20 de mayo 2022

PGR-C-110-2022

 

Dr. Oswaldo Aguirre Retana

Director General

IAFA

 

Estimado señor:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio IAFA DG-0220-03-2022 del 25 de marzo de 2022, mediante el cual solicita nuestro pronunciamiento sobre si, a partir de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud y el artículo 121 inciso 4) de la Constitución, el Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA) puede suscribir convenios con entes internacionales o si, por el contrario, esto es competencia propia de la Asamblea Legislativa.

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la presente consulta del criterio jurídico emitido mediante oficio SJ-095-03-2022 del 25 de marzo de 2022, por la Licda. Jeilyn Valverde Monge, Encargada Unidad de Servicios Jurídicos del IAFA.

 

 

I.              NATURALEZA JURÍDICA DEL IAFA

 

 

La Ley Orgánica del Ministerio de Salud, N.°5412 del 8 de noviembre de 1973, reconoce al Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA) como un órgano desconcentrado, en grado mínimo, del Ministerio de Salud, que cuenta con personalidad jurídica instrumental para desarrollar su fin legal, que es la dirección técnica, el estudio, la prevención, el tratamiento y la rehabilitación de la adicción al alcohol, el tabaco y otras drogas lícitas o ilícitas; además, desempeñará otras funciones que la ley establezca y será el responsable de coordinar y aprobar todos los programas tanto públicos como privados relacionados con sus fines y deberá gestionar la suspensión o el cierre de tales programas, si se incumplen los lineamientos estipulados al efecto (artículo 21 y 22).

Sobre el particular, debemos señalar que la desconcentración es un mecanismo de transferencia de competencias, mediante el cual se encarga a un órgano especializado el ejercicio de determinadas funciones, con el fin de lograr una mayor eficiencia. Tal figura la encontramos regulada en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, el cual dispone:

"1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencia del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor."

De acuerdo con la norma transcrita, la desconcentración mínima -reconocida al IAFA– es de aplicación restrictiva, lo cual implica que sólo alcanza las atribuciones expresamente desconcentradas que ya indicamos, en cuyo caso lo resuelto por las autoridades del IAFA agotarían la vía administrativa (artículo 126, inciso c) de la LGAP). En todo lo demás que no haya sido objeto de desconcentración, el IAFA, en tanto órgano del Ministerio de Salud, continúa sujeto a la autoridad del jerarca, a saber, el Ministro del ramo (artículos 25 y 126, inciso d) LGAP).

           

II.           SOBRE LA POSIBILIDAD DEL IAFA DE SUSCRIBIR CONVENIOS CON ORGANISMOS INTERNACIONALES

 

 

La naturaleza jurídica del IAFA analizada en el apartado anterior resulta importante, pues lo que se consulta en esta oportunidad es sobre la posibilidad de dicha institución de suscribir convenios con entes internacionales, a partir de lo dispuesto en el numeral 21 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud que señala:

“Artículo 21.—El Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA) es un órgano con desconcentración mínima, adscrito al Ministerio de Salud, con personalidad jurídica instrumental para administrar los fondos, suscribir contratos, convenios de cooperación o transferencia de recursos, y recibir donaciones de entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, necesarios para ejercer sus funciones con estricto apego a su finalidad material y de conformidad con la presente Ley. El IAFA tendrá competencia en todo el territorio nacional.

(Así reformado por el artículo 1 de la Ley N° 8289 de 10 de julio del 2002)

 

            Como se observa, la ley le otorga al IAFA una atribución general para suscribir convenios de cooperación o transferencia de recursos, por lo que debe analizarse si tal atribución le alcanza para suscribir convenios con organismos internacionales.

 

            Sobre el particular, debemos señalar que no aclara el consultante a qué tipo de convenios se refiere, pero al hacer mención de lo dispuesto en el numeral 121 inciso 4) de la Constitución, debemos asumir que lo que nos consulta es la posibilidad del IAFA de suscribir convenios o tratados internacionales.

 

            Sobre el particular, debemos señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por Ley 7615 del 24 de julio de 1996, un acuerdo internacional celebrado entre Estados constituye un tratado si está regido por el derecho internacional, cualquiera que sea su denominación particular.

 

 En el dictamen C-305-2009 del 28 de octubre de 2009, definimos qué se entiende por convenio internacional al indicar:

“Un convenio internacional se define como aquél suscrito entre Estados o entre estos con sujetos de la Comunidad Internacional o bien, entre estos últimos. Recuérdese simplemente que, en los términos del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por la Ley N° 7615 de 24 de julio de 1996, un tratado se define como un:

“ARTICULO 2.- Términos empleados.

