1 de agosto de 2022

PGR-OJ-103-2022

 

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefe de Área

Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio no.  CG-037-2021 de 26 de agosto de 2021, por medio del cual se nos comunica que la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración, requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 22604, denominado “REFORMA INTEGRAL A LA SECCIÓN II DE LA LEY DE BIODIVERSIDAD NO. 7788, SOBRE EL SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN Y OTRAS REFORMAS PARCIALES.”

 

1. Carácter de este pronunciamiento.

 

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

 

            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

 

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

 

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

 

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

 

            Tal y como se indica en la exposición de motivos, el proyecto tiene como uno de sus fines, ajustar la estructura del SINAC y dotarlo de nuevos instrumentos, para que pueda cumplir más eficientemente sus funciones. Modificar la estructura y funcionamiento de un órgano administrativo se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa y, por tanto, es una decisión cuya conveniencia y oportunidad debe ser analizada por el legislador.

 

            Pese a ello, puede notarse que el proyecto requiere ser revisado minuciosamente, pues contiene errores de redacción y de fondo que deben solventarse.

 

            Con el fin de coadyuvar en esa labor de análisis y revisión, de seguido exponemos una serie de recomendaciones de forma y de fondo sobre el texto propuesto.

 

            En primer lugar, se sugiere corregir el título del proyecto, pues lo que se estaría reformando sería la Sección II del Capítulo II de la Ley de Biodiversidad. Esa Ley está dividida en capítulos y, concretamente, la regulación sobre la estructura y funcionamiento del SINAC se ubica en la Sección II del Capítulo II.

 

            En el texto propuesto para el artículo 22 se recomienda sustituir las palabras “entidad” e “institución” por “órgano”, pues aún con la reforma planteada, el SINAC seguiría siendo un órgano dentro de la estructura del Ministerio de Ambiente y Energía.

 

            Debe hacerse un análisis riguroso de las funciones otorgadas al SINAC en el artículo 23, con el fin de constatar que no se estarían creando eventuales conflictos de competencias sobre aspectos específicos. Por ejemplo, el inciso l) puede contener funciones propias de la Dirección de Aguas y el inciso d) se refiere a funciones que actualmente tiene asignadas la Dirección de Cambio Climático del Ministerio.

 

            También, en cuanto a las funciones del SINAC, no parece que lo dispuesto en el inciso j) sea una competencia material que deba ser enlistada, pues se trata más bien de un objetivo propio de la gestión administrativa.

 

            En el artículo 25, los incisos b) y c) tienen errores de redacción.

 

            El artículo 26 se señala que el director general será nombrado por el ministro entre las personas que presenten su postulación mediante concurso público, sin embargo, en el artículo 30.7 se señala que el CONAC será el encargado de conformar la terna de la cual el ministro nombrará al director nacional. Por ello, debe precisarse por medio de cuál de los dos mecanismos se llevará a cabo la elección.

 

            Según el texto del artículo 29 propuesto, se amplía significativamente la cantidad de miembros del CONAC, y, por ello, se recomienda valorar si eso puede obstaculizar el funcionamiento práctico de dicho órgano.

           

            En el artículo 30 inciso 11) es aconsejable precisar si esas recomendaciones incluyen algún tipo de participación previa del SINAC para la autorización que el MINAE debe otorgar para el aprovechamiento de agua dentro del patrimonio natural del Estado, según el artículo 18 bis de la Ley Forestal.

 

            En el inciso 15) de ese mismo artículo se mencionan los comisionados de Área de Conservación y de Áreas Silvestres Protegidas, que son figuras que no están contempladas en el artículo 24 que establece la estructura orgánica del SINAC.

 

            También, en relación con este artículo, se recomienda analizar cuál órgano del SINAC será el competente para aprobar los contratos y las concesiones de servicios y actividades no esenciales dentro de las áreas silvestres que el artículo 39 vigente de la Ley de Biodiversidad contempla como una función del CONAC. De igual modo, debe precisarse si continuaría siendo una función del CONAC la aprobación de los planes generales de manejo, que actualmente contemplan el artículo 25 inciso 5) de la Ley de Biodiversidad y el artículo 12 inciso d) de su Reglamento.

 

            Y, además, se recomienda incluir como función del CONAC la proposición de una terna para el nombramiento de los directores de las Áreas de Conservación que se plantea en el artículo 33.

 

            Los comités técnico científicos que actualmente están regulados en el artículo 32 de la ley y que son mencionados en el artículo 34 del proyecto, no están contemplados como parte de la estructura interna del SINAC que fijaría el artículo 24.

