20 de junio de 2022

PGR-OJ-082-2022

 

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la procuradora general adjunta de la república, me refiero a sus oficios nos. AL-DCLEAMB-025-2022 de 22 de marzo de 2022 y AL-DCLEAMB-002-2022 de 15 de junio de 2022, por medio de los cuales se nos comunica que la Comisión Permanente Especial de Ambiente, requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 22839, denominado “AUTORIZACIÓN DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA URGENTES Y DE CONVENIENCIA NACIONAL EN EL HUMEDAL LA CULEBRA Y ESTABLECIMIENTO DE MEDIDAS DE COMPENSACIÓN EQUIVALENTE.”

 

1. Carácter de este pronunciamiento.

 

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

 

            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

 

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

 

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

 

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

 

            Tal y como se desprende de la exposición de motivos del proyecto y del articulado propuesto, la iniciativa tiene como fin autorizar la construcción de la carretera Bernardo Soto-Sifón-Abundancia o carretera a San Carlos, y, específicamente, el desarrollo de infraestructura sobre el humedal La Culebra.

 

            Para ello, se dispone, además, que la afectación del humedal por el paso de la carretera, deberá ser compensado mediante la creación y mantenimiento de un espacio protegido para aves acuáticas.

 

            No obstante, como bien se indica en la exposición de motivos del proyecto, el Poder Ejecutivo emitió el reglamento denominado “Faculta al SINAC para autorizar la intervención controlada a ecosistemas de humedal en virtud de proyectos de reparación y mantenimiento, construcción o ampliación de infraestructura pública estatal previamente declarados de conveniencia nacional” (Decreto Ejecutivo no. 39838 de 27 de julio de 2016), mediante el cual se regulan los requisitos y el procedimiento al cual debe sujetarse la autorización, por parte del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, para el desarrollo de infraestructura pública estatal  en los ecosistemas de humedal.

 

            Ese Decreto fue objeto de una acción de inconstitucionalidad, tramitada bajo el expediente no. 16-12068-0007-CO, y que fue declarada sin lugar mediante el voto no. 17783-2021 de las 12 horas 15 minutos de 11 de agosto de 2021.

 

            Tal y como señalamos en el informe rendido sobre esa acción de inconstitucionalidad, la Convención relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como hábitat de aves acuáticas (Convención de Ramsar) aprobada por Costa Rica mediante Ley no. 7224 de 7 de abril de 1991, que sirve como parámetro de constitucionalidad, deja a criterio de las partes contratantes la configuración del régimen jurídico de los humedales.

 

            Pese a que el Convenio impone una obligación general de conservar y proteger los humedales, dota a los Estados de un margen de discrecionalidad sobre el régimen jurídico adecuado para ello, sin establecer una prohibición para que en los humedales se desarrollen actividades. Uno de los pilares fundamentales de dicha norma internacional, es garantizar el uso racional y sostenible de los humedales, y así ha sido desarrollado en múltiples resoluciones y documentos de la Conferencia de las Partes y otros órganos de la Convención, en los que se establece que es posible el desarrollo de actividades económicas e infraestructura bajo ciertos estándares y limitaciones que permitan evitar y mitigar los posibles efectos negativos que se puedan producir.

 

            A nivel interno, la Ley Orgánica del Ambiente (no. 7554 de 4 de octubre de 1995) en su artículo 40 indica que los humedales son “los ecosistemas con dependencia de regímenes acuáticos, naturales o artificiales, permanentes o temporales, lénticos o lóticos, dulces, salobres o salados, incluyendo las extensiones marinas hasta el límite posterior de fanerógamas marinas o arrecifes de coral o, en su ausencia, hasta seis metros de profundidad en marea baja.”

 

            El artículo 41 de esa misma ley declara de interés público todos los humedales y su conservación, por ser de uso múltiple. Y, además, reconociendo esa importancia, obliga a cualquier interesado en desarrollar una actividad que pueda afectar un humedal, a realizar una evaluación de impacto ambiental (artículo 44). Además, prohíbe el desarrollo de actividades que interrumpan los ciclos naturales de los ecosistemas de humedal, como la construcción de diques que eviten el flujo de aguas marinas o continentales, drenajes, desecamiento, relleno o cualquier otra alteración que provoque el deterioro y la eliminación de esos ecosistemas (artículo 45).

