20 de julio de 2022

PGR-OJ-099-2022                                       

 

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefe de Área

Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

 

Estimada Señora:

 

            Con la aprobación de la señora procuradora general adjunta de la República, nos referimos a su oficio no. CPEM-028-2021 de fecha 23 de agosto de 2021, por medio del cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 22.185, denominado “Adición de un segundo párrafo al artículo 9 del Código Municipal y sus reformas, Ley N.° 7794, del 30 de Abril de 1998; Ley para autorizar la Creación de Organismos Intermunicipales de Gestión de Cuencas, Subcuencas o Microcuencas Hidrográficas”, cuyo texto base fue publicado en el La Gaceta no. 232 de 18 de setiembre de 2020.

 

1. Carácter de este pronunciamiento.

 

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

 

            Pese a lo anterior, y dado que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, o, en este caso, de proyectos de reforma constitucional, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

 

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley o de reforma constitucional, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor de la Asamblea Legislativa. 

 

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

 

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

           

            En el texto base del proyecto se expone como principal razón que motiva la iniciativa, la necesidad de adicionar un segundo párrafo al artículo 9° del Código Municipal (Ley no. 7794 de 30 de abril de 1998), para otorgar a las Municipalidades la facultad de constituir -mediante convenios- organismos intermunicipales para la para gestión de cuencas, subcuencas o microcuencas hidrográficas que compartan entre sí.

 

            Asimismo, se justifica la iniciativa indicándose que la creación de este tipo de organismos, busca facilitar a los entes municipales suscriptores del respectivo convenio, el cumplimiento eficaz, eficiente, simple, célere, transparente, y especialmente, coordinado; de aquellas competencias relativas a cuencas hidrográficas que constitucional y legalmente le fueron asignadas a las municipalidades y que -según se indica- no podrían ser satisfechas de forma individual por cada una de ellas.

 

            Se señala que dichos organismos intermunicipales, serán entidades de derecho público con personalidad jurídica, y quedarán sujetos a las reglas y principios constitucionales de la contratación administrativa y del servicio público.

 

            Ante ello, es importante señalar que, en relación con la gestión y manejo de cuencas hidrográficas, el legislador ha contemplado la promulgación de normas y creación de organismos, así como políticas y competencias tendientes a su protección integral. Dichas acciones tienen como norte la inclusión de todos los sectores involucrados a nivel nacional en la gestión de las cuencas hidrográficas y en consecuencia, del recurso hídrico y el medio ambiente.

 

            Propiamente, el Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos (Decreto Ejecutivo no. 29375 de 8 de agosto de 2000), en su artículo 6° define las cuencas hidrográficas como el área geográfica cuyas aguas superficiales vierten a un sistema de desagüe o red hidrológica común, confluyendo a su vez en un cauce mayor, que puede desembocar en un río principal, lago, pantano, marisma, embalse o directamente en el mar. Está delimitada por la línea divisoria de aguas y puede constituir una unidad para la planificación integral del desarrollo socioeconómico y la utilización y conservación de los recursos agua, suelo, flora y fauna.

 

            Asimismo, señala que se entenderán por subcuencas hidrográficas, cada una de las cuencas menores que pertenecen a un mismo sistema de desagüe o cuenca principal.

 

            Por su parte, la Ley de Biodiversidad (no. 7788 del 30 de abril de 1998) en su artículo 22, al crear el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), incorpora como parte de sus competencias la protección y conservación del uso de cuencas hidrográficas y sistemas hídricos.

 

            Actualmente, la Gerencia de Ordenamiento Territorial y Cuencas Hidrográficas del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE) dirige, coordina, da seguimiento y monitorea la protección y conservación de cuencas hidrográficas y sistemas hídricos, ordenamiento territorial, sistemas de información geográfica, corredores biológicos y educación ambiental.

 

            En concordancia con lo anterior, mediante Decreto Ejecutivo no. 29238-MINAE de 20 de noviembre de 2000, se creó la Red Nacional de Cuencas Hidrográficas, en cuyo artículo 1°, se establece como fin primordial:

 

Artículo 1º—Créase la Red Nacional de Cuencas Hidrográficas con la finalidad de aumentar en el país, la capacidad de gestión en manejo de cuencas, con base en la adopción del intercambio de experiencias y conocimientos entre organizaciones mediante la coordinación y el asesoramiento, la presentación de propuestas de lineamientos de políticas en la materia y procurando la utilización de sus propios recursos técnicos. (Se añade negrita)

            La Red Nacional de Cuencas Hidrográficas, está integrada -además de otras instituciones- por el MINAE, Ministerio de Salud, Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN), Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) e Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM), éste último en representación de las Municipalidades.

