19 de mayo de 2022

PGR-OJ-069-2022

Señora

Daniela Agüero Bermúdez

Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la procuradora general adjunta de la república, me refiero a su oficio no. AL-22771-OFI-0193-2022 de 12 de enero de 2022, por medio del cual se nos comunica que la Comisión Especial Investigadora de la Provincia de Limón, requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 22771, denominado “LEY DE DESAFECTACIÓN Y CAMBIO DEL USO PÚBLICO DE LA CALLE UBICADA AL COSTADO OESTE DEL EDIFICIO MUNICIPAL DEL CANTÓN DE GUÁCIMO”

1. Carácter de este pronunciamiento.

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

En la exposición de motivos del proyecto se indica que su finalidad es desafectar y cambiar el uso “de la calle pública de 1665m², ubicado al costado oeste del edificio administrativo de la Municipalidad de Guácimo, esto para que dicha área sea adherida al parque central de Guácimo, con el fin de desarrollar el proyecto de mejoramiento y embellecimiento del Parque Central de Guácimo y Anexos, utilizando el área de esos 1665m², como boulevard sin circulación de vehículos, siendo que solo se permitiría de forma restringida en casos especiales el ingreso de vehículos de emergencia, vehículos que requieran descargar mercaderías u otros casos que lo ameriten.”

Se indica, además, que “es de suma importancia aprobar la desafectación de la calle en pública en cuestión, ya que con el área de esa calle la cual pasará a formar parte del Parque Central, se permitirá desarrollar un proyecto de impacto, como lo es el mejoramiento y embellecimiento del Parque Central de Guácimo.” Y que, ese proyecto de mejoramiento incluye “demoler y construir algunas obras que se encuentran en mal estado, mejorar el acabado de las superficies con plazoletas, aceras, fuente, habilitar zonas verdes con césped, jardines y árboles, mobiliario, infraestructuras de techo y cubiertas, sistemas electromecánicos; por lo que se pretende desarrollar un parque integral en la comunidad que contenga áreas de recreación, cultura y deporte, esto mediante el acondicionamiento de 8 macro espacios orientados a la recreación y potencialización óptima generen beneficios socioculturales, satisfacción de la comunidad, fortalecimiento de lazos familiares y reducción de inseguridad ciudadana mediante la habitabilidad del espacio, lo cual incluye un anfiteatro, área de boulevard, gimnasio al aire libre, cancha multiuso, fuente, estancia cubierta, juegos infantiles y skatepark.”

Con base en lo expuesto, resulta claro que el objetivo del proyecto es que la calle que se pretende desafectar pase a formar parte del parque central de Guácimo, e instalar allí una serie de obras e instrumentos para la recreación de la comunidad. Pues, además, así se dispone en el artículo 2° del proyecto:

“ARTÍCULO 2- Se autoriza a la Municipalidad de Guácimo a ejecutar las obras de infraestructura, transformación y ornato que se considere necesarias con el propósito de desarrollar un Parque integral, que contenga áreas de recreación, cultura y deporte, buscando el beneficio integral de toda la comunidad potenciando el desarrollo humano y social de las personas, con el acondicionamiento de un boulevard. Asimismo, se le autoriza a la Municipalidad establecer los elementos de cerramiento y regulación en donde se permita el ingreso restringido de vehículos exclusivamente para la descarga de mercadería, paso de vehículos de emergencia o casos especiales que dispongan de autorización emitida por el Concejo Municipal.”

De tal forma, debe tenerse en cuenta que según lo dispuesto en los artículos 37 de la Ley de Construcciones (no. 833 de 4 de noviembre de 1949) y 40, 43 y 44 de la Ley de Planificación Urbana (no. 4240 de 15 de noviembre de 1968) no existe duda de que los parques son bienes de dominio público, y, como tales, inembargables, imprescriptibles y no enajenables. Por tal razón, ostentan una naturaleza especial que le permite a todos los habitantes del país tener libre acceso a ellos, sin excepción alguna, bajo el entendido que existe la obligación de conservarlos en el mejor estado posible (en ese sentido, véanse nuestros dictámenes C-162-2004 de 27 de mayo del 2004, C-232-2015 de 28 de agosto de 2015, C-089-2016 del 26 de abril de 2016 y PGR-C-060-2022 de 18 de marzo de 2022).

