30 de junio de 2022

PGR-OJ-088-2022

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la procuradora general adjunta de la república, me refiero a sus oficios nos. AL-DCLEAMB-08-2021 de 12 de octubre de 2021 y AL-DCLEAMB-023-2022 de 23 de marzo de 2022, por medio de los cuales se nos comunica que la Comisión Permanente Especial de Ambiente, requirió nuestro criterio sobre el texto base y el texto sustitutivo del proyecto de ley no. 22521, denominado “REFORMA PARCIAL A LA LEY DE AGUAS N° 276, DE 26 DE AGOSTO DE 1942 Y SUS REFORMAS.”

1. Carácter de este pronunciamiento.

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

            Tal y como se desprende de la exposición de motivos, el proyecto tiene como fin dotar al país de una legislación más efectiva para alcanzar una gestión integrada del recurso hídrico en atención a las mejores prácticas internacionales y, específicamente, a la Recomendación sobre el Agua de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos.

            Se señala que la normativa vigente presenta un rezago significativo para responder oportunamente a las situaciones jurídicas en torno al recurso hídrico, las cuales día a día se transforman y se hacen más complejas. Por ello, se propone una reforma parcial a la Ley de Aguas, modificando ciertos artículos que se estiman esenciales e incluyendo nuevas disposiciones, para que la normativa responda más adecuadamente a las condiciones actuales.

            Aunque conocemos que han existido varias iniciativas en la corriente legislativa que pretendían emitir una ley que abordara de manera integral el tema del recurso hídrico y que no han contado con el apoyo necesario para ser aprobadas, sigue siendo patente la recomendación de que el uso, aprovechamiento, protección y administración del recurso hídrico se regule de manera integral y no mediante la reforma de algunas disposiciones aisladas de la Ley de Aguas.

            Una de las recomendaciones del Consejo de la OCDE sobre el agua, es que los países miembros de la organización mejoren la eficacia y la eficiencia de la gobernanza del agua. Para ello se sugiere, entre otras cosas, garantizar que se implementen de forma efectiva marcos reguladores de gestión del agua adecuados y que se apliquen siguiendo el interés público y fomentar la adopción e implementación de prácticas de gobernanza del agua innovadoras entre las autoridades responsables, los distintos niveles de gobierno y las partes interesadas pertinentes.[1]

            En el Informe Resumido sobre el Examen del Proceso de Adhesión de Costa Rica a la OCDE en las Áreas de Medio Ambiente y Residuos[2] se dispuso que:

“Para alinearse aún más con la Recomendación, Costa Rica ha desarrollado un Plan de Acción 2018-2021. El país tiene el propósito de mejorar la gobernanza del agua mediante la optimización del marco institucional actual, a través de la aprobación de la Ley para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico, que contempla la creación de Consejos de Cuenca y planes asociados para la gestión del agua.”[3]

            Además, es importante tener en cuenta que mediante la Ley no. 9849 de 5 de junio de 2020, se reformó el artículo 50 de la Constitución Política para incluir el derecho humano de acceso al agua potable. Concretamente, la disposición incluida en el artículo 50 de la Constitución, señala que:

“Toda persona tiene el derecho humano, básico e irrenunciable de acceso al agua potable, como bien esencial para la vida. El agua es un bien de la nación, indispensable para proteger tal derecho humano. Su uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación se regirá por lo que establezca la ley que se creará para estos efectos y tendrá prioridad el abastecimiento de agua potable para consumo de las personas y las poblaciones.” (Se añade la negrita).

          La Ley no. 9849 también adicionó una disposición transitoria a la Constitución Política, que establece que:

“ARTÍCULO 50-XX. Se mantienen vigentes las leyes, las concesiones y los permisos de uso actuales, otorgados conforme a derecho, así como los derechos derivados de estos, mientras no entre en vigencia una nueva ley que regule el uso, la explotación y la conservación del agua.” (Se añade la negrita).

            Como lo expusimos en nuestra opinión jurídica no. PGR-OJ-089-2021 de 6 de mayo de 2021, puede observarse que la intención del constituyente derivado fue, además de incluir el acceso al agua potable como derecho humano, prever la emisión futura de una ley que contemple, de manera integral, el uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación del recurso hídrico.

            De tal forma, se sugiere valorar si para los fines perseguidos por el proyecto resulta más viable y consecuente con la reforma constitucional recién expuesta, formular una propuesta de regulación íntegra sobre la gestión y uso del recurso hídrico.

            Adicionalmente, debe analizarse que la reforma y adición de artículos aislados a la Ley de Aguas, si no se hace de una manera rigurosa y teniendo en cuenta el resto de normativa existente sobre la materia, puede generar problemas de aplicación e interpretación.

            En todo caso, de seguido exponemos una serie de observaciones puntuales sobre el articulado del proyecto.

            Actualmente, el artículo 8° de la Ley de Aguas dispone que los alumbramientos, no podrán ejecutarse a menor distancia de cuarenta metros de edificios ajenos, de un ferrocarril o carretera, ni a menos de cien de otro alumbramiento o fuente, río, canal, acequia o abrevadero público, sin la licencia correspondiente del Ministerio del Ambiente y Energía. En el texto sustitutivo del proyecto, si bien es cierto se mantiene esa misma distancia de cuarenta metros, se omite la distancia de cien metros entre alumbramientos y entre alumbramientos y otras fuentes de agua.