 

            Puede notarse entonces que el objetivo de garantizar el uso racional y sostenible de los humedales que contempla la Convención Ramsar también se encuentra recogido en la Ley Orgánica del Ambiente, pues, precisamente en los artículos 43 y 44 se dispone que las obras o infraestructura se deben construir de manera que no dañen los ecosistemas de humedal y exigen la realización de una evaluación de impacto ambiental.

 

            Por su parte, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre (no. 7317 de 30 de octubre de 1992) establece prohibiciones concretas:

 

“Artículo 98.-Será sancionado con pena de prisión de uno (1) a tres (3) años, quien, sin previa autorización del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, drene, seque, rellene o elimine lagos, lagunas no artificiales y los demás humedales, declarados o no como tales.

Además, el infractor será obligado a dejar las cosas en el estado en que se encontraban antes de iniciar los trabajos de afectación del humedal; para ello, se faculta al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, a fin de que efectúe los trabajos correspondientes, pero a costa del infractor.” (Se añade el subrayado).

           

            El tipo penal allí dispuesto, prevé la existencia de una autorización del SINAC para realizar ciertas actividades en ecosistemas de humedal, con la cual, dichas actividades serían permitidas y no castigadas con la pena dispuesta. No obstante, además de esa previsión no existe regulación normativa sobre esa autorización, que establezca el procedimiento, requisitos y el tipo de autorización a otorgar.

 

            De ahí que, el Decreto no. 39838-MINAE constituye un marco normativo bajo el cual el SINAC puede otorgar la autorización prevista por el artículo 98 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, enmarcada y delimitada, además, por las disposiciones de la Ley Orgánica del Ambiente antes expuestas.

 

            De tal forma, la autorización que contempla el Decreto 39838 se enmarca dentro de los límites legales y convencionales antes dispuestos, porque exige la realización de una evaluación de impacto ambiental tal y como lo dispone el artículo 44 de la Ley Orgánica del Ambiente, la cual, aunada a la valoración técnica del SINAC y la declaratoria de conveniencia nacional requerida, evitan que las obras afecten los humedales en los términos prohibidos por el artículo 45 de esa misma ley, permitiendo una intervención controlada y sostenible.           

           

            Sobre la constitucionalidad de dicho Decreto, y sobre la posibilidad de autorizar obras de infraestructura en ecosistemas de humedal, la Sala Constitucional señaló:

 

“La obligación primera contraída mediante la suscripción de la Convención Ramsar se refleja en la legislación interna, pues como ya se indicó supra, hay una declaratoria de interés público en la conservación de los humedales y el art. 45 de la LOA establece una prohibición de las actividades orientadas a interrumpir los ciclos naturales de los ecosistemas de humedal, como por ejemplo, la construcción de diques que eviten el flujo de aguas marinas o continentales, drenajes, desecamiento, relleno o cualquier otra alteración que provoque el deterioro y la eliminación de tales ecosistemas. Esta norma es de suma relevancia y debe servir de norte en la interpretación y aplicación del decreto que es objeto de esta acción de inconstitucionalidad, pues por ningún motivo se debe perder de vista el interés público en la protección de los ecosistemas de humedal y, además, la prohibición impuesta por el legislador de interrumpir sus ciclos naturales, o la construcción de obras que tiendan al deterioro o la eliminación de tales ecosistemas.

No obstante, en consonancia con lo dispuesto en el art. 2 de la Convención Ramsar es importante señalar, adicionalmente, que no existe una prohibición internacional absoluta de alterar los ecosistemas de humedal, sino que el tratado internacional enfatiza en la “explotación racional de los humedales de su territorio”.

(…)

La normativa internacional no establece una prohibición absoluta de realizar ciertas actividades u obras en los ecosistemas de humedales, sino que, por el contrario, se hace un llamado, en el marco de la soberanía de cada país, a realizar una explotación racional del ecosistema de humedal.

