20 de mayo de 2022

PGR-C-109-2022

 

MAFF. Xinia Solís Torres

Auditora Interna

Auditoría Interna Ministerio de la Presidencia

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta doy respuesta al oficio AI-092-1005-2022 de 10 de mayo de 2022.

            En el oficio AI-092-1005-2022, la Auditora Interna del Ministerio de la Presidencia consulta sobre el alcance de la potestad que tiene la Auditoría Interna para acceder a los informes y documentos internos de la Dirección de Seguridad del Estado conforme lo establecido en el Artículo 16 de la Ley General de Policía N° 7410, que textualmente señala, “Los informes y los documentos internos de la Dirección de Seguridad del Estado son confidenciales”.

            Se indica que ya la Auditoría Interna consultó a la Asesoría Jurídica del Ministerio de la Presidencia, consulta que fue evacuada por opinión Oficio AJ-C-009-2022 del 26 de abril de 2022

            Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A); En general sobre la admisibilidad de las consultas planteadas por las auditorías internas; B)La confidencialidad de los documentos internos de la Dirección de Seguridad del Estado no obsta para que la Auditoría Interna puede acceder a esa documentación; y C) Conclusión.

 

A.  EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS.

 

La consulta que nos ocupa ha sido planteada por la Auditoría Interna al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 (parte final) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, Ley Nº 6815, que autoriza a los auditores para consultar directamente a este órgano.

Al respecto, debemos señalar que, por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo, por la reforma incorporada a la Ley Nº 6815 por la Ley General de Control Interno, Ley Nº 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

La facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, proveer a dichos órganos de control interno de la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del órgano superior consultivo técnico-jurídico de la administración pública, que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y fiscalización. La finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza, con el efecto exclusivo de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:

 

“Es conocido que el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, Nº 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.

Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a  los auditores internos -  que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:

En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:

Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. […]” (El resaltado no corresponde al original)

 

De igual forma, es oportuno reiterar lo indicado también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de auditoría, asimismo, advertimos en esa oportunidad que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría, posición que ha sido consolidada en el dictamen C-004-2021 del 7 de enero del 2021.

Dicho de otro modo, la facultad reconocida a favor de los auditores no tiene por finalidad vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo, éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen prevista en el artículo 6 de esa misma Ley.

Así las cosas, es pertinente enfatizar que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de consultar está, pues, referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 –el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019-:

 

“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.

Concretamente, hemos dispuesto:

“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:

«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.

…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).

Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.”  (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, entre otros).

 

De este modo, se ha entendido que las consultas realizadas por la Auditoría Interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.

Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés directo, punto que hemos precisado en el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:

 

“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías internas.

No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.

En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y personal.”  (El resaltado no corresponde al original).

 

Ahora bien, debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que la imprecisión en el objeto consultado es generalmente una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. La imprecisión del objeto consultado impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:

 

“[…] el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta.  Ello porque no es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento […]”

 

En relación con el punto anterior, es de subrayar que la duda jurídica de la consulta, a pesar de que debe ser abstracta y no referirse a casos concretos, debe ser específica y puntual, siendo inadmisible el planteamiento de preguntas cuya finalidad sea más bien informativa o de referencia, como lo explicamos en el dictamen C-179-2019 de 19 de junio de 2019:

 

“De conformidad con lo expuesto, debe advertirse que en este caso no se indica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Cartago, y, por tanto, no es posible precisar que los cuestionamientos planteados tienen relación directa con el ejercicio de las competencias de la auditoría interna. Asimismo, la consulta no se refiere a una duda jurídica específica y puntual, sino que se plantean múltiples interrogantes sobre temas de distinta naturaleza.”

 

Finalmente, se puntualiza que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley General de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Se transcribe el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:

 

“Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General. Se transcribe la norma de interés:

“Artículo 24.— Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”

En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de la República decline la atención de la presente consulta por ser inadmisible. […]

(…)”

(Ver también dictamen C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011).

 

Así las cosas, debe indicarse que la consulta realizada por oficio AI-092-1005-2022, en el tanto ha sido planteada en términos generales, haciendo abstracción de algún caso concreto, al referirse a una materia que es parte de la competencia funcional de la Auditoría Interna y vinculada con el ejercicio de su función como auditoría del Ministerio de la Presidencia, resulta admisible.

 

 

B. La confidencialidad de los documentos internos de la Dirección de Inteligencia y Seguridad no obsta para que la Auditoría Interna pueda acceder a esa documentación.

