11 de julio 2022

PGR-C-147-2022

Señor

Luis Diego Aguilar Monge

Presidente Ejecutivo

INDER

Estimado señor:

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio INDER-PE-338-2022 del 26 de abril de 2022, mediante el cual solicita “que se esclarezca si el oficio PGR-C-014- 2022 es un dictamen o si deviene en necesario que su dependencia afirme o reconsidere los dictámenes C-323-2017 del 3 de julio del 2017 y C-238-2018 de 19 de setiembre de 2022 (sic), en aras de no incurrir en error por disposiciones que podrían considerarse contradictorias.”

            En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, se acompaña la presente consulta de los criterios emitidos por la Dirección de Asuntos Jurídicos del INDER, mediante oficios N° INDER-PE-AJ-092-2021 del 11 de febrero de 2021 e INDER-PE-AJ-233-2022 del 04 de abril de 2022.

I.                   SOBRE LOS DICTAMENES SOBRE LOS CUALES SE CONSULTA

El consultante se apersona a este órgano asesor por lo que considera una contradicción de criterios entre lo dispuesto en los dictámenes C-323-2017 y C-238-2018 con relación al reciente dictamen PGR-C-014-2022, los cuales fueron emitidos ante la consulta de diferentes jerarcas, sobre si la carrera de Trabajo Social es o no una profesión liberal. Dado lo anterior, conviene analizar lo expuesto en dichos criterios para determinar si existe la contradicción alegada.

El dictamen C-323-2017 del 22 de diciembre de 2017 fue emitido ante una consulta de la Auditora de la Municipalidad de Coto Brus, en la cual solicitaba determinar si era procedente el pago de la compensación económica que legalmente se ha establecido en virtud de la prohibición impuesta en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, a un Vicealcalde que ostenta el título de Licenciatura en Trabajo Social y se encuentra incorporado al colegio profesional respectivo.

En dicho dictamen se consideró que la profesión de trabajo social no es una profesión liberal, reiterándose la posición sostenida en dictámenes anteriores emitidos bajo los números C-257-2008 de fecha 23 de julio del 2008 y C-192-2017 del 22 de agosto de 2017, en los cuales se había sostenido el mismo criterio. Asimismo, se aclaró lo dispuesto en el dictamen C-147-2015 del 12 de junio del 2015 para alinear dicha posición. Específicamente en el dictamen mencionado por el consultante, se llegó a las siguientes conclusiones de importancia:

“

(…)

6) Una profesión liberal se distingue por la existencia de una relación de confianza con el cliente para la prestación de un servicio especializado, para cuya ejecución el profesional ha recibido formación académica superior, que le faculta para proceder con libertad e independencia técnica y de criterio a ejecutar la labor encomendada, con la correlativa percepción del pago de honorarios.

7)  En orden a la conceptualización que permita dilucidar cuándo estamos en presencia de una profesión que es susceptible de un verdadero ejercicio liberal,  resulta determinante la posibilidad real y práctica de contar con una oficina o despacho abierto al público, que implique el usual ejercicio de la profesión mediante la captación y atención de clientes privados para efectos de prestarles el servicio que se ofrece, a cambio del pago de los correspondientes honorarios, los cuales usualmente se encuentran sujetos a tarifas preestablecidas por los colegios profesionales.

8)  Lo anterior, por cuanto el pago de un rubro salarial correlativo al sometimiento a este régimen de prohibición está concebido y se justifica en la medida en que se compensa al funcionario el costo de oportunidad que significa estar perdiendo la posibilidad de atender clientes mediante un ejercicio liberal de la profesión, y por ende, estar dejando de ganar esos honorarios profesionales que podría estarle reportando su oficina o despacho privado, con otras contrataciones ajenas a su puesto de trabajo en la Administración.

9)  La titulación de Trabajo Social no puede ser considerada de carácter liberal, pues en nuestro medio no existe un mercado de servicios que permita a los trabajadores sociales ofrecer sus servicios, de forma habitual, a través de una oficina abierta al público.

10) El ámbito de desempeño profesional para los titulados en Trabajo Social no es propiamente la atención de clientes privados en un Despacho abierto al público, sino que su trabajo normalmente se encuentra inserto, por su propia naturaleza, ya sea en todo tipo de estructuras administrativas e instituciones públicas, o bien en organizaciones o entidades privadas, mas no propiamente en la atención de clientes individuales.

11) Por ende, no comparte entonces esta profesión en forma integral las características propias que apunten a un efectivo ejercicio liberal, de tal suerte que no podemos atribuirle ese calificativo.