            También, como parte de la coordinación interinstitucional que se contempló para la gestión de las cuencas hidrográficas, el artículo 70 del Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos establece que el Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG) y el MINAE deberán promover la realización de estudios e investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas, agrológicas, ecológicas, sanitarias en las aguas superficiales y subterráneas de las cuencas hidrográficas del país, así como del mar territorial, con el fin de determinar y corregir, por parte del Servicio Nacional de Riego y Avenamiento (SENARA), Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA) y universidades, la saturación de minerales agrotóxicos nocivos para la salud humana, de la diversidad biológica terrestre, marina, y que podrían ser irreversibles en las aguas subterráneas o en los productos alimenticios, con la consecuente patología general.

            El artículo 12 del mismo cuerpo normativo, contempla que el MINAE, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), el ICAA, la Comisión Nacional de Emergencias (CNE) y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), coordinarán con el MAG, la ejecución de las investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas y agroecológicas, así como las prácticas de mejoramiento conservación de suelos y aguas en las cuencas hidrográficas del país.

Por su parte, el Decreto Ejecutivo no. 32868 de 24 de agosto de 2005, denominado Canon por Concepto de Aprovechamiento de Aguas, estipula en su artículo 13, que de los recursos percibidos por concepto de dicho canon, el 50% será destinado -entre otros rubros- a promover y financiar proyectos y acciones destinadas a la conservación, restauración, protección y uso sostenible de las cuencas hidrográficas y de los recursos hídricos que propongan las instituciones del Estado, entes privados, organismos de cuenca conformados legalmente, de conformidad con los planes y programas nacionales de gestión del recurso hídrico.

 

El Ministerio de Ambiente y Energía, en ejercicio de sus competencias, a través de la Dirección de Aguas, se encuentra actualizando la Política Hídrica Nacional y el Plan Nacional para la Gestión Integrada de los Recursos Hídricos, con el fin de abordar, de manera integral y coordinada la gestión de ese recurso, lo cual incluye la gestión de las cuencas hidrográficas.

 

De lo anterior, es indiscutible la importancia que reviste la protección, conservación, uso sostenible y gestión integral de las cuencas hidrográficas, así como la coordinación interinstitucional de todos los entes que contemplan las distintas normas de cita, llamadas a realizar todas las acciones dentro de sus competencias para asegurar dicha gestión integral.

 

Como lo hemos hecho en otras ocasiones (Opiniones Jurídicas nos. 111-2014 de 18 de setiembre de 2014, OJ-121-2014 de 1° de octubre de 2014 y OJ-10-2015 de 9 de febrero de 2015) la técnica legislativa exige que se pondere adecuadamente, en el momento de su elaboración, si un determinado proyecto de ley responde a una necesidad real o no de nuestro ordenamiento jurídico y si existen otras alternativas. De hecho, éste es el primer elemento que el denominado cuestionario alemán de técnica legislativa sugiere que se considere en la elaboración de un proyecto de Ley. (Al respecto, véase Muñoz, Hugo Alfonso. “La Situación de la Técnica Legislativa en Costa Rica.” En La Técnica Legislativa en Centroamérica y República Dominicana. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 2001, págs. 121-122).

 

            En ese sentido, debe tomarse en cuenta que, según lo expuesto, en una misma cuenca hidrográfica no confluyen únicamente competencias municipales, sino que, a la par de esas competencias locales, están inmersas competencias nacionales de otras instituciones públicas. Por tanto, el hecho de que se creen organismos para aglutinar las competencias propiamente municipales sobre una misma cuenca hidrográfica no elimina la necesidad de coordinar el ejercicio de esas funciones con el resto de competencias nacionales que ejercen las demás instituciones.

 

            Además de lo anterior, dado que la finalidad de la iniciativa es facilitar a los entes municipales, el cumplimiento eficiente y coordinado de sus competencias en una misma cuenca hidrográfica, debe valorarse que ese objetivo puede ser solventado con lo que ya contempla el Código Municipal en su artículo 9. Actualmente, ese artículo establece:

 

“Artículo 9. - Las municipalidades podrán pactar entre sí convenios cuya finalidad sea facilitar y posibilitar el cumplimiento de sus objetivos, lograr una mayor eficacia y eficiencia en sus acciones, así como para prestar servicios y construir obras regionales o nacionales.”

 

            De tal forma, las acciones o actividades que se pretende sean canalizadas por los organismos intermunicipales, son perfectamente realizables mediante la figura del convenio contemplada en el artículo 9° del Código Municipal, toda vez que -según se indica- este tipo de organismos busca facilitar a los entes municipales suscriptores el cumplimiento eficaz, eficiente, simple, célere, transparente, y especialmente coordinado, de aquellas competencias relativas a cuencas hidrográficas que constitucional y legalmente le fueron asignadas a las Municipalidades y que no podrían ser satisfechas de forma individual por cada una de ellas.

