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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 083
 
  Opinión Jurídica : 083 - J   del 22/06/2022   

22 de junio 2022


PGR-OJ-083-2022


 


Señor


Juan Pablo Fernández De la Herrán


Departamento de Comisiones Legislativas


Área IV


Asamblea Legislativa


Estimado señor:


Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos a su oficio AL-DCLEAMB-021-2022 del 6 de enero de 2022, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “LEY PARA ELIMINAR EL USO DE COMBUSTIBLES FÓSILES EN COSTA RICA Y DECLARAR EL TERRITORIO NACIONAL LIBRE DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE CARBÓN, PETRÓLEO Y GAS NATURAL”, el cual se tramita bajo el número de expediente 22.819, en la Comisión Permanente Especial de Ambiente.


 


Previamente debemos aclarar que, dado que el día 21 de marzo de 2022, se aprobó un texto sustitutivo para el presente proyecto de ley, nuestro pronunciamiento se hará con relación al nuevo texto y no al originalmente planteado.


Asimismo, debemos indicar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.


A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político. Asimismo, debemos señalar que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).


 


I.     OBJETO DEL PROYECTO DE LEY


El presente proyecto de ley tiene como objetivo contribuir con el proceso de transformación de la matriz energética nacional en aras de avanzar en la meta de descarbonizar la economía, mediante el estímulo de combustibles alternativos y tecnologías limpias, la reducción del uso de combustibles fósiles y la prohibición de exploración y explotación de carbón, petróleo y gas natural en el territorio nacional (artículo 1 del texto sustitutivo).


Asimismo, esta iniciativa pretende reformar los artículos 1 y 4, y, adicionar los incisos l), m), n), o), p), q), r) y s) al artículo 2, un artículo 9 bis y un artículo 9 ter a la Ley Orgánica del Ministerio de Ambiente y Energía, Ley N.° 7152 del 5 de junio de 1990, a fin de fortalecer ese Ministerio, para regular, fiscalizar y controlar lo relativo al almacenamiento, transporte y comercialización de combustibles, sustancias hidrocarburadas y otros combustibles renovables, así como los aspectos de seguridad e higiene en la operación y funcionamiento, en coordinación con los entes competentes.


Por otra parte, plantea la derogatoria de la Ley de Hidrocarburos, Ley N.° 7399 del 3 de mayo de 1994, la cual permite promover y desarrollar la exploración y explotación de los depósitos de petróleo y de cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, sin importar el estado físico en que se encuentren.


La exposición de motivos del proyecto señala que, aún y cuando se han dado grandes avances en la materia de descarbonización, el país mantiene grandes retos para lograr disminuir el impacto en el uso de los combustibles fósiles, los cuales han venido en aumento en los últimos años, debido a políticas públicas incongruentes, falta de acciones decididas para migrar el uso de energías contaminantes por electricidad y a la carencia de una visión integral en la planificación de los planes operativos de las empresas energéticas estatales.


Por otro lado, señalan los promoventes del proyecto que, con la aprobación del Acuerdo de París (Ley N.º 9405 del 4 de octubre de 2016), Costa Rica se comprometió a incrementar su acción climática para aumentar la resiliencia de la sociedad ante los impactos del cambio climático y fortalecer las capacidades locales para un desarrollo bajo en emisiones a largo plazo. Dado ello, el país está comprometido a fortalecer su accionar impulsando la mitigación de las emisiones de gases de efecto invernadero y otras tareas que recomiende la ciencia, procurando apoyar a las comunidades más vulnerables en su adaptación ante los efectos inevitables del cambio climático.


Asimismo, la estrategia para llevar a cabo esos compromisos adquiridos en París se plasma en la Contribución Nacionalmente Determinada (NDC por sus siglas en inglés y presentada ante la Convención Marco de las Naciones Unidas para el cambio Climático), mediante el cual, cada país define su accionar en materia de acción climática de acuerdo con sus capacidades y realidades.


Como conclusión, la exposición de motivos dispone:


“…Considerando los planes mundiales para la producción de hidrógeno verde, existe un mercado amplio para que Costa Rica se coloque como líder de la transición energética basada en energías renovables, lo cual se ha impulsado en proyectos de ley como promover la producción y uso de biocombustibles y energías alternativas provenientes de energías renovables en el país…”


 


II.  ANTECEDENTES LEGISLATIVOS


Previo a referirnos sobre el fondo, resulta importante destacar dos antecedentes legislativos con intención similar a la que plantea el presente proyecto de ley. El primero de ellos, fue el proyecto de ley tramitado bajo el número de expediente 20.641, “Ley de Combustibles (Ley para avanzar en la eliminación del uso de combustibles fósiles en Costa Rica y declarar el territorio nacional libre de exploración y explotación de petróleo y gas)”, sin embargo, este proyecto fue archivado el 10 de enero de 2022, en virtud del vencimiento del plazo cuatrienal.