1.-          Para los efectos de la presente Convención:

a)           Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;”.

Y para los efectos de esa Convención los términos convenio, acuerdo, convención y tratados tienen el mismo valor frente al artículo 2 antes transcrito. Importa resaltar, además, que no todo acuerdo entre sujetos de la Comunidad Internacional constituye un tratado público o convenio internacional. Para que tenga esa naturaleza, es requisito indispensable que el convenio se rija por disposiciones de Derecho Internacional. Está excluido, entonces, la condición de tratado internacional para un acuerdo que se rija por disposiciones de un determinado ordenamiento. En consecuencia, si el acuerdo a que llegan los Estados o estos con un sujeto de Derecho Internacional está sujeto al ordenamiento de uno de los Estados Parte o a un ordenamiento tercero, ese convenio no tendrá naturaleza de tratado.” (La negrita no forma parte del original)

 

 

            Como se observa de lo anterior, para que un convenio tenga el rango de tratado internacional, debe regirse por el derecho internacional y ser suscrito entre Estados o estos y un sujeto de derecho internacional.

 

            Partiendo de ello, es evidente que el IAFA no podría suscribir convenios con organismos internacionales, sujetos al derecho internacional, pues se trata de un órgano desconcentrado del Estado, pero no es el Estado, por lo que no puede adquirir compromisos en el plano internacional, ni ser parte de un convenio internacional, aun cuando sea beneficiario del mismo.

 

            La potestad de suscribir convenios internacionales es propia del Poder Ejecutivo, según lo dispuesto en el numeral 140 inciso 10) de la Constitución, sin que dicha potestad constitucional pueda ser transferida en modo alguno a un órgano inferior como es el IAFA.           Al respecto, señala el mencionado artículo constitucional:

 

“ARTÍCULO 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

(…)

10)  Celebrar convenios, tratados públicos y concordatos, promulgarlos y ejecutarlos una vez aprobados por la Asamblea Legislativa o por una Asamblea Constituyente, cuando dicha aprobación la exija esta Constitución.

Los Protocolos derivados de dichos tratados públicos o convenios internacionales que no requieran aprobación legislativa, entrarán en vigencia una vez promulgados por el Poder Ejecutivo. “

 

(Así reformado el inciso anterior por el artículo único de la ley N° 4123 de 31 de mayo de 1968).”

 

 

De lo anterior deriva que el Presidente de la República, en forma conjunta con su Ministro de Relaciones Exteriores, o por intermedio de algún otro funcionario que haya sido formal y debidamente apoderado para ese acto, tienen la potestad de conducir las relaciones internacionales del Estado, uno de cuyos aspectos más relevantes es el proceso de negociación y posterior suscripción del instrumento internacional de que se trate. Por tanto, la facultad para negociar, valorar y cuestionar con criterios de oportunidad el contenido de un determinado tratado internacional, le corresponde únicamente al Poder Ejecutivo.

 

Una vez suscrito por el representante del Poder Ejecutivo, el convenio debe incorporarse al derecho interno y es ahí donde se requiere la aprobación por parte de la Asamblea Legislativa, atribución que le confiere de manera exclusiva el inciso 4) del artículo 121 constitucional, sobre el cual consulta el IAFA.

 

 Esto evidencia que existe una clara delimitación de las competencias constitucionales del Poder Ejecutivo y de la Asamblea Legislativa en la suscripción de convenios internacionales, potestad que no puede ser asumida por el IAFA en representación del Estado, pues no es sujeto de derecho internacional. 

A pesar de ello, es claro que el Estado puede suscribir convenios de cooperación internacional que tenga como destinatario al IAFA. Asimismo, un convenio de cooperación internacional suscrito por el Estado puede haber previsto la celebración de convenios de ejecución, los cuales en tanto estén en el marco del convenio internacional, pueden ser suscritos por organismos públicos, ya sea directamente con el organismo cooperante o con agencias gubernamentales que brinden la cooperación (Al respecto dictamen C-305-2009 del 28 de octubre de 2009).

Adicional a lo señalado, debemos indicar que los órganos de la Administración Pública con capacidad jurídica contractual, tienen también la posibilidad de suscribir convenios con sujetos de la comunidad internacional, siempre y cuando ese acuerdo no esté sujeto al derecho internacional. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de la Contratación Administrativa que señala:

“Artículo 2°.-Excepciones

Se excluyen de los procedimientos de concursos establecidos en esta ley las siguientes actividades:

(…)

b) Los acuerdos celebrados con otros Estados o con sujetos de derecho público internacional.