12) En razón de lo anterior, en orden a la inquietud puntual que fue planteada, debe entenderse que si bien el cargo de Vicealcalde primero está sometido al régimen de prohibición fijado en el artículo 14 de la Ley 8422, si el funcionario que ocupare el puesto es profesional en Trabajo Social, no le corresponde el pago de la compensación económica prevista en el artículo 15 de la misma ley, en tanto dicha profesión no es susceptible de un ejercicio liberal.”

            Aunado al criterio señalado en el dictamen anterior, el consultante se refiere al dictamen C-238-2018 del 19 de setiembre de 2018, emitido a solicitud de la Auditora Interna de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, donde solicitaba que nos refiriéramos a la posibilidad de pagar el rubro de prohibición a un profesional de la carrera de Desarrollo Social, a pesar de que dichos profesionales no cuentan con un colegio profesional que los agremie.

En esta oportunidad, la Procuraduría aclaró que la posición vigente de este órgano asesor a esa fecha era que la carrera de Trabajo Social no es una profesión liberal, por lo que se concluyó “que la titulación en Desarrollo Social no puede considerarse una profesión liberal para efectos del reconocimiento del rubro de prohibición regulado en los numerales 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Adicionalmente, en esta oportunidad se reconsideró de oficio el dictamen C-147-2015 del 12 de junio de 2015.

Como se observa, hasta el año 2018 la posición de la Procuraduría era que los profesionales de Trabajo Social no podían ser considerados profesionales liberales y, por tanto, estaban excluidos del reconocimiento del rubro de prohibición.

Posteriormente, la Procuraduría emitió de manera reciente el dictamen PGR-C-014-2022 del 18 de enero de 2022, ante la solicitud del Presidente de la Junta Directiva del Colegio de Trabajadores Sociales de Costa Rica. En esa oportunidad consultó “… sobre posibilidad y plausibilidad de que las personas profesionales en Trabajo Social puedan ejercer liberalmente su profesión.” Al respecto, se concluyó en ese dictamen lo siguiente:

“1.- Definir la naturaleza liberal o no de una profesión es una tarea que compete únicamente a la Administración activa.  

2.- La profesión liberal es aquella cuyo ejercicio supone la existencia de un mercado de servicios que permita al profesional ofrecer habitualmente, por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al público (a cambio de una retribución económica) la prestación de un servicio especializado y técnico. La ejecución de este servicio requiere que la persona tenga una formación académica, lo que la faculta para proceder con independencia de criterio, sin sujeción a las órdenes que podría girar su cliente. Además, otra característica importante, aunque no imprescindible, para que una profesión sea liberal es la existencia de un colegio profesional que fiscalice las relaciones entre el profesional y su cliente.

  3.- La libertad de juicio y aporte intelectual se mantiene aun cuando el profesional liberal sea contratado bajo un esquema laboral por un patrono. En ese caso, dicho trabajador no pierde su autonomía técnica relacionada con su especialidad pues, aunque se encuentre en una situación de subordinación que le exija cumplir con ciertos aspectos relacionados con el puesto, en lo relativo a su ejercicio profesional mantiene su independencia de razonamiento y aplicación de sus conocimientos para la resolución de los asuntos que le sean asignados.

  4.- Las características que distinguen a una profesión liberal podrían eventualmente cambiar con el transcurso del tiempo, con el surgimiento de nuevas tecnologías de información y comunicación, con la aparición de nuevas áreas del conocimiento, etc., de manera tal que no puede afirmarse que los criterios distintivos sean inmutables.”

Como se desprende de lo anterior, en dicho criterio se concluyó que corresponde a la Administración activa definir si una profesión es o no liberal, dando una serie de pautas sobre los aspectos que deben ser valorados para dicha determinación. Además, se manifestó que esa posición también había sido sostenida previamente en dictámenes más recientes de la Procuraduría, entre ellos los dictámenes C-108-2020 del 31 de marzo del 2020, C-129-2020 del 6 de abril del 2020, C-209-2020 del 3 de junio del 2020 y C-157-2021 del 2 de junio del 2021. 

Si se analizan los dictámenes existentes hasta el 2018 y los que empezaron a emitirse a partir del año 2020 por este órgano asesor, podemos observar que todos ellos coinciden en cuanto a las características que deben ser valoradas para definir una profesión como liberal o no. La única discrepancia que existe en ellos, es que en la primera posición de la Procuraduría se analizaban las características específicas de cada profesión, entre ellas la de Trabajo Social, para determinar si cumplía o no con las pautas generales que definen una profesión liberal.

Por el contrario, a partir del año 2020, tal determinación fue puesta en manos de la Administración activa, dado que se consideró que analizar cada profesión de manera específica sería valorar casos concretos, competencia que es ajena al ámbito consultivo de este órgano asesor y, además, implicaría sustituir a dicha Administración en la toma de las decisiones que le corresponden.