 

            En el artículo 35, destinado al funcionamiento de los Consejos Regionales de Áreas de Conservación se dispone que “aquellos integrantes del CORAC que no laboran en la administración pública, no adquirirán esta condición por el solo hecho de integrar dicho órgano.” Sobre la condición de funcionarios públicos de esos integrantes, hemos señalado que:

 

“Consecuentemente, los miembros del CORAC, en tanto integran con su voz y voto la voluntad de ese órgano colegiado, de naturaleza pública, al igual que su función esencial de administrar el Área de Conservación respectiva, deben ser considerados como funcionarios públicos, aun cuando representen a organismos privados o no gubernamentales, a partir de la definición que de estos servidores hacen los artículos 111 de la LGAP y 2 de la  Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.° 8422 del 6 de octubre del 2004), particularmente, esta última norma en cuanto dice:

 “Artículo 2º—Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.

Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.” (El subrayado no es del original).

Con fundamento en la frase subrayada, la Procuraduría ya ha destacado la condición funcionarial de los miembros de órganos públicos con una composición similar a la del CORAC, que representan a organizaciones del sector privado, caso del Consejo de Transporte Público (CTP), aspecto que fue analizado en el dictamen C-283-2014 del 8 de setiembre.” (Dictamen no. C-166-2016 de 5 de agosto de 2016).

 

            Resulta necesario que se analice detalladamente lo propuesto en el artículo 48, pues se regularía, de una manera muy amplia y general, la posibilidad de que el SINAC utilice instrumentos financieros para la captación de recursos, pero no se precisa bajo qué presupuestos, condiciones, procedimientos o reglas se aplicaría cada una de esas figuras.

 

            Debe recordarse que el actuar de la Administración Pública está sujeta al principio de legalidad, y, por tanto, la utilización de ese tipo de figuras debe estar regulada en la ley. Y, además, la falta de precisión sobre la regulación de los instrumentos enlistados puede generar inseguridad y problemas prácticos de aplicación e interpretación.

 

            Nótese, por ejemplo, que en el inciso h) del artículo 48 se prevé una tarifa de protección del recurso hídrico, cuando las fuentes de agua aprovechadas se encuentren dentro de ASP o PNE bajo su administración, pero no se precisa si se trata de los recursos que percibe el Ministerio de Ambiente por concepto del canon de aprovechamiento de agua (Decreto Ejecutivo no. 32868 de 24 de agosto de 2005) o si se trata de una tarifa nueva. Y, en ese último supuesto, no se regulan los elementos esenciales de esa tarifa.

           

            Por otra parte, el artículo 50 habilita al SINAC, de manera general, a constituir fideicomisos para la gestión de los recursos naturales y de las áreas silvestres protegidas.

 

            Debe advertirse que esta facultad de crear fideicomisos y las otras formas de ejecutar recursos que se autorizaría con el artículo 48, no toman en cuenta que, según lo dispuesto por la Ley Fortalecimiento del Control Presupuestario de los Órganos Desconcentrados del Gobierno Central (no. 9524 de 7 de marzo de 2018), el presupuesto del SINAC es un programa presupuestario del Ministerio de Ambiente y Energía, y, como tal, debe ser incorporado al presupuesto nacional para su discusión y aprobación por la Asamblea Legislativa.

 

            Sobre lo dispuesto en esa Ley, hemos señalado que:

 

“...los proyectos de los presupuestos de los órganos desconcentrados del Gobierno Central (personas jurídicas instrumentales) deberán ser sometidos al Ministro del ramo, para que este los incorpore en el anteproyecto del Presupuesto que deberá someter ante al Ministerio de Hacienda, para que, en última instancia, sea la Asamblea Legislativa quien lo discuta y apruebe. Eso sí, una vez aprobado el presupuesto, le corresponde a la persona jurídica instrumental ejecutarlo, en tanto, mantiene la facultad de ejecución independiente de los recursos que le han sido asignados.

(…)

…tanto los recursos como los gastos de las personas jurídicas instrumentales de la Administración Central van a estar contenidos en la Ley de Presupuesto y sujetos a la discusión y aprobación de la Asamblea Legislativa, cumpliéndose de esta forma con los principios constitucionales de unidad y de universalidad presupuestarios.

Ahora bien, tal y como lo indicó esta Procuraduría en el dictamen previamente citado (reiterado en el dictamen C-292-2019 del 8 de octubre de 2019), dicha ejecución debe respetar las disposiciones y principios relativos a la materia presupuestaria, emitidas por los órganos competentes y, particularmente, las disposiciones de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, su Reglamento, así como los diversos decretos ejecutivos que norman la ejecución.” (Dictamen C-181-2018 del 1 de agosto de 2018).