            En consecuencia, de no contarse con criterios técnicos que respalden esa disposición, ésta podría resultar contraria a los principios constitucionales de objetivación de la tutela ambiental y de no regresión en materia ambiental. Con base en esos principios, la constitucionalidad de cualquier disposición que modifique la normativa vigente en determinada materia de índole ambiental, que implique una reducción del nivel de protección que otorga ese régimen, depende de que existan criterios técnicos que la respalden o justifiquen. (Véanse las opiniones jurídicas nos. PGR-OJ-082-2022, PGR-OJ-078-2021, PGR-OJ-071-2022, entre otros).

            En el artículo 17 del proyecto se pretende indicar que el Ministerio de Ambiente y Energía será el rector de las aguas públicas y que por ello tendrá la potestad de elaborar y dictar políticas, reglamentos y directrices, en materia de aprovechamiento, manejo, uso y protección de las aguas públicas, con estricto apego a los lineamientos y al Plan Hídrico Nacional aprobado. No obstante, en el mismo artículo se señala que se excluyen “las aguas potables destinadas a mantener abastecimiento poblacional sujetas a las competencias del Ministerio de Salud e Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.”

Y es que, aunque puede entenderse que la excepción allí dispuesta se refiere a la obtención de concesiones, la redacción propuesta resulta contradictoria, pues, podría interpretarse que se está excluyendo de la planificación hídrica y del dictado de políticas generales e integrales en la materia, a las aguas potables sujetas a las competencias del Ministerio de Salud y del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Reconocer una función de rectoría en el Ministerio de Ambiente no implica desconocer las competencias que en el manejo del recurso hídrico tienen otras instituciones, al contrario, implica establecer un mecanismo para ejercer de manera coordinada las funciones fragmentadas que ostentan diversas instituciones.

Tal y como señalamos en la opinión jurídica no. OJ-058-2014 de 3 de junio de 2014, sobre el proyecto “Ley para la Gestión Integrada del Recursos Hídrico”, la ambigüedad en este tema sólo contribuye a la confusión y va en demérito de la necesaria coordinación que, en esta, como en otras materias, debe existir.”

            En cuanto a la reforma del artículo 131, la prohibición de utilizar las sociedades de usuarios para la prestación del servicio público de abastecimiento de agua potable resulta acorde a lo que ya hemos señalado en otras oportunidades en cuanto a que las normas que regulan esas sociedades “están referidas a una figura distinta a la delegación de prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado que avala el artículo 2° inciso g) de la Ley 2627. Como se dijo, se trata de una figura que permite que varios interesados se agrupen en una sociedad y soliciten una sola concesión de agua, para el aprovechamiento exclusivo de sus socios.” (Dictamen no. C-125-2020 de 3 de abril de 2020).

            Lo que no queda completamente claro, si es que esa es la intención del proyecto, es que se esté limitando el uso de la figura únicamente para fines agropecuarios, pues, además de ello, se indica que uno de sus fines es “el justo aprovechamiento colectivo de las aguas entre los socios.” Por ello, se sugiere revisar la redacción de la norma para que se disponga con claridad y precisión la limitación de su uso para un fin específico.

            Al proyectarse la reforma del artículo 140, debe ajustarse el texto del artículo 141, pues este último hace referencia a aquel, y, por tanto, para que esa remisión sea lógica y aplicable, es necesario modificar su texto conforme con la reforma propuesta.

            Por otra parte, se sugiere revisar la propuesta de reforma de los artículos 164, 165, 166 y 167 pues, además de que se establecen infracciones que ya están reguladas en otros cuerpos normativos y que, por ello, es necesario valorar la recomendación de emitir una norma integral sobre el recurso hídrico, debe analizarse la idoneidad y capacidad del Departamento de Aguas del MINAE para determinar el daño ambiental en los supuestos enlistados.

            En cuanto a las adiciones de artículos que se pretenden hacer mediante el artículo 2 del proyecto, debe reiterarse la recomendación de valorar la viabilidad de emitir un proyecto de reforma integral o de un cuerpo legal nuevo, que abarque todos los aspectos relativos al régimen del recurso hídrico, pues la reforma, tal y como está planteada puede generar problemas de interpretación y aplicación.

            Además, nótese que, pese a que se indica que se pretende incluir un artículo 181 bis, lo que realmente se hace es incluir nuevamente el artículo 181 con el texto de la reforma planteada.

            Otro aspecto que debe advertirse es que en varios de los artículos se mantiene la denominación “Departamento de Aguas”, pero en el artículo 167 inciso c) se hace referencia a la “DINA”.

            Por último, pese a que el proyecto incorpora disposiciones nuevas, y, además, contempla materias que también son reguladas por otras disposiciones, es omiso en establecer disposiciones transitorias y plantear reformas de otros cuerpos legales con el fin de uniformar las regulaciones sobre la materia.

            3. Conclusión:

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 22521, denominado “REFORMA PARCIAL A LA LEY DE AGUAS N° 276, DE 26 DE AGOSTO DE 1942 Y SUS REFORMAS”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

            De usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

ELR/ysb