Esta última posición es la que se mantiene a la fecha, dadas las valoraciones que, en su momento realizó esta Procuraduría y que pasaremos a explicar en el siguiente apartado.

II.                POSICIÓN ACTUAL DE LA PROCURADURÍA SOBRE CATALOGAR UNA CARRERA COMO PROFESIÓN LIBERAL

Actualmente la posición de la Procuraduría en el tema que se consulta, quedó reflejada en el reciente dictamen PGR-C-014-2022 del 18 de enero del 2022, en el cual, además, se citan los antecedentes previos que siguen la nueva posición de este órgano asesor. Por su importancia, procedemos a citar lo expuesto en esa oportunidad:

  “II.- SOBRE LAS CARACTERÍSTICAS QUE PERMITEN CATALOGAR A UNA PROFESIÓN COMO LIBERAL

Este órgano asesor se ha pronunciado en múltiples ocasiones con respecto a las notas distintivas de las profesiones liberales. En ese sentido, en la OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003, definimos las profesiones liberales “…como aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”. (Criterio reiterado en el dictamen C-174-2017 del 20 de julio del 2017, en el C-220-2018 del 7 de setiembre del 2018 y en el C-157-2021 del 2 de junio de 2021).

  En el dictamen C-379-2005 del 7 de noviembre del 2005 se hizo un análisis en torno a la independencia de criterio como requisito para calificar a una profesión como liberal, e indicamos que la profesión liberal es “… aquella de naturaleza fundamentalmente intelectual, que su titular ejerce con independencia, con libertad de criterio y que es susceptible de desempeñarse en forma autónoma, a través de una relación de confianza con el cliente y retribuida mediante el pago de honorarios”. 

Además,  en el dictamen C-323- 2017 del 22 de diciembre del 2017 señalamos la importancia de que exista la posibilidad real y práctica de “ … contar con una oficina o despacho abierto al público, que implique el usual ejercicio de la profesión mediante la captación y atención de clientes privados para efectos de prestarles el servicio que se ofrece, a cambio del pago de los correspondientes honorarios, los cuales usualmente se encuentran sujetos a tarifas preestablecidas por los colegios profesionales”. 

  Una posición similar se sostuvo en el dictamen C-286-2019 del 26 de setiembre del 2019, por medio del cual nos referimos a las características de una profesión liberal. En esa oportunidad indicamos que la profesión liberal es aquella que “…a) Es susceptible de ejercerse en el mercado de servicios, b) implica la libertad de juicio e independencia del profesional, c) genera una relación de confianza con su cliente, y d) su ejercicio requiere de un grado universitario y la incorporación al Colegio Profesional respectivo, en caso de que la colegiatura sea obligatoria.”  Así, para determinar el carácter liberal de una profesión es necesario que esa disciplina reúna los cuatro elementos distintivos que hemos señalado. 

Por su parte, la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 2104-2019 del 6 de febrero del 2019, señaló que “…dentro de las profesiones liberales se aglutinan aquellas que suponen el ejercicio de una actividad de orden intelectual o técnico, mediante la aplicación de ciertas reglas científicas y técnicas que deben ser manejadas con suma propiedad por su titular, previa habilitación para ejercerla a través de la obtención de un título idóneo y adecuado y, eventualmente, la incorporación al colegio profesional respectivo.  La singularidad de las profesiones liberales surge de la inexistencia de una relación de dependencia con su clientela, de modo que el profesional liberal tiene autonomía e independencia plena en la forma de prestar los servicios profesionales –horario, lugar, etc.− dado que lo hace por cuenta propia, razón por la cual sus servicios son remunerados mediante honorarios. El profesional liberal aplica, para un caso concreto, sus conocimientos científicos o técnicos sin someterse a ninguna dirección y bajo su exclusiva responsabilidad, esto es, de acuerdo a su leal saber y entender.”

Siguiendo la línea establecida en los pronunciamientos reseñados, debemos señalar que una profesión liberal es aquella cuyo ejercicio supone la existencia de un mercado de servicios que permita al profesional ofrecer habitualmente, por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al público (a cambio de una retribución económica) la prestación de un servicio especializado y técnico. La ejecución de este servicio requiere que la persona tenga una formación académica, lo que la faculta para proceder con independencia de criterio, sin sujeción a las órdenes que podría girar su cliente. Además, otra característica importante, aunque no imprescindible, para que una profesión sea liberal es la existencia de un colegio profesional que fiscalice las relaciones entre el profesional y su cliente. En esa línea pueden consultarse los dictámenes C-379-2005 del 7 de noviembre de 2005, C-212-2009 del 30 de julio de 2009, C-270-2012 del 19 de noviembre del 2012, C-145-2013 del 31 de julio del 2013 y C-157-2021 del 2 de junio del 2021.