(…)

Para empezar el examen de los agravios, es necesario insistir en que no cabe ninguna duda sobre la importancia ambiental de los humedales y la necesidad de su conservación por la gran cantidad de servicios eco sistémicos que generan, sea, la multitud de beneficios que los humedales aportan al medio ambiente y a la sociedad. No existe ninguna duda respecto de la obligación estatal de velar escrupulosamente por la protección de los humedales. Recuérdese que ya el art. 41 de la LOA declaró de interés público la conservación de los humedales, estén estos protegidos o no por las leyes especiales en la materia, siendo prohibidas las actividades orientadas a interrumpir los ciclos naturales de los ecosistemas de humedales, como la construcción de diques que eviten el flujo de aguas marinas o continentales, drenajes, desecamiento, relleno o cualquier otra alteración que provoque el deterioro y la eliminación de tales ecosistemas (art. 45 LOA). Es decir, cualquier autorización de intervención que se pretenda en los ecosistemas de humedal debe estar limitada por esta restricción contemplada en la normativa de marras, de manera que no se observa ninguna infracción al principio de no regresión en la protección medio ambiental o el aducido principio de irreductibilidad de los humedales.

A lo anterior, se le debe sumar que, además, la LCVS tipifica una serie de conductas penales por alterar las condiciones de los humedales, estas se mantienen vigentes y deben observarse con rigurosidad.

(…)

Por lo que, sin duda alguna, la interpretación y aplicación del decreto impugnado debe realizarse a la luz de todas estas disposiciones, así como los compromisos internacionales adquiridos por el Estado de Costa Rica a la luz de la aprobación de la Convención Ramsar.

(…)

Partiendo del análisis realizado, concluye esta Sala que llevan razón las autoridades informantes en el sentido que el art. 1° del decreto no es inconstitucional siempre que se entienda que el término “ecosistemas de humedal” al que hace referencia y que fija su ámbito de aplicación, no incluye los humedales que estén declarados como un área silvestre protegida, ni aquellos que, por estar asociados a ecosistemas boscosos y, además, se ubiquen en bienes demaniales o terrenos propiedad del Estado o de otros entes u órganos públicos, forman parte del PNE así delimitado por las autoridades competentes. A lo anterior, agrega esta Sala, que deben entenderse excluidos de su aplicación aquellos humedales que, por su importancia internacional, han sido declarados sitios Ramsar.

(…)

Ahora bien, corresponde señalar que la posibilidad de facultar al SINAC para que autorice la intervención controlada por parte del Estado y demás entes públicos con competencia en infraestructura pública estatal, en ecosistemas de humedal, en virtud del desarrollo de proyectos de reparación, mantenimiento, construcción o ampliación de infraestructura pública estatal previamente declarados de conveniencia nacional, no quiere decir que esta intervención pueda ser ilimitada, pues, justamente, el decreto en cuestión viene a establecer una serie de regulaciones a fin de procurar la mayor protección posible a los humedales, las cuales, en todo caso, deben aplicarse en armonía con el resto de disposiciones que de manera dispersa regulan la protección de los humedales. Al respecto, en la vista oral, las autoridades informantes justamente expusieron que se trata de una normativa de excepción que procura conciliar las necesidades del desarrollo de infraestructura, con la protección de estos valiosos recursos naturales. Asimismo, enfatizaron que de ningún modo se autoriza la eliminación de los ecosistemas de humedal, sino solamente la intervención controlada bajo rigurosos criterios de análisis. En tal sentido, la previa declaración de conveniencia nacional es solo uno de los requisitos exigidos en el decreto de análisis, exigencias que serán examinadas en los considerandos siguientes.

(…)

Por lo demás, cabe subrayar que la aplicación del decreto en cuestión establece una regulación para la intervención controlada de los ecosistemas de humedal, y debe ejecutarse de conformidad con lo que a tales efectos regula, adicionalmente, la LOA. Ya se examinó que existe una prohibición legal de interrumpir los ciclos naturales de los ecosistemas de humedal, pero también corresponde citar acá lo señalado en los arts. 43 y 44, numerales insertos en el capítulo específico de los recursos marinos, costeros y humedales; así como los arts. 51 y 52 a los que remiten los anteriores y que ordenan lo siguiente.