Además de la demanialidad que poseen, se ha reconocido que estos espacios, al garantizar recreación, descanso y esparcimiento, inciden de manera positiva en la salud física y mental de los pobladores, y, por esa razón, su constitución y conservación tienen estrecha relación con el derecho que poseen los individuos a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, amparado en el artículo 50 de la Constitución Política. Y así lo ha reconocido la Sala Constitucional, al indicar que:

"Esta Sala ha resuelto, de forma reiterada, que el área verde o de parque, que se ha establecido para hacer efectivo el derecho de los vecinos a disfrutar de una zona verde de esparcimiento, hace parte de la calidad de vida que la Constitución Política garantiza en su artículo 50. De allí que se haya otorgado amparo en aquellos casos en que se ha podido acreditar que, de forma indebida, se ha pretendido eliminar tal área…". (Voto no. 12164-2011 de las 9 horas 25 minutos de 9 de setiembre de 2011).

            Teniendo en cuenta ese ligamen con el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, la Sala Constitucional ha señalado que:

"La municipalidad local no puede libremente eliminar el destino de los terrenos dedicados a parque, tampoco podría hacerlo el legislador -sin definir a cambio un espacio que compense la pérdida del área de parque, pues ello convertiría en inconstitucional el acuerdo o la ley que así lo disponga, por irrespeto del contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de esas zonas de esparcimiento, que como se indicó, hacen parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza." (Voto no. 15754 de las 9 horas 14 minutos de 21 de octubre de 2008. En similar sentido, véanse los votos nos. 6925-2001 de las 18 horas 6 minutos de 17 de julio de 2001, 17126-2006 de las 15 horas 5 minutos horas de 28 de noviembre de 2006, 16242-2007 de las 12 horas 21 minutos de 9 de noviembre de 2007).

            Los bienes demaniales o de dominio público deben diferenciarse de los bienes patrimoniales de la administración. En ese sentido, hemos señalado:

“En razón del régimen jurídico aplicable, tradicionalmente los bienes públicos se diferencian entre bienes de dominio público o demaniales y bienes públicos patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público; ergo, los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales.

El artículo 261 del Código Civil establece:

"Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes en el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona".

De acuerdo con dicha norma del Código Civil, la demanialidad puede derivar del hecho de que un bien esté entregado al uso público, o bien, destinado a cualquier servicio público. En el primer caso, se trata de un bien de uso común general, que permite que cualquiera pueda utilizarlo sin que para ello requiera un título especial; el uso de uno no impide el de otra persona. Es el caso de las calles, plazas y jardines públicos, carreteras, caminos, de las playas y costas, entre otros.  Pero puede tratarse de bienes destinados al servicio público. En este último caso, el elemento fundamental es la afectación. De modo que si los bienes no están destinados de un modo permanente a un servicio u uso público ni han sido afectos por ley a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración o dominio privado de la Administración. Se desprende de ello que si el bien, por su propia naturaleza, no puede ser destinado al uso público, sólo podrá considerarse demanial si está afecto a un fin o servicio público.

A contrario, si los bienes no están destinados de un modo permanente a un uso público ni han sido afectos a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración: son dominio privado de la Administración.

El carácter demanial del bien implica, como se indicó, un régimen jurídico particular derivado del hecho de que la demanialidad involucra el ejercicio de potestades públicas. La relación que se establece entre la Administración y el bien no es una relación de propiedad, como es lo normal en tratándose de los bienes patrimoniales, sino que la relación es potestativa en tanto que la Administración lo que tiene respecto del bien son potestades públicas.

Esta circunstancia podría llevar a considerar que el bien demanial no puede ser usado en forma privativa por los particulares. No obstante, el Derecho Administrativo ha establecido como propio de los bienes demaniales el hecho de que, según su naturaleza, pueden ser utilizados en forma privativa por los sujetos privados por medio de dos tipos de actos: la concesión de uso o el permiso de uso. Es de advertir que si bien ambos actos permiten el uso privativo, las condiciones de dicho uso difieren sustancialmente según se trate de uno u otro acto. En efecto, la concesión de uso genera un derecho de uso en cabeza del concesionario que no sólo no puede ser desconocido por la Administración, sino que esta no debe perturbar. Por el contrario, lo propio del permiso de uso es su precariedad: el derecho que otorga es precario y es producto de la simple tolerancia de la Administración, en ejercicio de una potestad discrecional.

Importa resaltar, entonces, que a pesar de su especialidad, los bienes demaniales pueden ser utilizados en forma privativa por los sujetos privados. En particular, que la propia Administración puede autorizar por acto administrativo unilateral el uso privativo del bien, entendiendo que lo que así se decida no genera un derecho estable, por lo que puede ponérsele fin en los términos en que dispone el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública.