(…)”

 

Esta norma no se refiere a la suscripción de convenios internacionales que, como indicamos, sólo pueden llevarse a cabo por negociación del Poder Ejecutivo y aprobación de la Asamblea Legislativa. Por el contrario, este tipo de acuerdos celebrados con otros Estados o sujetos de derecho público internacional no se encuentran sujetos al derecho internacional, ni tampoco a la Ley de Contratación Administrativa.

En la misma línea, el artículo 37 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa señala:

“Artículo 137.-Acuerdos celebrados con sujetos de Derecho Internacional Público. Los acuerdos y contratos con sujetos de Derecho Internacional Público, incluyendo otros Estados estarán excluidos de los procedimientos de contratación administrativa. Sin embargo, para su validez y eficacia, deberán documentarse por escrito siguiendo los trámites correspondientes y suscribirse por los funcionarios competentes.

Para celebrar la contratación en forma directa, la Administración tomará en cuenta que el precio o estimación de la contraprestación, no exceda los límites razonables según los precios que rijan operaciones similares, ya sea en el mercado nacional o internacional.

(Corrida su numeración por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 40124 del 10 de octubre del 2016, que lo traspasó del antiguo 129 al 137)”.

De dichas normas deriva que la Administración Pública puede suscribir contratos con sujetos de derecho internacional público, que no se sujetarán a los procedimientos de contratación administrativa en razón de la naturaleza del sujeto contratante, pero que tampoco pueden considerarse convenios internacionales por no estar regidos por el derecho internacional.

En igual sentido, la nueva Ley General de Contratación Pública, Ley 9986 del 27 de mayo de 2021, que entrará en vigencia el 1° de diciembre de 2022, excluye de la ley de contratación administrativa: “e) Los acuerdos celebrados con otros Estados o sujetos de derecho internacional público de carácter humanitario, los cuales se rigen por el derecho internacional público.”

En el caso del IAFA, entenderíamos entonces, que puede suscribir convenios con organismos internacionales, siempre y cuando se encuentre en el marco de sus competencias desconcentradas y no estén sometidos al derecho internacional. En otras palabras, cuando no sea considerado un convenio o tratado internacional, pues en este supuesto debe ser negociado por el Poder Ejecutivo y aprobado por la Asamblea Legislativa.

 

III.        CONCLUSIONES

 

De lo expuesto debemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

1)      Los artículos 21 y 22 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud reconocen al IAFA como un órgano desconcentrado, en grado mínimo, del Ministerio de Salud, que cuenta con personalidad jurídica instrumental para la dirección técnica, el estudio, la prevención, el tratamiento y la rehabilitación de la adicción al alcohol, el tabaco y otras drogas lícitas o ilícitas; además, desempeñará otras funciones que la ley establezca y será el responsable de coordinar y aprobar todos los programas tanto públicos como privados relacionados con sus fines y deberá gestionar la suspensión o el cierre de tales programas, si se incumplen los lineamientos estipulados al efecto;

2)      Si bien el artículo 22 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud reconoce al IAFA la capacidad de suscribir convenios de cooperación o transferencia de recursos, ello no lo autoriza a suscribir un convenio internacional, pues estos acuerdos están sujetos al derecho internacional y deben ser suscritos entre Estados o entre estos y sujetos de derecho internacional, según la Convención de Viena;

3)      Un convenio o tratado internacional debe ser negociado por el Poder Ejecutivo y aprobado por la Asamblea Legislativa, en virtud de lo establecido en los numerales 140 inciso 10 y 121 inciso 4 de la Constitución Política. Por consiguiente, no puede ser negociado por el IAFA, aunque éste sea beneficiario del convenio, pero sí podría suscribir convenios de ejecución autorizados por un tratado internacional;

4)      A partir de lo dispuesto en los artículos 2 inciso b de la Ley de Contratación Administrativa y 37 del Reglamento de dicha ley, el IAFA como parte de la Administración Pública, puede suscribir contratos con Estados, agencias no gubernamentales o con sujetos de derecho internacional público, en el tanto esos convenios estén regidos por normas distintas del derecho internacional y lo haga en el ámbito de sus funciones desconcentradas.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

 

 

SPC/cpb