(…)

En armonía con lo anterior, el decreto que se examina establece una serie de requisitos puntuales con el propósito de mejorar la obra pública, sin dejar de lado todas las demás exigencias medioambientales establecidas en la legislación nacional. En tal caso correspondería señalar que la autorización genérica establecida en el decreto no es inconstitucional y que más bien corresponde que, en cada caso concreto, se aplique un estricto control de parte de las autoridades intervinientes en el proceso de autorizar la denominada “intervención controlada”.

(…)

La magnitud y el impacto de las obras deberán ser examinados integralmente en los estudios y requisitos contemplados en el decreto bajo estudio.

(…)

De modo que si bien la normativa exige al desarrollador contemplar posibles escenarios de compensación equivalente, lo cierto es que, en definitiva, a quienes les corresponde establecer cuáles son las medidas idóneas para autorizar la intervención controlada serán el SINAC con la asesoría del Programa Nacional de Humedales y la SETENA, según la valoración que se realice de la correspondiente evaluación de impacto ambiental que está exigida en la normativa y de las demás restricciones examinadas anteriormente y que están contempladas en los arts. 43, 45 51 y 52 de la LOA.

(…)

En atención a lo anterior, tampoco es cierto que el decreto coloque a los ecosistemas de humedal es un estado de desprotección, pues, como se ha examinado con detalle el decreto impone una serie de regulaciones novedosas para la ampliación, reparación y mantenimiento de obras de infraestructura (requisitos que anteriormente no estaban contemplados) y, además, estandariza el proceso para el desarrollo de nuevo proyectos de infraestructura pública estatal. Esa normativa, en todo caso, debe ser aplicada en armonía con el resto de disposiciones legales que regulan la materia. Recuérdese que para obtener el pronunciamiento del SINAC (como órgano competente en la administración de los ecosistemas de humedal) es necesario cumplir con los siguientes requisitos:

1) una declaratoria de conveniencia nacional mediante la que se logre justificar y demostrar que las actividades que se procuran llevar a cabo tienen mayores beneficios sociales en aras del interés general, que el costo socio-ambiental producto de la intervención (art.1 y art. 3 incisos d) y e)); 2) el interesado en desarrollar la obra debe completar la Ficha de Informativa Técnica que debe cumplir con las características del Anexo 1 del decreto, en el cual, se hace una estricta y escrupulosa valoración de las cualidades del humedal, su descripción, especies asociadas y una serie de características detalladas que se pueden observar en el Anexo I del decreto y que servirán de insumo para la decisión final (art. 3 incisos f) y g) y Anexo I ); 3) el desarrollador debe adjuntar un informe con la indicación de las intervenciones a realizar en el ecosistema de humedal que contenga, además, información respecto de la detección de cambios adversos en las características ecológicas de los humedales inducidos por la acción humana a partir de las actividades o intervenciones propuestas, según la descripción de las características ecológicas y los límites de cambio aceptable; asimismo, una previsión de las acciones conectivas por medio de la restauración de las pérdidas o de la compensación equivalente (art. 3, inciso h); 4) la viabilidad ambiental otorgada por SETENA como condición para que el SINAC autorice la intervención solicitada (art. 4); 5) además se prevé que el SINAC rinda un informe técnico emitido por un equipo multidisciplinario integrado por el Área de Conservación competente del sitio donde se desarrolle el proyecto de reparación, mantenimiento, construcción o ampliación de infraestructura pública estatal, con el apoyo del Programa Nacional de Humedales. En ese informe se deberán valorar las intervenciones propuestas desde el punto de vista de la protección, conservación de los recursos naturales y de la biodiversidad en el sitio donde se ubica el proyecto de infraestructura pública estatal y las medidas de mitigación que deberá cumplir el solicitante para no afectar las características ecológicas del ecosistema de humedal, para lo cual podrá solicitar apoyo al Consejo Nacional asesor sobre Humedales (art. 8).