 


Cabe señalar que, este órgano asesor se había pronunciado sobre dicho proyecto de ley a través de las opiniones jurídicas OJ-127-2018 del 18 de diciembre de 2018 (texto base) y OJ-147-2019 del 3 de diciembre de 2019 (texto sustitutivo).


 


Posteriormente, el 15 de octubre del año 2021, se presentó el proyecto de ley N.° 22.735 denominado “Ley para avanzar en la eliminación del uso de combustibles fósiles en Costa Rica y de declaración del territorio nacional como país libre de exploración y explotación petrolera y de gas natural”, el cual también se encuentra en estudio de la Comisión Permanente Especial de Ambiente.


 


En consecuencia, este órgano técnico recomienda de forma respetuosa que se analicen ambos proyectos de ley (expedientes 22.819 y 22.735) de manera conjunta, en tanto, ambos plantean regular la misma materia. 


III.    SOBRE LOS COMPROMISOS ADQUIRIDOS  POR EL PAÍS EN MATERIA AMBIENTAL


Tal y como fue indicado en la opinión jurídica OJ-127-2018 del 18 de diciembre de 2018, a partir de la ratificación de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, mediante Ley N.° 7414 del 13 de junio de 1994 y el Protocolo de Kyoto, mediante Ley N.° 8219 del 8 de marzo de 2002, Costa Rica asumió el compromiso de reforzar el régimen establecido en dicha normativa para garantizar una respuesta global y oportuna contra el cambio climático.


 


Asimismo, bajo la Ley N° 9405 del 4 de octubre de 2016, nuestro país ratificó el Acuerdo de París de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (ratificado por el decreto ejecutivo N.° 39945 del 6 de octubre de 2016), el cual establece por objeto reforzar todo esfuerzo mundial por evitar el aumento de la temperatura media mundial y proseguir los esfuerzos para limitar ese aumento, reconociendo que ello reduciría considerablemente los riesgos y los efectos del cambio climático.


 


Además, se estableció el compromiso de las partes de realizar contribuciones a nivel nacional como una respuesta global al cambio climático. Presupone entonces la descarbonización de la economía global y el logro de la neutralidad carbono en la segunda mitad del siglo XXI.


 


A partir de dichos acuerdos, nuestro país ha tenido un rol relevante y de liderazgo en materia ambiental, por lo que en los últimos años ha tomado una serie de medidas concretas para garantizar el cumplimiento de esos compromisos asumidos internacionalmente.


 


Dentro de las medidas adoptadas en los últimos años, el acuerdo del Consejo de Gobierno 2007-2010 inscrito en el Acta No 56 del 1 de agosto del 2007, solicita a todas las instituciones públicas, e insta a los gobiernos locales e instituciones autónomas a elaborar y poner en ejecución un Plan de Acción de corto, mediano y largo plazo con metas claras que contemple los cinco ejes de la Estrategia Nacional de Cambio Climático, asignando al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones el papel de entidad coordinadora y de seguimiento a todos los esfuerzos.


 


Asimismo, en el año 2007, Costa Rica lanzó su compromiso de ser carbono neutral para el año 2021, planteando como Estrategia de Cambio Climático un modelo eco competitivo, bajo en emisiones. Esta meta fue incluida en la Estrategia Nacional de Cambio Climático (2009) y en su Plan de Acción (2013).


 


En el año 2012, mediante acuerdo 36-2012 MINAET del 19 de junio de 2012, se oficializó el “Programa País Carbono Neutralidad” y mediante Decreto Ejecutivo 37926 del 10 de setiembre de 2013, se emitió el Reglamento de Regulación y operación del mercado doméstico de carbono. Posteriormente, mediante Decreto Ejecutivo 41122 del 6 de abril de 2018, se oficializó el Programa País Carbono Neutralidad 2.0.


 


El Programa País es una iniciativa gubernamental para la oficialización de los procesos relacionados con el reporte de inventarios de gases de efecto invernadero (GEIs) y la aplicación de la Norma Nacional de Carbono Neutralidad. Esta norma Nacional de Carbono Neutralidad es voluntaria, pero sigue la normativa internacional en términos de procesos de verificación, por parte de un organismo acreditado ISO 14065.


