1 de junio de 2022

 PGR-C-122-2022

Señor

Widman Cruz Méndez

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP)

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. CR-INCOP-PE-0405-2022, de fecha 27 de mayo de 2022, por el que alude expresamente su inquietud de si es legalmente viable que el Presidente Ejecutivo del INCOP –cargo que ostenta-  ocupe el cargo como Presidente de la Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas –órgano de desconcentración máxima de ese instituto-, siendo que esa Junta sesiona una vez por mes y que su participación en ella es ad honorem. Lo anterior, ante oficio No. 7782-2022 (DJ-1029) de carácter preventivo, que remitiera la Contraloría General de la República sobre el régimen de incompatibilidades del Sector Público y que se hizo llegar a las Presidencias Ejecutivas por intermediación de la Secretaría del Consejo de Gobierno (Oficio No. SCG-017-2022 del recién pasado 20 de mayo).

Y en concreto consulta:

“¿Un Presidente Ejecutivo de una Institución Autónoma, miembro de la Junta Directiva de ésta, puede ser miembro también de la junta de un Órgano Desconcentrado Máximo de la propia Institución Autónoma?”

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el Oficio No. CR-INCOP-AL-2022-072, de 24 de mayo de 2022, según el cual,  considerando que el artículo 8 de la Ley del INCOP, No. 1721 y sus reformas, establece que el Presidente Ejecutivo de esa institución debe cumplir sus funciones a tiempo completo y con dedicación exclusiva, por lo que no podrá desempeñar otro cargo público ni ejercer profesiones liberales, pero especialmente por derivar del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en Función Pública, No. 8422, una incompatibilidad genérica para ser miembro de forma simultánea en juntas directivas, concluye:

“1. De conformidad con el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en Función Pública (Ley n.° 8422), un presidente ejecutivo, miembro de una junta directiva, no podrá por un tema de incompatibilidad, ser miembro de forma simultánea de juntas directivas, con el ánimo de no exponerse a posibles sanciones.

2. De estar en esa situación, podrá optar por renunciar al cargo o solicitar el levantamiento de la incompatibilidad ante la Contraloría General de la República; teniendo en cuenta los plazos perentorios para cualquiera de las opciones, para que no sea rechazado por extemporánea.”

I.- Toda consulta formulada a la Procuraduría General debe responder a intereses exclusivamente institucionales.

Según hemos interpretado de forma integral con otras normas legales de un claro contenido ético, la facultad que tienen los jerarcas institucionales para consultar a la Procuraduría General responde sólo a intereses públicos e institucionales -para su garantía, fomento y realización- (arts. 113 de la Ley General de la Administración Pública y 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública -N° 8422 de 6 de octubre del 2004-). Así, conforme a lo dispuesto por el ordinal 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815-, aquella facultad de consulta la deben ejercer los jerarcas administrativos exclusivamente en función del órgano que representen.

De tal suerte que esa facultad no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y exclusivo del particular que ocupa el cargo (Véanse al respecto los dictámenes C-362-2005 de 24 de octubre de 2005, C-447-2006 de 9 de noviembre de 2006, C-059-2011 de 14 de marzo de 2011, C-239-2015 de 7 de setiembre de 2015, C-099-2017 de 18 de mayo de 2017, C-159-2017 de 5 de julio de 2017, C-404-2014 de 18 de noviembre de 2014, C-128-2019 de 10 de mayo de 2019, PGR-C-035-2022 de 17 de febrero de 2022) o de terceros, quienes deben acudir a sus propios abogados particulares (Pronunciamientos OJ-147-2005 de 26 de setiembre de 2005 y OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008).

Ningún jerarca puede entonces utilizar la vía consultiva para requerir nuestro criterio sobre asuntos que, aunque relacionados con la institución que representa o de la que es parte, responden a su interés personal, y no propiamente a los intereses de la administración pública, pues ello implicaría avalar que se presente una consulta en su condición personal, y no en su carácter de representante de la Administración (Dictamen PGR-C-317-2021 de 23 de noviembre de 2021. En sentido similar el PGR-C-313-2021 de 18 de noviembre de 2021 y PGR-C-035-2022, op. cit.).

En definitiva, el fin de la función consultiva de la Procuraduría General es asistir a la Administración Pública en el ejercicio de sus competencias. Ergo, la labor de asesoramiento que presta este Órgano Consultivo debe responder exclusivamente al interés general -arts. 113 de la LGAP y 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422-. De esta forma, nos está vedado atender cualquier consulta que no se oriente a la satisfacción de dicho interés. (En sentido similar: el dictamen C-447-2006 op. cit. y pronunciamientos OJ-227-2003 del 11 de noviembre de 2003, OJ-043-2010 de 26 de julio de 2010, OJ-054-2013 de 09 de setiembre de 2013 y PGR-C-035-2022, op. cit.).