Luego del cumplimiento de tales requisitos, le corresponderá al SINAC dictar la resolución final en la que consten las razones que justifiquen el otorgamiento o denegatoria de la autorización, de conformidad con lo dispuesto en la LGAP. En todos aquellos casos en que se autorice la solicitud, deberá incluirse un apartado denominado medidas de restauración de las pérdidas o compensación equivalente, según corresponda, desde el punto de vista técnico (art. 9). Aunque no lo mencionan los accionantes, pero la norma establece rigurosos controles de seguimiento a la autorización en cuestión, toda vez que el art. 10 impone la obligación a la autoridad designada de rendir un informe mensual sobre el cumplimiento de las medidas técnicas de restauración o compensación ante el Área de Conservación correspondiente y el Programa Nacional de Humedales, hasta seis meses después de la finalización del proyecto.

Con fundamento en este análisis, aprecia la Sala que no existe inconstitucionalidad alguna en los reproches planteados por los accionantes. Por el contrario, se estableció un riguroso procedimiento administrativo que contempla varias etapas y requisitos que tienen como fin último examinar la pretensión de autorizar una intervención controlada en ecosistemas de humedal. No se trata de cualquier intervención, sino de una que previamente ha sido declarada de interés nacional y, además, la pretensión se somete a una serie de valoraciones y trámites que, lejos de reducir el nivel de protección a los ecosistemas de humedal, los refuerza.

Recuérdese que estos requisitos se aplicarán no solo a proyectos nuevos, sino a cualquier obra de reparación que tenga un impacto sobre estos ecosistemas de humedal. Las consideraciones de los accionantes en el sentido de que se reducen los estándares de protección son, en realidad, infundados. Por lo demás, la normativa en cuestión no es un decreto aislado, sino que el mismo debe ser aplicado en armonía con el resto de disposiciones reglamentarias y legales que confieren protección a los ecosistemas de humedal, así como los principios constitucionales desarrollados en esta sentencia. Por lo que, en consideración de la Sala, se impone declarar sin lugar los reclamos de los accionantes.” (Voto no. 2021. Se añade la negrita).

 

            Con base en las anteriores consideraciones, resulta claro que la Sala Constitucional avaló el Decreto 39838 en virtud de que establece una serie de requisitos técnicos tendientes a garantizar el uso racional y sostenible de los humedales y de que respeta el resto de disposiciones de la Ley Orgánica del Ambiente y de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre que confieren protección a esos ecosistemas.

 

            Por tanto, debe valorarse si resulta necesario emitir una ley cuando ya existe un reglamento, avalado desde el punto de vista constitucional, que dispone el procedimiento y los requisitos por medio de los cuales podría obtenerse la autorización que se pretende otorgar con el proyecto.

 

            En palabras de la Sala Constitucional, el Decreto citado establece una serie de requisitos y un procedimiento que garantizarían que, la eventual autorización de la construcción de la carretera a San Carlos sobre el humedal La Culebra, no implicaría una afectación a dicho ecosistema, es decir, que aseguraría que lo que se autorice sea una intervención controlada del humedal, acorde con la normativa internacional y nacional que protege esos espacios naturales, y, en consecuencia, que no conllevaría una violación al derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

 

            No puede decirse lo mismo de la autorización que se pretende otorgar con el proyecto de ley propuesto, pues, se estaría avalando el paso de la carretera sobre el ecosistema de humedal sin contar con las mismas garantías que establece el Decreto citado y sin atender el resto de disposiciones legales en las que la Sala Constitucional sustentó la legitimidad de la norma reglamentaria.

 

            Aunque se trate de una disposición legal, su validez constitucional dependería de que resulte acorde con el marco normativo convencional y legal señalado por la Sala Constitucional y las condiciones expuestas en la sentencia citada.

 

            Debe recordarse que, en materia ambiental, se han desarrollado una serie de principios bajo los cuales debe analizarse la legitimad constitucional de las normas. En ese sentido, resulta relevante el principio de la vinculatoriedad de la normativa ambiental, sobre el cual, la Sala Constitucional ha expuesto que:

 