 

 

            El artículo 16 de la Ley General de Policía ha establecido que los informes y los documentos internos de la Dirección de Inteligencia y Seguridad sean confidenciales. De otro extremo, el numeral 16 ha facultado al Presidente de la República para declarar el secreto de Estado en relación con particulares y específicos informes y documentos internos. De acuerdo con la norma en comentario, la declaración de Secreto de Estado debe realizarse mediante resolución motivada.

 

 Artículo 16º-Documentos confidenciales y secretos de estado

 

Los informes y los documentos internos de la Dirección de Seguridad del Estado son confidenciales. Podrán declararse secreto de Estado, mediante resolución del Presidente de la República.

 

 

            El instituto del secreto de Estado es distinto a la confidencialidad. No todo documento considerado confidencial bajo el artículo 16 de la Ley General de Policía, está protegido por el secreto de Estado. El secreto de Estado es un límite al derecho a la información previsto en el artículo 30 constitucional. Solamente aquellos declarados como tales por el órgano competente, mediante resolución motivada, están protegidos por el instituto del secreto de Estado. Los documentos declarados secreto de Estado están fuera del alcance del derecho a la información durante la vigencia del acto administrativo que así los haya clasificado. La desclasificación de un documento declarado secreto de Estado debe realizarse también mediante resolución motivada. En el caso de los documentos e informes de la Dirección de Inteligencia y Seguridad, corresponde al Presidente decidir si determinados documentos o informes deben ser declarados como secreto de Estado.      

            El artículo 16, sin embargo, establece que, en general, los informes y documentos internos de la Dirección de Inteligencia y Seguridad están protegidos por un régimen de confidencialidad, independientemente de si dichos documentos han sido declarados y clasificados como secreto de Estado.

La confidencialidad de los informes y documentos internos de la Dirección de Seguridad del Estado supone una limitación, ex lege, al derecho a la información de las personas. Los documentos e informes internos confidenciales no son divulgables para el conocimiento público, pero no están protegidos por un acto administrativo como acontece con la información declarada secreto de Estado. La confidencialidad implica una garantía de que la información es accesible sólo para aquellos autorizados para tal efecto. Ni su clasificación como confidenciales, tampoco su desclasificación, requieren una resolución del Presidente de la República o de otro órgano. La confidencialidad impone un deber de reserva que vincula a los funcionarios de la Dirección de Inteligencia y Seguridad y que les prohíbe incurrir en infidencias que puede ser lesivas a la seguridad nacional.

            La confidencialidad que impone el artículo 16 de la Ley General de Policía estaría justificada por el interés legítimo que reviste la seguridad nacional. La Ley General de Policía, en su artículo 14, atribuye a la Dirección de Inteligencia y Seguridad una función de detectar, investigar, analizar y comunicar al Presidente de la República o al Ministro de la Presidencia, la información necesaria para prevenir hechos que impliquen riesgo para la independencia o la integridad territorial o pongan en peligro la estabilidad del país y de sus instituciones. La Ley también le da a aquella Dirección una función de vigilancia en materia de seguridad del Estado y de sus bienes, tarea para cuyo ejercicio la Dirección requiere, sin embargo, la autorización previa y expresa del Ministro de la Presidencia.

            En el ejercicio de la función de inteligencia, la Dirección requiere que los informes y documentos internos que se elaboren, no sean, en principio, de conocimiento público. No son divulgables. Esto para proteger la independencia, la integridad territorial y la estabilidad del país.

            La confidencialidad con que la Ley cubre a los informes y documentos internos de la Dirección de Inteligencia y Seguridad tiene obviamente un carácter excepcional. No todo informe o documento que genere la Dirección es confidencial. Solamente los informes y documentos internos que se clasifiquen como directamente relacionados con la función de inteligencia de la Dirección deben presumirse protegidos por la confidencialidad prevista en el artículo 16 de la Ley General de Policía. Los informes y documentos internos de la Dirección que no guarden relación con la seguridad nacional, no deben reputarse como protegidos por la confidencialidad. La regla que impone nuestro ordenamiento constitucional, prevista en el artículo 30 de la Ley Fundamental, es que la información sobre asuntos de interés público que posea y gestione la administración pública tiene un carácter público. Así se tutela el derecho a la información de las personas.

            De acuerdo con los denominados principios de Tshwane de 2013 - Principios globales sobre seguridad nacional y el derecho a la información –de la Organización de las Naciones Unidas – la información relacionada con los organismos de seguridad nacional puede ser considerada confidencial cuando concurran los siguientes supuestos:

 

-      La divulgación de la información debe representar un riesgo real e identificable de perjuicio significativo para un interés legítimo de seguridad nacional.