 


Lo anterior permite rigurosidad en el proceso y una medición transparente y trazable, reconocida a nivel nacional para todos los ciudadanos, empresas y organizaciones que aspiren a ser carbono neutral en sus procesos.


 


Asimismo, el Plan Nacional de Desarrollo 2015-2018, fijó dentro de los objetivos estratégicos del Sector Ambiente, Energía, Mares y Ordenamiento Territorial: a) fomentar las acciones frente al cambio climático global, mediante la participación ciudadana, el cambio tecnológico, procesos de innovación, investigación y conocimiento para garantizar el bienestar, la seguridad humana y la competitividad del país y b) Suplir la demanda de energía del país mediante una matriz energética que asegure el suministro óptimo y continuo de electricidad y combustible promoviendo el uso eficiente de energía para mantener y mejorar la competitividad del país.


 


Dentro de esa visión, primero mediante Decreto Ejecutivo N.° 36693-MINAET del 1° de agosto de 2011 y, posteriormente, mediante Decreto Ejecutivo N.° 40030 del 29 de noviembre de 2016, se establece una moratoria nacional hasta el 15 de setiembre de 2021 para la actividad que tenga el propósito de desarrollar la exploración y explotación de los depósitos de petróleo y sus derivados en el territorio nacional continental y marino.


 


Lo anterior, es acorde con el VII Plan de Energía 2015-2030, que aspira a introducir cambios en el Sistema Eléctrico Nacional, disminuir la factura petrolera y contribuir con un desarrollo económico cada vez más bajo en emisiones de gases de efecto invernadero.


 


Como se observa, nuestro país cuenta con una política institucionalizada para cumplir con el objetivo propuesto de llegar a ser un país carbono neutral y precisamente dentro de dicha visión se enmarca el proyecto de ley sobre el cual se consulta, que pretende contribuir con el proceso de transformación de la matriz energética nacional en aras de avanzar en la meta de descarbonizar la economía, mediante el estímulo de combustibles alternativos y tecnologías limpias, la reducción del uso de combustibles fósiles y la prohibición de exploración y explotación de carbón, petróleo y gas natural en el territorio nacional (artículo 1 del texto sustitutivo).


 


    Por tanto, en términos generales debemos señalar que la aprobación de la presente iniciativa, es acorde con los compromisos asumidos internacionalmente por nuestro país en materia ambiental. 


 


    Sin perjuicio de lo anterior, procedemos a realizar un análisis del articulado del texto sustitutivo propuesto, advirtiendo que únicamente nos referiremos a las normas que ameriten alguna discusión jurídica o de técnica legislativa, pues este órgano asesor no puede pronunciarse sobre los aspectos de oportunidad y conveniencia del proyecto de ley.


IV.    OBSERVACIONES SOBRE DEL TEXTO SUSTITUTIVO DEL PROYECTO DE LEY


 


a)      Análisis del artículo 6 en relación con el artículo 7 (artículo 9 bis) y transitorios I y III


 


El artículo 6 del proyecto de ley plantea la reforma de los artículos 1 y 4 de la Ley Orgánica del Ministerio de Ambiente y Energía, Ley N.° 7152 del 5 de junio de 1990, conforme se muestra a continuación:


 


Ley N.° 7152


Ley Orgánica del Ministerio de Ambiente y Energía


Propuesta del texto sustitutivo del proyecto de ley


Artículo 1.- El Ministerio de Industria Energía y Minas se transformará en Ministerio del Ambiente y Energía, y asumirá, en este campo, además de las actuales responsabilidades de aquel, las que la presente ley le asigne. El Ministro será el rector del sector Recursos Naturales, Energía y Minas.


Artículo 1- El Ministerio de Industria Energía y Minas se transformará en Ministerio del Ambiente y Energía, y asumirá, en este campo, además de las actuales responsabilidades de aquel, las que la presente ley le asigne. El Ministro o Ministra será el rector del sector Recursos Naturales, Energía, Combustibles y Minas.


Artículo 4.- Para dar cumplimiento a lo establecido en esta ley, el Ministerio del Ambiente y Energía estará integrado por la Dirección de Energía, la Dirección de Geología y Minas, la Dirección General Forestal, el Departamento de Vida Silvestre que, en virtud de esta ley, pasa a ser Dirección General, y el Servicio de Parques Nacionales; asimismo, tendrá adscrito al Instituto Meteorológico Nacional, con jerarquía de Dirección General.