“…como consecuencia directa del principio de legalidad regulado en el artículo 11 constitucional y 11 de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública está obligada a cumplir con el bloque de legalidad; sujeción que tiene especial connotación en relación con la tutela del ambiente, en tanto, al tenor de la obligación impuesta al Estado en su conjunto en el artículo 50 constitucional, es que se denota su indisponibilidad respecto de las instituciones públicas –condición que también se da respecto de los particulares–, esto es, no está sujeto a pacto o convenio en razón de la trascendencia que tiene para la vida y sobrevivencia de la humanidad; lo que hace imposible su excepción, salvo claro está, en situaciones de urgencia o emergencia, que en sí mismo, es una condición de fuente de derecho (al respecto consultar la sentencia 2340-92). Es así como resultan vinculantes para las instituciones públicas el conjunto que conforma el Derecho Ambiental, formado tanto los principios constitucionales ambientales –que delimitan el contenido de este derecho fundamental–, como las diversas disposiciones normativas sobre la materia (legales y reglamentarias), así como los estándares ambientales, y requisitos dispuestos para la realización de proyectos que incidan sobre el ambiente; y que, están inmersos en la gestión pública encomendada a cada una. Por ello, es que son exigibles la realización de estudio de impacto ambiental, la conformidad de los proyectos con los planes reguladores (en las municipalidades donde hay), la adecuación del funcionamiento de las plantas y proyectos a los estándares ambientales, etc.; caso contrario, sería admitir un "derecho del Estado a contaminar", lo que es imposible en atención al contenido del propio artículo 50 constitucional, según se ha indicado anteriormente, y como lo ha entendido este Tribunal (entre otras, consultar las sentencias número 5668-94, 5654-95, 8001-97, 2004-1923, 2005-15769, 2006-1963, y 2006-4497), al haber exigido a diversas instituciones públicas el cumplimiento de esa normativa a fin de tutelar de la manera debida el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.” (Voto no. 17126-2006).

 

En cuanto al principio de objetivación de la tutela ambiental se ha entendido que:

“…se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con la actuación de la Administración como de las disposiciones de carácter general –legales y reglamentarias-, de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica», elemento que le da un sustento técnico-científico a las decisiones de la Administración en esta materia, y en tal virtud, limitan y condicionan la discrecionalidad de la Administración en su actuación -en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública-. (Voto no. 2063-2007. Se añade la negrita).

 

            Además, es de suma importancia el principio de progresividad y no regresión, también relacionado con el de razonabilidad:

 

“Principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El primero ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Asimismo, del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. Este principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección (véase la sentencia número 2012-13367 de las 11:33 horas del 21 de setiembre de 2012). De esta forma, encontramos relación entre el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad y el derecho al ambiente, pues, como ha indicado este Tribunal en la sentencia número 7294-1998, «el principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aun cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.»

En síntesis, conforme a estos principios, está prohibido para el Estado tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales, en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.” (Voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019. Se añade la negrita).

 

            Con base en esos principios, la constitucionalidad de cualquier disposición que modifique la normativa vigente en determinada materia de índole ambiental, que implique una reducción del nivel de protección que otorga ese régimen, depende de que existan criterios técnicos que la respalden o justifiquen.

 

            Aunque en la exposición de motivos de la iniciativa se exponen una serie de aspectos técnicos de la obra, lo cierto es que no consta la existencia de un estudio técnico que la sustente.

 

            De lo indicado en el proyecto, no se precisa de qué forma la carretera atravesará el humedal, y, en consecuencia, no resulta claro si la obra implicaría una de las actividades prohibidas por el artículo 45 de la Ley Orgánica del Ambiente (actividades orientadas a interrumpir los ciclos naturales de los ecosistemas de humedales, como la construcción de diques que eviten el flujo de aguas marinas o continentales, drenajes, desecamiento, relleno o cualquier otra alteración que provoque el deterioro y la eliminación de tales ecosistemas) artículo al cual, por lo dispuesto por la Sala Constitucional, debe someterse cualquier autorización que pretenda el desarrollo de infraestructura en un ecosistema de humedal.

 

            Tampoco consta que exista un aval técnico, por parte del SINAC y del Programa Nacional de Humedales sobre la intervención propuesta. Nótese que, como bien lo señaló la Sala Constitucional, el Sistema Nacional de Áreas de Conservación es el órgano técnico competente para proteger los humedales, y, consecuentemente, para “determinar de manera fundada, a la luz de las respectivas características de la zona si procede o no la autorización estipulada en el decreto bajo examen.”