(…)

Tal y como se expuso en el apartado anterior, con la promulgación de la Ley N° 9524 de 7 de marzo de 2018, los presupuestos de los órganos desconcentrados del Gobierno Central entraron a formar parte del Presupuesto Nacional, es decir, dejaron de ser presupuestos "autónomos" e independientes del Presupuesto Nacional y, por ende, su discusión y aprobación recayó en la Asamblea Legislativa.

Como consecuencia directa de lo anterior, los presupuestos de estos órganos con personería jurídica instrumental pasaron a ajustarse a las disposiciones y principios relativos a la ejecución presupuestaria, emitidas por los órganos competentes y, particularmente, las disposiciones de la Ley de Administración Financiera de la República y su Reglamento, así como los diversos decretos ejecutivos que norman la ejecución.

(…)

En orden a lo anterior, la Ley de Fortalecimiento del control presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central, N. 9524, contempló tanto la modificación a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N. 7428 (artículo 18), como modificaciones a algunas otras leyes relativas a órganos con personería jurídica instrumental de la Administración Centralizada, a fin de suprimir la competencia del Ente Contralor, en cuanto a la aprobación de sus presupuestos.” (Dictamen no. C-263-2021 de 9 de setiembre de 2021. En similar sentido, véanse los dictámenes nos. C-151-2021 de 31 de mayo de 2021, C-391-2020 de 8 de octubre de 2020, C-073-2022 de 5 de abril de 2022, entre otros).

 

            Es decir, conforme con ese cambio normativo, el presupuesto del SINAC pasó de ser un presupuesto independiente que debía ser aprobado por la Contraloría General de la República, a ser parte del presupuesto del MINAE que se incluye dentro del presupuesto nacional. De tal forma, la ejecución de todos los recursos que se le asignen, está sujeta a la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (no. 8131 de 18 de setiembre de 2001) y a la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República.

 

            Específicamente, sobre el tema de los fideicomisos, en reiteradas ocasiones hemos señalado que conforme al artículo 14 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (no. 8131 de 18 de setiembre de 2001), para utilizar dicha figura, las instituciones públicas requieren de una norma expresa y especial que las autorice al efecto y que regule las condiciones generales que deben incluirse en el contrato. (OJ-122-2008 de 14 de noviembre de 2008, OJ-037-2019 de 21 de mayo de 2019, PGR-OJ-024-2021 de 22 de enero de 2021, PGR-OJ-047-2022 de 17 de marzo de 2022, entre otros).

 

            Al respecto, hemos precisado que:

 

“La necesidad de una norma legal especial que autorice la creación del fideicomiso es manifestación del principio de legalidad, de acuerdo con el cual la Administración sólo puede realizar los actos que están expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico.  Por lo que puede establecerse que los entes públicos sólo pueden constituir fideicomisos si una norma legal expresamente los autoriza, máxime que el fideicomiso permite que un tercero participe en la administración de parte de su patrimonio.” (C-319-2011 de 16 de diciembre de 2011).

 

            Si bien es cierto, el artículo 50 del proyecto constituiría la norma habilitante exigida, no parece establecer de manera suficiente y concreta las condiciones generales del contrato.

 

            Además, ese artículo, por su amplitud, no precisa qué tipo de fideicomiso es el que podría constituirse, y, por tanto, debe tenerse en cuenta que ya en otras ocasiones hemos señalado que los fideicomisos de inversión (que tienen como finalidad específica la inversión de recursos financieros), en el sector público, eventualmente vulnerarían el principio constitucional presupuestario de caja única.

 

            Puntualmente, hemos dispuesto:

 

“El fideicomiso de inversión, que para algunos es un tipo de fideicomiso de administración caracterizado por su fin, es todo negocio fiduciario que tiene como finalidad específica o principal la inversión de recursos financieros, según las reglas establecidas por los fideicomitentes para su propio beneficio o para el beneficio del fideicomisario, con lo que se diferencia del fideicomiso de administración. La finalidad principal o el objeto es el invertir sumas de dinero, de conformidad con lo indicado por el fideicomisario. El fiduciario busca destinar los recursos a actividades que le puedan derivar rendimientos interesantes, por lo que lo importante es una buena colocación de los recursos. Así, el fideicomiso de inversión es el que tiene por objeto invertir sumas de dinero (Loc. Cit. pp. 385-386).

En ese sentido, el fideicomiso de inversión se puede conceptuar como un negocio fiduciario que tiene como finalidad específica la inversión de recursos financieros, según las instrucciones, pautas o reglamentos establecidos por el o los fideicomitentes para su propio beneficio o para beneficio de terceros, para aplicarlo a fines previamente determinados. El fiduciario asegura estructuras adecuadas para la liquidez, rentabilidad y seguridad en beneficio de los fideicomitentes o fideicomisarios.