 

            Adicionalmente, conforme con el artículo 10 del Código Municipal, los Gobiernos Locales pueden constituir federaciones o confederaciones para el cumplimiento coordinado de sus competencias. Concretamente, ese artículo dispone:

 

“Artículo 10. Las municipalidades podrán integrarse en federaciones y confederaciones; sus relaciones se establecerán en los estatutos que aprueben las partes, los cuales regularán los mecanismos de organización, administración y funcionamiento de estas entidades, así como las cuotas que deberán ser aportadas. Para tal efecto, deberán publicar en La Gaceta un extracto de los términos del convenio y el nombramiento de los representantes.”

 

Sobre la constitución de este tipo de organizaciones, en otras oportunidades hemos señalado que:

 

“La conformación de federaciones o confederaciones municipales tiene su fundamento legal en los artículos 4, 9, 10 y 11 del Código Municipal (Ley N° 7794).

(…)

De las normas citadas, se desprende la autorización legal para que los municipios, voluntariamente puedan asociarse entre sí, constituyendo Federaciones - o Mancomunidades como también se les conoce en otros ordenamientos -, de acuerdo a un principio de solidaridad territorial. El objetivo de este tipo de organizaciones, es el de atender necesidades concretas de las localidades, cuyos gobiernos locales hayan acordado mancomunarse, realizando para ello funciones previamente determinadas, que pueden ser relativas tanto a la administración y gestión de servicios públicos, como al diseño de planes de desarrollo conjunto que les permitan enfrentar desafíos comunes, y en donde se puedan establecer condiciones para un mejor aprovechamiento de los recursos.

Podemos decir entonces, que de acuerdo con lo dispuesto en el Código Municipal, las federaciones municipales son producto de la voluntad descentralizadora del Estado. Esta figura asociativa responde al poder de organización que ostentan los gobiernos locales, el cual los faculta para la creación de un ente mancomunado, con una autonomía claramente delimitada en los estatutos de la respectiva asociación intermunicipal, que le permitan su adecuado funcionamiento y el cumplimiento de los fines previamente acordados.

En términos generales, las federaciones municipales, se caracterizan por ser " Entidades de Derecho Público, de régimen local, no territoriales y de base estructural asociativa, lo que las constituye en corporaciones locales, interadministrativas de naturaleza institucional (no territorial),…" (Martínez López-Muñiz, José Luis. Los consorcios en el derecho español. Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid, 1974. Pag 498. Lo resaltado no es del original).

Sobre el tema de las relaciones intermunicipales, Don Eduardo Ortiz Ortiz ha señalado que:

"...todas las formas de coordinación municipal pueden reducirse en Costa Rica a las relaciones de la municipalidad como igual frente a los otros entes públicos y a las demás municipalidades, incluyendo al Estado (...) Por lo pronto, los artículos 14 y 15 C. Municipal, autorizan a las municipalidades para celebrar ‘convenios de coparticipación’ para la prestación de servicios y obras en común. Estos convenios requerirán aprobación de la Contraloría General en todo caso (...) y de la Asamblea Legislativa si crean organismos ‘distintos’ de las municipalidades parte en el convenio. Si tales organismos fueran meros órganos, no serían distintos, dada la identidad jurídica entre persona y órgano. Para que lo sean, es preciso que nazca una persona jurídica que, como tal, es otro sujeto de Derechos, independiente en su existencia, aunque pueda depender, financiera o funcionalmente, de las municipalidades que le dieron origen (...) Las municipalidades pueden crear ligas para la defensa de intereses municipales comunes y aun del sistema municipal como tal, tanto como confederaciones de ellas, las que según el artículo 16 C. Municipal, y la Ley número 5.119 de 20 de noviembre de 1972, tienen personalidad jurídica propia (...) Evidentemente, la potestad de organización incluye la de crear entes tanto como órganos. Al crear un ente, se organiza automáticamente lo que está fuera del ente creador, precisamente por la personalidad jurídica conferida a la criatura. Crear entes (...) es claramente el ejercicio de una potestad de imperio (...) un acto unilateral, con un efecto intersubjetivo inmediato (...) es potestad administrativa (...) que sólo puede darse cuando expresamente la atribuya el ordenamiento y, en Costa Rica, concretamente, la ley, en virtud de la reserva creada a su favor, en lo que toca a las relaciones entre autoridad y libertad, por los artículos 11 y 28, C. Política (que enuncian los principios de legalidad y de libertad) y por el artículo 19 L.G.A.P. (…)