-      El riesgo de perjuicio que supondría la divulgación debe superar al interés público de difundir la información.

-      -La limitación debe adecuarse al principio de proporcionalidad y representar el medio menos restrictivo disponible para evitar el perjuicio.

-      -La restricción no debe atentar contra la esencia misma del derecho a la información.

 

            Luego, debe reiterarse que no todo informe o documento que genere la Dirección es confidencial. Solamente los informes y documentos internos que se clasifiquen como directamente relacionados con la función de inteligencia de la Dirección deben presumirse protegidos por la confidencialidad.

 

El régimen de confidencialidad de los documentos e informes de la Dirección de Inteligencia y Seguridad no implica que los denominados organismos supervisores no puedan tener acceso a esa información.

            De acuerdo con el principio 31 de los principios de  Tshwane, el Estado está obligado a garantizar la existencia y funcionamiento de organismos de supervisión independientes encargados de supervisar a las entidades del sector de seguridad, incluyendo sus operaciones, normas, políticas, finanzas y administración. Estos organismos de supervisión deben gozar de una independencia funcional en relación con las instituciones a las que han de supervisar.

            El principio 32 establece, en consecuencia, que los organismos de supervisión independientes deben contar con acceso legalmente garantizado a toda la información necesaria para el desempeño de su función. No deben aplicarse restricciones a este acceso, con independencia del nivel de reserva o confidencialidad de la información, una vez cumplidos los requisitos razonables sobre seguridad de la consulta. Se transcribe el principio 32 en comentario:

 

Principio 32: Acceso irrestricto a información necesaria para el desempeño de la función:

(a) Los organismos de supervisión independientes deben contar con acceso legalmente garantizado a toda la información necesaria para el desempeño de su función. No deben aplicarse restricciones a este acceso, con independencia del nivel de reserva o confidencialidad de la información, una vez cumplidos los requisitos razonables sobre seguridad de la consulta.

(b) La información a la cual deben tener acceso los organismos de supervisión incluye,

sin carácter restrictivo:

(i) todos los registros, tecnologías y sistemas en poder de autoridades del sector de seguridad, con independencia de la forma o medio, y de si han sido o no creados por dicha autoridad;

(ii) sitios, objetos e instalaciones; e

(iii) información en posesión de personas a quienes los supervisores consideren relevantes para sus funciones de supervisión.

(c) Cualquier obligación que tenga el personal del sector de seguridad de preservar el carácter reservado o confidencial de información, no debería impedir que proporcionen información a las instituciones de supervisión. Proveer tal información no debería considerarse como un incumplimiento de la ley o del contrato aplicable donde se establezcan esas obligaciones.

 

 

            Luego es claro que la confidencialidad con que el artículo 16 protege a los documentos e informes de la Dirección de Inteligencia y Seguridad no debe entenderse, sin embargo, como un impedimento para que la Auditoría Interna del Ministerio de la Presidencia pueda tener acceso, conforme el artículo 33.a de la Ley General de Control Interno, a los documentos e informes confidenciales de aquella Dirección.

            La obligación de reserva que tienen los funcionarios de la Dirección de Inteligencia y Seguridad no constituye un obstáculo para que, ante un requerimiento de parte de la Auditoría Interna, cumplan con el mismo proporcionando la información pedida.

            Finalmente, debe indicarse que, de acuerdo con el principio 35 de los principios de Tshwane, los organismos de supervisión y sus funcionarios, lo que comprende a las Auditorías Internas, deben proteger y garantizar la confidencialidad de la información de seguridad a la que tengan acceso en el ejercicio de sus funciones.

            Así las cosas, es claro que los funcionarios de la Auditoría Interna del Ministerio de la Presidencia están obligados a guardar la confidencialidad de los documentos e informes de la Dirección de Inteligencia y Seguridad a los que accedan en ejercicio de sus funciones. Deber que es reforzado por la obligación dispuesta en el artículo 32.f de la Ley General de Control Interno, que obliga a todos los funcionarios de las auditorías internas a guardar la confidencialidad del caso sobre la información a la que tengan acceso.

 

 

            C.CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto se concluye que el régimen de confidencialidad con que el artículo 16 protege a los documentos e informes de la Dirección de Inteligencia y Seguridad no debe entenderse como un impedimento que obste para que la Auditoría Interna del Ministerio de la Presidencia pueda tener acceso, conforme el artículo 33.a de la Ley General de Control Interno, a los documentos e informes confidenciales de aquella Dirección.

 

            Atentamente,

 

 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

                                                                                                                                                                        Procurador

 

JOA/bba

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