Artículo 4-Para dar cumplimiento a lo establecido en esta ley, el Ministerio del Ambiente y Energía estará integrado por la Dirección de Energía, la Dirección de Transporte y Comercialización de Combustibles, la Dirección de Geología y Minas, la Dirección General Forestal, el Departamento de Vida Silvestre que, en virtud de esta ley, pasa a ser Dirección General, y el Servicio de Parques Nacionales; asimismo, tendrá adscrito al Instituto Meteorológico Nacional, con jerarquía de Dirección General.


 


Por su parte, el numeral 7 del proyecto plantea –entre otras cosas– adicionar el artículo 19 bis a esta misma Ley N.° 7152, el cual señala:


 


Artículo 9 Bis-       Dirección de Transporte y Comercialización de Combustibles


 


La Dirección de Transporte y Comercialización de Combustibles tiene como objetivo principal el establecimiento de los requisitos jurídicos y técnicos, así como los procedimientos por medio de los cuales se regirán el almacenamiento, la distribución, el transporte y la comercialización nacional a mayoreo o al detalle de combustible de punto fijo y sin punto fijo.”


 


Conforme las anteriores reformas, la rectoría del sector “combustibles” recaería en el Ministro del Ministerio de Ambiente y Energía. Además, el artículo 4 crearía a la Dirección de Transporte y Comercialización de Combustibles, como órgano técnico adscrito al MINAE, cuyo objetivo principal será definir los requisitos y procedimientos para el almacenamiento, distribución, transporte y comercialización de combustible.


 


 


Sobre el particular, debemos llamar la atención que la propuesta resulta omisa en cuanto a la naturaleza jurídica del órgano técnico que se estaría creando. Por lo tanto, debe aclararse este aspecto para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.


 


Adicionalmente, conviene reseñar que, a través de los decretos ejecutivos 30131-MINAE-S del 20 de diciembre de 2001 y 35669-MINAET del 4 de diciembre de 2009 se creó y se le otorgó competencias a la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles, a quien se le asignó -entre otras funciones- “regular, fiscalizar y controlar lo relativo al transporte y comercialización de hidrocarburos” (artículo 5.1 del decreto 30131-MINAE-S).


 


Conforme lo anterior, el proyecto daría creación legal a la Dirección de Transporte y Comercialización de Combustibles, asignándole recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros para el desempeño de sus competencias y, además, ordena al Poder Ejecutivo realizar los ajustes reglamentarios necesarios en el plazo de seis meses (transitorio I).


 


Asimismo, el transitorio III del proyecto de ley autoriza el traslado, dentro del plazo máximo de un año siguiente a la vigencia de la ley, de todas las personas funcionarias que laboren en la Dirección General de Hidrocarburos del MINAE (este proyecto propone la derogatoria de la Ley de Hidrocarburos) conservando sus derechos adquiridos, así como los recursos materiales, tecnológicos y financieros que administra esta dependencia.


 


Respecto a dicho transitorio, debemos llamar la atención que, la Dirección General de Hidrocarburos es un órgano técnico especializado del MINAE (artículo 3 de la Ley de Hidrocarburos), igual que lo es la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles, lo cual significa que los funcionarios de ambas dependencias están, en principio, sujetos al mismo régimen estatutario que rige para ese Ministerio y dependientes del mismo presupuesto. De allí que, este órgano técnico consultivo no comprende la razón de ser de esta disposición, por lo que se sugiere revisar su pertinencia.


 


Ergo, la aprobación de esta reforma se encuentra dentro del ámbito discrecional del legislador, sin perjuicio de lo señalado respecto a la definición de la naturaleza jurídica de este órgano técnico y la observación hecha respecto al transitorio III del proyecto.


 


 


b)     Análisis del artículo 7 (artículo 9 ter)


 


El artículo 7 del proyecto propone la inclusión del artículo 9 ter a la Ley Orgánica del Ministerio de Ambiente y Energía, Ley N.° 7152 del 5 de junio de 1990, a través del cual se estaría implementando el régimen sancionatorio administrativo aplicable ante el incumplimiento de los términos en que se otorgarían las concesiones, permisos o autorizaciones de la normativa ambiental, la reglamentación técnica y de seguridad para las personas.


 


Sobre el particular, debe recordarse que la materia sancionatoria es reserva de ley, por lo que únicamente en virtud de ésta se puede afectar la esfera jurídica de los administrados, creando sanciones o infracciones. Es decir, el principio de tipicidad, derivación directa del principio de legalidad, requiere que las infracciones administrativas y las sanciones correspondientes se encuentren claramente definidas por la ley.


 


Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado que la exigencia de predeterminación normativa de las infracciones y las sanciones correspondientes se proyecta sobre "…la tipificación de las conductas como tales, y también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado" (Voto No. 8193-2000 de las 15:05 horas del 13 de setiembre del año 2000).


