislador.

 

V.  Consideración final

Finalmente, se recomienda consultar el presente proyecto de ley al Ministerio de Salud y al Poder Judicial (Medicina Legal) y valorar el criterio técnico médico.

VI.    CONCLUSIÓN

De lo expuesto podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)      El presente proyecto de ley tiene como objetivo reformar los artículos 23, 31, 39, inciso c), 51, derogar el numeral 24, todos de la Ley N° 9222, Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, y reformar el artículo 384 ter del Código Penal, con el fin de implementar el sistema de “consentimiento presunto” para la donación de órganos de personas fallecidas;

 

b)      El modelo del “consentimiento presunto” parte de que toda persona desea ser donante salvo que haya expresado en vida su oposición, mientras que, el “consentimiento expreso” exige que la persona en vida manifieste su deseo en constituirse como donante. Su aplicación dependerá de las tradiciones sociales, culturales y médicas de cada país, según los criterios de la OMS;

 

c)      En Costa Rica, la Ley N° 9222, Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, sigue el sistema del “consentimiento expreso” para la donación de órganos, matizado por la posibilidad de que los familiares del fallecido den autorización; para el caso de la donación de tejidos, aplica el “consentimiento presunto”, en virtud de la reforma introducida mediante la Ley N° 9916 del 14 de abril de 2021;

 

d)      La escogencia del modelo a seguir en la donación de órganos es un asunto de política legislativa, sin embargo, ha sido criterio de la Procuraduría que debe existir uniformidad para el caso de la donación de órganos y la donación de tejidos, pues de lo contrario, se incurre en una desigualdad que no se justifica para las personas receptoras de órganos, así como una vulneración a los principios de justicia, equidad y acceso que deben privar en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos;

 

e)      Se recomienda, además, analizar este proyecto de manera conjunta con el proyecto No. 22.798, “Reforma de varios artículos de la Ley 9222, Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, de 13 de marzo de 2014, y derogatoria de la Ley 6948, Declara de interés nacional el Banco de Córneas, de  27 de febrero de 1984”;

 

f)       Finalmente, se recomienda consultar el proyecto de ley al Ministerio de Salud y al Poder Judicial (Medicina Legal) y valorar el criterio técnico médico.

 

Atentamente,

 

        

 

 

 

 

   Silvia Patiño Cruz                                       Yolanda Mora Madrigal

               Procuradora                                                Abogada de la Procuraduría

 

 

 

SPC/YMM/cpb