La relación entre la Administración y los bienes patrimoniales está fundada en la titularidad. La Administración tiene sobre ellos un derecho de propiedad que se rige por el Derecho Civil. En ese sentido, el contenido de los derechos sobre el bien y la posibilidad de su explotación se diferencian muy poco del que el Derecho Civil reconoce al propietario privado. Eso no significa, empero, que no existan diferencias. Es fundamental, al respecto, la circunstancia de que la Administración sólo puede adquirirlos, disponer de ellos y venderlos según procedimientos administrativos, por una parte. En ese sentido, la adquisición, arrendamiento, venta son contratos administrativos sujetos a las normas y principios correspondientes. Por otra parte, dichos bienes deben ser usados y dispuestos en orden a la satisfacción del interés público. De lo que se sigue que cualquier decisión administrativa en orden al bien debe estar motivada en un interés público. Y por ello debe contemplar las necesidades de la colectividad que justifican la existencia del ente público, las propias necesidades institucionales y el uso razonable de los recursos públicos.” (Dictamen no. C-050-2007 de 20 de febrero de 2007).

Con base en lo anterior, en el proyecto de ley no debería indicarse que la calle que se pretende desafectar pasará a ser un bien patrimonial de la Municipalidad, pues, como se señala en la exposición de motivos, en dicho bien se pretende desarrollar un parque integral en la comunidad que contenga áreas de recreación, cultura y deporte, es decir, un espacio de esparcimiento y disfrute para la comunidad.

Resulta contradictorio que se pretenda mejorar el parque central de Guácimo y acondicionar el área para que esté destinada al disfrute y uso de la comunidad, pero, por otro lado, se indique que la porción de la calle pública que se le anexará al parque, será un bien patrimonial de la Municipalidad. Y es que, esa contradicción no se basa en una mera formalidad, sino que, el régimen demanial que se le otorga a los parques encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger esos espacios para el disfrute y esparcimiento de la comunidad.

Como se apuntó en el dictamen antes transcrito, el régimen de los bienes patrimoniales de la administración no confiere el mismo grado de protección que poseen los bienes de dominio público, el cual, resulta de vital importancia en el caso de los parques, de cara a su relación con el derecho a un ambiente sano.

Por tanto, se recomienda modificar el texto propuesto, con el fin de que no se altere la naturaleza demanial del bien, puesto que, aunque se variaría su uso o destino, éste seguiría siendo un bien de dominio público, con un uso distinto.

En ese sentido, lo que estaría disponiendo el proyecto no sería la desafectación de la calle pública, sino la modificación del uso al que está destinada, es decir, realmente se estaría autorizando una mutación demanial.

Sobre la diferencia entre las figuras de mutación demanial y desafectación, hemos expuesto:

“Una vez afectados los bienes a este régimen de sujeción especial, por voluntad administrativa o del legislador, puede sufrir dos alteraciones en cuanto al uso público: la denominada mutación demanial y la desafectación. El autor Santamaría Pastor, se ha referido a estas alteraciones que puede sufrir estos bienes de la siguiente forma: su afectación al uso general o al servicio público que confiere a los bienes la condición de demaniales, lo que permite hablar del inicio de la demanialidad  (a); la modificación del concreto fin de uso general o de servicio público por otro igual naturaleza, que da lugar a la llamadas mutaciones demaniales (b); y la retirada de los bienes del fin de uso general o de servicio público al que se hallaban destinados, que hace pasar a estos a la categoría de patrimoniales y que se califica como desafectación o más descriptivamente, de cesación de la demanialidad (c) (…). Como corolario de lo anterior, la desafectación de un bien demanial se decretaría únicamente si se va a expulsar del régimen de dominio público. Sin embargo, si lo que se pretende es cambiar el uso por otro de interés público se le aplicaría las reglas de la mutación demanial.

En relación con la mutación demanial, figura desarrollada en los dictámenes citados en su consulta número OJ 033-2012 y en el dictamen C-101-2012, se debe argumentar lo siguiente:

En el dictamen 210-2002 de agosto del 2002, se indicó que la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa. Al decir de la Sala Constitucional cuando los bienes demaniales tienen ese carácter a causa de una afectación legal, "solamente por ley se puede privar o modificar el régimen especial que los regula". (resolución N° 2000-10466).

Para efectos de que opere dicha figura se deben tomar en cuenta tres factores: un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar; que tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y que se garantice la inseparatibilidad del régimen de domino público, ya que el inmueble no sale de la esfera demanial.” (OJ-138-2016 de 16 de noviembre de 2016).

            3. Conclusión:

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 22771, denominado “LEY DE DESAFECTACIÓN Y CAMBIO DEL USO PÚBLICO DE LA CALLE UBICADA AL COSTADO OESTE DEL EDIFICIO MUNICIPAL DEL CANTÓN DE GUÁCIMO”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

De usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

ELR/ysb