 


En ese sentido, el proyecto de ley contempla las siguientes sanciones administrativas: amonestación escrita; restricciones y paralización inmediata de las obras, actos o hechos que originan la denuncia; clausura de cualquier modalidad de prestación de servicio público de almacenamiento, distribución transporte y comercialización de combustibles; modificación o demolición de obras y, cancelación del permiso o concesión para el transporte de combustibles.


 


Lo anterior, se encuentra dentro del ámbito discrecional del legislador.


 


No obstante, el proyecto de ley omite regular el procedimiento que se aplicará para la imposición de dichas sanciones, donde se logre garantizar el debido proceso a las partes. Ergo, se sugiere de forma respetuosa, valorar la pertinencia de establecer el procedimiento administrativo que se deberá seguir o al menos remitir expresamente a otra ley. En todo caso, de no establecerse expresamente el procedimiento a aplicar, deberá entenderse que el que rige será el régimen general contenido en la Ley General de la Administración Pública.


 


 


c)      Análisis del transitorio II


 


El transitorio II del proyecto de ley señala que “La Dirección de Geología y Minas custodiará la información geológica sobre el potencial de hidrocarburos del país producto de investigación petrolera realizada en el país y los expedientes relacionados con las concesiones otorgadas bajo la Ley de Hidrocarburos, Ley N.° 7399, de 3 de mayo de 1994, para rendir los informes que corresponden al Poder Ejecutivo.”


 


Tal y como se observa, el contenido del transitorio segundo le atribuye la competencia de custodiar información y expedientes (relacionados con las concesiones otorgadas bajo la Ley de Hidrocarburos) a la Dirección de Geología y Minas de una forma permanente, máxime por lo estratégico de la información que deberá resguardar y custodiar.


 


Al respecto, es importante tener presente que la normativa transitoria resulta útil para definir, ante un cambio legislativo, cuáles disposiciones −las antiguas o las nuevas− se van a aplicar a las personas o a las situaciones afectadas por ese cambio; es decir, tienden a solucionar conflictos de leyes y a regular, de manera temporal, determinadas situaciones.  La función de las llamadas disposiciones transitorias es la de ajustar o acomodar la normativa nueva a la existente, para lo cual le otorga un tratamiento jurídico distinto, temporal y excepcional a ciertas situaciones.  Por ello, en la base de la norma transitoria se encuentra la necesidad de responder a problemas planteados por la derogación de una norma y la entrada en vigencia de otra.


 


El uso del derecho transitorio se caracteriza por ser una técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo, problemas que se producen a raíz de la derogatoria de una disposición y la entrada en vigencia de otra, lo que hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad que crea la ley, es decir, a facilitar el tránsito entre la ley vieja y la nueva (opinión jurídica PGR-OJ-047-2022 del 17 de marzo de 2022).


 


Con base en lo anterior, podemos concluir que lo regulado en el transitorio II del proyecto de ley en estudio tiene carácter ordinario y no transitorio. Ergo, se sugiere ubicar su contenido en un artículo del proyecto.


 


V.  CONCLUSIÓN


De lo expuesto podemos llegar a las siguientes conclusiones:


a)      El presente proyecto de ley tiene como objetivo contribuir con el proceso de transformación de la matriz energética nacional en aras de avanzar en la meta de descarbonizar la economía, mediante el estímulo de combustibles alternativos y tecnologías limpias, la reducción del uso de combustibles fósiles y la prohibición de exploración y explotación de carbón, petróleo y gas natural en el territorio nacional;


b)      Se recomienda valorar la pertinencia de establecer el procedimiento administrativo que se deberá seguir para la imposición de las sanciones administrativas que se pretenden instaurar con el artículo 9 ter de la Ley N.° 7152, o al menos remitir expresamente a otra ley. En todo caso, de no establecerse expresamente el procedimiento a aplicar, deberá entenderse que rige el régimen general contenido en la Ley General de la Administración;


c)      Los aspectos regulados en el proyecto de ley, son de oportunidad y conveniencia, sin embargo, se recomienda de manera respetuosa valorar las observaciones señaladas sobre la definición de la naturaleza jurídica de la Dirección de Transporte y Comercialización de Combustibles y las observaciones hechas respecto a los transitorios II y III.


 


 Atentamente,


 


 


        


 


 


 


   Silvia Patiño Cruz                                       Yolanda Mora Madrigal


                  Procuradora                                        Abogada de la Procuraduría


 


 


SPC/YMM/cpb