            Por otro lado, en el propio texto de la iniciativa se reconoce que el paso por el humedal no fue contemplado o valorado en la evaluación de impacto ambiental del proyecto, y, de tal forma, se estaría avalando el desarrollo de infraestructura en ese ecosistema sin haberse sometido esa intervención a una evaluación de impacto ambiental. Recuérdese que, la evaluación de impacto ambiental es exigida por la Ley Orgánica del Ambiente en el artículo 17, y, particularmente para el caso de obras que puedan afectar los humedales, en el artículo 43.

 

            Además de que en el voto antes transcrito la Sala reconoció que la evaluación de impacto ambiental es uno de los requisitos que deben exigirse para cualquier intervención de un humedal, también debe tomarse en cuenta que la Sala Constitucional ha reconocido que la obligación de realizar evaluaciones de impacto ambiental, es uno de los principios que sirven de parámetro de constitucionalidad y que han sido desarrollados con el fin de que el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política, no sea un simple postulado formal.

 

            Al respecto, se ha señalado que:

 

“5.-de la realización del estudio de impacto ambiental previo a la iniciación de obras: Se parte del principio de que las normas ambientales deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de límites que determinen las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Esto es así porque al ser los daños y contaminación del medio ambiente evaluables, como la presencia de sustancias tóxicas o elementos externos que provoquen en el ambiente características negativas, tanto para la diversidad biológica -comprendiendo a la flora y la fauna-, como -y sobre todo- para la vida humana, que se ve reflejada en la salud o bienestar del hombre -suelo, hábitat, aire, agua, etc.-, el impacto de estos elementos requiere de una evaluación y tratamiento científico.

(…)

Es así como la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado obliga al Estado a tomar las medidas de carácter preventivo a efecto de evitar su afectación; y dentro de las principales medidas dispuestas por el legislador en este sentido, se encuentran los Estudios de Impacto Ambiental, los que encuentran fundamento en lo dispuesto en el citado artículo 17 de la Ley Orgánica dl Ambiente. A este efecto, es importante resaltar en virtud de mandato constitucional –artículo 50-, y en la Ley –artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente-, se establece como principio general, que toda actividad humana de modificación del entorno requerirá el estudio de impacto ambiental, de donde, será la condición del proyecto o de la obra, la que determinará en cada caso, si se requiere o no del referido estudio técnico, y no el establecimiento de condiciones arbitrarias, sean éstas administrativas o reglamentarias (según lo indicado por este Tribunal, en sentencia número 1220-2002, de las catorce horas cuarenta y ocho minutos del seis de febrero del dos mil dos).

Es al tenor de esta disposición que la jurisprudencia constitucional recientemente ha exigido este estudio técnico previo a la realización de cualquier proyecto en que se pueda afectar el medio ambiente, como una garantía para hacer efectivo el derecho del medio ambiente…” (Voto no. 6322-2003 de las 14 horas 14 minutos de 3 de julio de 2003).

 

            De tal forma, no existe duda de que la realización de evaluaciones de impacto ambiental es uno de los principios que integra el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y, por tanto, el incumplimiento de esa obligación conlleva una violación a ese derecho.

 

            Con base en todo lo expuesto, se sugiere valorar la pertinencia del proyecto de ley, teniendo en cuenta que existe un reglamento, avalado constitucionalmente, que establece el procedimiento y una serie de requisitos tendientes a garantizar que las intervenciones que se autoricen en los ecosistemas de humedal serán acordes a la normativa nacional e internacional que establece el régimen de protección para esos ecosistemas.

 

            Además, se recomienda valorar si el proyecto de ley posee el sustento técnico necesario y si cumple las demás exigencias constitucionales expuestas.

 

            3. Conclusión:

 

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 22839, denominado “AUTORIZACIÓN DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA URGENTES Y DE CONVENIENCIA NACIONAL EN EL HUMEDAL LA CULEBRA Y ESTABLECIMIENTO DE MEDIDAS DE COMPENSACIÓN EQUIVALENTE”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

 

            De usted, atentamente,

 

 

 

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

 

 

ELR/ysb