Entes asociativos. Las municipalidades pueden crear, por pacto con otras u otros entes públicos, nuevos organismos dotados de personalidad propia y encargados de dar prestaciones o ejercer funciones comunes frente al público. Pueden los mismos tener personalidad de derecho público o de derecho privado. 1) Los consorcios. Las municipalidades pueden crear, por asociación con otras u otros entes públicos, una especie de ellos llamados consorcios (...) 2) Sociedades y Cooperativas..." (Ortíz Ortíz. (Eduardo). Derecho Municipal Iberoamericano: " La Municipalidad en Costa Rica." Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1985. Pag 213 a 221). (Lo resaltado y subrayado no es del original. Actualmente, lo referente a los convenios de coparticipación se encuentra regulado en el Título II sobre "Relaciones Intermunicipales" del vigente Código Municipal, Ley N°7794).” (Dictamen no. C-243-2002 de 19 de setiembre de 2002).

 

Por tanto, debe valorarse si habilitar un nuevo mecanismo para la creación de entes intermunicipales para la gestión de las cuencas hidrográficas, cuando ya existe un mecanismo legal previsto para crear ese tipo de organizaciones intermunicipales, lejos de generar beneficios, puede significar, más bien, problemas prácticos de interpretación e implementación, e incluso, dependiendo de cómo se configuren esos entes, si podría significar la delegación irregular de potestades municipales.

 

También, debe analizarse lo que ya hemos señalado en otras ocasiones en cuanto a la creación de nuevos organismos públicos dentro de la estructura administrativa ya existente para la planificación y gestión de las cuencas hidrográficas. En ese sentido, en la opinión jurídica no. OJ-135-2015 de 4 de diciembre de 2015 se indicó:

 

“En consecuencia, la creación de nuevas comisiones y consejos que prevé el proyecto (artículos 4-9) debe realizarse un análisis de costo beneficio sobre la conveniencia o no de crear más dependencias sobre el manejo de las citadas cuencas hidrográficas, observando que estos fines ya están contemplados en las tareas de los órganos técnicos existentes (artículos 17 y 177 de la Ley 276; 2 de la Ley 2726; 3 inciso e) y 4 de la Ley 6877; 35 de la Ley 7554; 22 de la Ley 7788), evitándose la duplicidad de funciones, evaluándose en su lugar si sería más beneficioso un abordaje integral (opiniones jurídicas OJ-10-2015 y OJ-101-2015).

Sobre la inconveniencia de la fragmentación sectorial institucional y duplicidad de competencias, por debilitar los esfuerzos para la gestión integral del recurso hídrico y crear órganos cuyo ámbito de acción sea una cuenca en particular, también cabe tomar en cuenta el oficio DFOE-AE-0358 de 12 de julio de 2013 de la Contraloría General de la República relativo al proyecto 18664.

Asimismo, en los proyectos 18664 y 18695, el dictamen negativo de mayoría consideró que éste tipo de propuestas individuales no resuelve de manera eficaz el problema integral del manejo de cuencas, al no contemplar acciones para cumplir los objetivos planteados ni medidas correctivas, la posible invasión de competencias, por generar una conformación tan compleja; además de omitir la relación con normativa atinente, entre otras, a planes reguladores (Leyes 4240 y 6043); planes de manejo, conservación y recuperación de suelos por áreas (Ley 7779); planes de manejo en áreas silvestres protegidas (Ley 7554); las disposiciones sobre emergencias y prevención de riesgos (Ley 8488); y, sobre comunidades indígenas (Convenio 169 de la OIT) (Comisión Permanente Especial de Ambiente, acta de sesión ordinaria No. 9 de 23 de julio de 2015).” (En similar sentido véase la opinión jurídica no. OJ-101-2015 de 3 de setiembre de 2015).

 

            En todo caso, aunque se opte por aprobar el proyecto de ley, debe advertirse que cualquier organización intermunicipal que se configure para la gestión de las funciones municipales sobre una misma cuenca hidrográfica, debe ser, exclusivamente, para el ejercicio conjunto o coordinado de las competencias que efectivamente posean los Gobiernos Locales, y, por tanto, el nuevo ente no podría asumir funciones que no estén dentro de ese ámbito competencial eminentemente local, asumiendo funciones de otro carácter que corresponde ejercer  otras instituciones públicas.

 

            3. Conclusión.

 

Se deja así rendida la opinión jurídica de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley denominado “Adición de un segundo párrafo al artículo 9 del Código Municipal y sus reformas, Ley N.° 7794, del 30 de Abril de 1998; Ley para autorizar la Creación de Organismos Intermunicipales de Gestión de Cuencas, Subcuencas o Microcuencas Hidrográficas” tramitado bajo el expediente legislativo número 22.185.

 

De usted, atentamente,

            Elizabeth León Rodríguez                       Viviana Castro Cerdas

            Procuradora                                              Abogada

 

 

ELR/VCC/ysb