II.- Inadmisibilidad de la gestión promovida por requerirnos criterio vinculante sobre un tema en el que el consultante, como Presidente Ejecutivo del INCOP, tiene un interés directo y personal.

            De la lectura de su oficio No. CR-INCOP-PE-0405-2022, op. cit., se desprende con toda claridad que la interrogante jurídica planteada involucra directa e indefectiblemente al cargo de Presidente Ejecutivo del INCOP, que es el que precisamente ocupa quien requiere nuestro criterio, pues se pretende que determinemos si existe algún impedimento o incompatibilidad funcional para que él ocupe simultáneamente el cargo de Presidente Ejecutivo del INCOP y la Presidencia de la Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas, órgano desconcentrado de aquella institución. Lo cual implica que más allá del ejercicio objetivo, neutral e imparcial de las competencias, el asunto involucra un interés personal directo de quien ocupa actualmente aquél cargo.

            Así las cosas, es claro que, si accediéramos a pronunciarnos sobre el asunto expuesto, estaríamos emitiendo un criterio vinculante sobre temas en los que el consultante, como Presidente Ejecutivo del INCOP, tendría un interés directo y personal, dada la innegable incidencia de nuestro criterio en su esfera subjetiva.

            Y conforme a un criterio inveterado y consolidado en nuestra jurisprudencia administrativa –según advertimos-, la relación directa y particular del tema objeto de la consulta con el jerarca administrativo que la plantea, nos impide rendir nuestro criterio, en virtud de que nuestra función consultiva tiene como fin tutelar el interés público o institucional a la regularidad jurídica, y que por ello la facultad de consultarnos no debe ser utilizada para satisfacer intereses propios y particulares del consultante.

Por las razones expuestas, lamentablemente la presente gestión consultiva deviene inadmisible.

No está por demás recordarle que en caso de encontrarse en una situación de conflicto de intereses –entre lo público y lo privado o particular-, aun cuando éste pueda ser inminente, potencial o eventual, lo que aconseja y ordena la sana ética administrativa regulada en nuestro ordenamiento jurídico vigente, es separarse totalmente del procedimiento de formación de la voluntad administrativa al respecto; esto con total independencia de que efectivamente derive o no un beneficio o perjuicio concreto y directo -deber de probidad y deber abstención del funcionario público- (Dictamen C-059-2011, op. cit.).

En todo caso, con el único afán de orientarlo en la búsqueda de respuesta a su interrogante, reseñamos nuestra jurisprudencia administrativa sobre los siguientes temas de interés: 

-      Posibilidad de que un miembro de la Junta Directiva del INCOP integre la Junta Promotora de Turismo de la Ciudad de Puntarenas (Dictamen C-277-2006 de 6 de julio de 2006).

-      Caso diferenciado de quien ocupe el cargo de Presidente Ejecutivo, por la naturaleza y funciones sensiblemente distintas a las de los miembros de la Junta directiva, y en concreto por el régimen especial de incompatibilidad aplicable, que dispone claras restricciones imperativas en el tema de desempeño simultáneo de cargos públicos (Dictamen C-251-2007 de 27 de julio de 2007. En sentido similar el C-357-2007 de 3 de octubre de 2007).

-      Nos referimos a los artículos 8, inciso b) de la Ley No. 1721, 4, inciso 1), aparte b) de la Ley No. 4646 y 4 del Reglamento a la Ley de Presidentes Ejecutivos de las Juntas Directivas del Banco Central de Costa Rica y demás instituciones autónomas y semiautónomas no bancarias, Decreto Ejecutivo No. 11846, según los cuales, el Presidente Ejecutivo del INCOP, y en general, los Presidentes Ejecutivos de instituciones autónomas, deben cumplir sus funciones a tiempo completo y con dedicación exclusiva, por lo que no podrán desempeñar otros cargos públicos –remunerados o no remunerados, pues no se hace distinción- ni ejercer profesiones liberales, salvo excepciones calificadas.

-      Por dicho régimen especial de incompatibilidad, los Presidentes Ejecutivos deben abocarse al ejercicio de las funciones propias de gobierno encomendadas por la Ley, sin pretender abarcar otras funciones de tipo administrativo, que no son el resultado de la actividad en la materia de gobierno (Dictámenes C-126-99 de 22 de junio de 1999, C-087-2018 de 02 de mayo de 2018) y para las cuales la única excepción sería que una ley especial así lo prevea (Dictamen C-251-2007, op. cit.).

Le recordamos que las normas jurídicas aludidas y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/.

Conclusión:

La facultad de consultar el criterio de la Procuraduría General tiene como objeto tutelar el interés público a la regularidad jurídica. En aras de ese interés y para salvaguardar los intereses institucionales, el ordenamiento reconoce a los jerarcas de las Administraciones Públicas la facultad de consultar.

Es por ello que dicha facultad no debe ser utilizada para tutelar o satisfacer el intereses propios y particulares del consultante.

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/ymd