Importa indicar, tal y como lo señalamos en el dictamen C-157-2021 del 2 de junio del 2021, que la libertad de juicio y el aporte intelectual al que hemos venido haciendo referencia se mantiene aun cuando el profesional liberal sea contratado bajo un esquema laboral. En ese caso, dicho trabajador no pierde su autonomía técnica relacionada con su especialidad pues, aunque se encuentre en una situación de subordinación que le exija cumplir con ciertos aspectos relacionados con el puesto, en lo relativo a su ejercicio profesional mantiene su independencia de razonamiento y aplicación de sus conocimientos para la resolución de los asuntos que le sean asignados.

Finalmente, debemos señalar que las características que distinguen a una profesión liberal podrían, eventualmente, cambiar con el transcurso del tiempo, con el surgimiento de nuevas tecnologías de información y comunicación, con la aparición de nuevas áreas del conocimiento, etc., de manera tal que no puede afirmarse que los criterios distintivos señalados sean inmutables.  En todo caso −como ya advertimos− corresponderá a la Administración activa establecer si una determinada profesión puede catalogarse como liberal, atendiendo los parámetros que se han expuesto, así como las características que a su juicio justifiquen la decisión que se adopte. (En igual sentido dictámenes C-151-2017 del 28 de junio del 2017, C-108-2020 del 31 de marzo del 2020 y C-157-2021 del 2 de junio del 2021).” (La negrita no forma parte del original)

            Dicha posición es la que prevalece en la actualidad, por lo que, en consecuencia, la Administración activa es la que debe valorar cuáles profesiones pueden ser catalogadas como liberales, a la luz de las características expuestas por esta Procuraduría en su jurisprudencia administrativa y que se refleja en el citado dictamen. Estas pueden ser resumidas en las siguientes: a) la existencia de un mercado de servicios que permita al profesional ofrecer habitualmente, por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al público (a cambio de una retribución económica); b) la prestación de un servicio especializado y técnico; c) la ejecución de este servicio requiere que la persona tenga una formación académica, lo que la faculta para proceder con independencia de criterio, sin sujeción a las órdenes que podría girar su cliente; d) otra característica importante, aunque no imprescindible, para que una profesión sea liberal es la existencia de un colegio profesional que fiscalice las relaciones entre el profesional y su cliente.

            Es por lo anterior que estimamos que deben reconsiderarse de manera parcial, los dictámenes C-257-2008 de fecha 23 de julio del 2008, C-192-2017 del 22 de agosto de 2017, C-323-2017 del 22 de diciembre de 2017 y C-238-2018 del 19 de setiembre de 2018, lo cual se hace de manera oficiosa, en virtud de que el Presidente Ejecutivo del INDER no fue autoridad consultante en dichos asuntos, por lo que no cuenta con legitimación para solicitarlo. La reconsideración es únicamente en cuanto al análisis específico de las diferentes profesiones, manteniendo las pautas generales que se establecen en ellos sobre las características de una profesión liberal.

III.             CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

            1.- La posición actual de la Procuraduría es que definir la naturaleza liberal o no de una profesión es una tarea que compete únicamente a la Administración activa;  

            2.- La profesión liberal es aquella cuyo ejercicio supone la existencia de un mercado de servicios que permita al profesional ofrecer habitualmente, por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al público (a cambio de una retribución económica) la prestación de un servicio especializado y técnico. La ejecución de este servicio requiere que la persona tenga una formación académica, lo que la faculta para proceder con independencia de criterio, sin sujeción a las órdenes que podría girar su cliente. Además, otra característica importante, aunque no imprescindible, para que una profesión sea liberal es la existencia de un colegio profesional que fiscalice las relaciones entre el profesional y su cliente.

            3. Las características que distinguen a una profesión liberal podrían eventualmente cambiar con el transcurso del tiempo, con el surgimiento de nuevas tecnologías de información y comunicación, con la aparición de nuevas áreas del conocimiento, etc, de manera tal que no puede afirmarse que los criterios distintivos sean inmutables;

4. De oficio, se reconsideran parcialmente los dictámenes C-257-2008 de fecha 23 de julio del 2008, C-192-2017 del 22 de agosto de 2017, C-323-2017 del 22 de diciembre de 2017 y C-238-2018 del 19 de setiembre de 2018, únicamente en cuanto analizan concretamente si una profesión es liberal o no, entendiendo que, en adelante, ese análisis corresponde a la Administración activa con fundamento en los lineamientos generales dados por la jurisprudencia administrativa y judicial y atendiendo a cada caso concreto.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

SPC/cpb