La Contraloría General de la República los ha definido como aquél en que el fondo aportado por los fideicomitentes está destinado a la adquisición de valores, para un manejo profesional y especializado de la liquidez:

«En los fideicomisos de inversión, los inversionistas fideicomitentes aportan un patrimonio a un fondo que el fiduciario se obliga a utilizar en la adquisición y negociación de títulos valores de emisores públicos y privados, procurando un manejo profesional y especializado de su liquidez, diversificación de riesgos y provecho de las economías a escala, para lograr que los fideicomisarios (normalmente los mismos inversionistas fideicomitentes) logren los beneficios que se obtienen al participar en inversiones a gran escala, como pueden ser mayor rentabilidad, liquidez y seguridad. Como fideicomisos de inversión se pueden considerar los fondos especiales, fondos de pensiones y fondos de cesantía» (CGR 1420 (FOE-AM-62) de 13 de febrero del 2002).

Dado el objeto del fideicomiso de inversión, es claro que no es compatible con el principio de caja única. Por lo que se puede considerar comprendido por el artículo 127 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Es decir, en la medida en que una ley anterior a esta Ley autorice un fideicomiso de inversión, cabría afirmar la existencia de una antinomia normativa que debe resolverse en favor de la prevalencia de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Así lo indicamos en el dictamen C-297-2005 de 18 de agosto de 2005…” (Dictamen no. C-032-2014 de 4 de febrero de 2014. En igual sentido, véase la opinión jurídica no. OJ-114-2007 de 2 de noviembre de 2007).

 

            Asimismo, hemos señalado que la creación de dichos fideicomisos debe sujetarse a la legislación sobre contratación administrativa, que deben someterse al refrendo de la Contraloría General de la República, que “la Ley impide que el fideicomiso se convierta en un mecanismo para obviar el régimen relativo a la administración de los recursos públicos.” (OJ-091-2016 de 11 de agosto de 2016) y que no es posible delegar el ejercicio de funciones públicas en un fideicomiso (OJ-122-2008 de 14 de noviembre de 2008).

 

            Conforme con lo anterior, se sugiere precisar cuál sería el objeto de esos contratos, pues “la gestión de los recursos naturales y las Áreas Silvestres Protegidas” es un concepto muy amplio que podría implicar el ejercicio de funciones públicas, y que, por ello, no podrían ser delegadas en un fideicomiso.

 

            Por otro lado, en el artículo 51 se señala, de manera general, que el SINAC podrá otorgar, mediante permisos de uso, contratos y concesiones los servicios y actividades para la visitación.

 

            Actualmente, el artículo 39 vigente de la Ley de Biodiversidad faculta al Consejo Nacional de Áreas de Conservación para dar en concesión o contratar la prestación de servicios y actividades no esenciales dentro de las áreas silvestres protegidas estatales y define cuáles son esos servicios que pueden contratarse: los estacionamientos, los servicios sanitarios, la administración de instalaciones físicas, los servicios de alimentación, las tiendas, la construcción y la administración de senderos, administración de la visita y otros que técnicamente sean fijados por el Consejo Regional del Área de Conservación.

 

            Conforme con lo anterior, se recomienda delimitar cuáles son los servicios y actividades necesarios para la visitación, con el fin de que no se confundan con actividades que podrían tener un interés privado y no concretamente, la prestación de un servicio complementario a la función pública del SINAC. En ese mismo sentido, se recomienda precisar que ese tipo de servicios son distintos de las actividades particulares que, según el artículo 18 de la Ley Forestal y por medio de un permiso de uso, pueden autorizarse dentro de un área silvestre protegida.

 

            De tal forma, la norma no debería confundir la figura de los permisos de uso con la concesión para la prestación de servicios no esenciales, pues se trata de instrumentos distintos, para la realización de actividades también distintas. Asimismo, debería precisarse cuál órgano del SINAC será el competente para aprobar las concesiones para la prestación de esos servicios.

 

            Por otra parte, lo dispuesto en el artículo 56 realmente es una reforma, por lo que debería trasladarse al apartado de reformas legales y no quedar incluido dentro del cuerpo de la Ley de Biodiversidad.

            3. Conclusión:

 

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 22604, denominado “REFORMA INTEGRAL A LA SECCIÓN II DE LA LEY DE BIODIVERSIDAD NO. 7788, SOBRE EL SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN Y OTRAS REFORMAS PARCIALES”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

 

            De usted, atentamente,

 

 

 

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

 

 

ELR/ysb