27 de junio 2022

 PGR-OJ-086-2022

 

Señora

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa del Área

Comisiones Legislativas VII (Jurídicos)

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, Magda Inés Rojas Chaves, nos permitimos dar respuesta al oficio número AL-CJ-21678-1744-2 del 27 de febrero del 2022, mediante el cual se solicita criterio técnico jurídico sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado “Ley de resguardo a la imparcialidad en las decisiones de altos funcionarios y funcionarias públicas”, expediente legislativo número 21.678.

 

Antes de proceder con el análisis de la iniciativa de ley que se nos plantea, debemos recordar que la función consultiva de la Procuraduría General de la República (en adelante PGR) está reservada para los órganos de la Administración activa y, específicamente, a los jerarcas de la institución (artículo 4 de la Ley Orgánica). En consecuencia, el presente pronunciamiento constituye una mera opinión jurídica, sin efecto vinculante que emitimos en respuesta a la consulta formulada por la Asamblea Legislativa, con la intención de colaborar en la importante labor a su cargo.

 

I.          PRONUNCIAMIENTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA SOBRE TEXTO ORIGINAL DEL PROYECTO DE LEY

 

Mediante la Opinión jurídica PGR-OJ-149-2021 del 15 de setiembre del año anterior, respondimos la consulta que la Asamblea Legislativa nos hizo respecto al texto original de la presente iniciativa de ley.

 

Tal y como se desprende de la opinión jurídica de cita, en aquella oportunidad efectuamos un análisis integral del proyecto de ley, nos referimos a su objetivo expresando coincidencia en cuanto a la importancia de incorporar regulación para el fenómeno conocido como la “puerta giratoria” y, emitimos un grupo de observaciones en relación con las propuestas concretas de regulación previstas en el primer texto.

 

            De la revisión del texto sustitutivo, observamos que varias de las modificaciones aplicadas al proyecto de ley original van en línea con lo manifestado en nuestro anterior pronunciamiento, por lo cual no habría nada adicional que expresar al respecto para esos extremos.

 

            En cuanto a las observaciones que no se muestran atendidas, aunque respetuosos de la discrecionalidad del órgano legislativo, por la importancia que revisten a nuestro criterio, debemos reiterar los puntos externados en la Opinión jurídica PGR-OJ-149-2021.

 

Tal es el caso, del comentario planteado respecto al artículo 2 que recomendó valorar la incorporación en el ámbito de aplicación de la regulación propuesta, de dos grupos de servidores públicos, los diputados y los asesores políticos de altos cargos con funciones relacionadas con la formulación de políticas públicas, los cuales se observan incluidos por países con desarrollos importantes y recientes en la materia. 

 

            También, debemos insistir en la relevancia de la revisión y actualización de las causales de inelegibilidad e incompatibilidades vigentes en el ordenamiento jurídico respecto a ciertos altos cargos, por tratarse de un mecanismo de gran utilidad y eficacia en la evitación de algunos supuestos graves de conflicto de intereses. 

 

            Por último, en este primer apartado, respecto al numeral 3 del proyecto de ley, de nuevo hacemos ver que, de acuerdo con los términos de la propuesta inicial que se mantienen en el texto sustitutivo, la obligación de presentar declaración inicial no tiene un alcance general para todos los sujetos indicados en el artículo 2, al estar restringida a los dos supuestos descritos en la norma, lo que hace que, su utilidad para la identificación de conflictos de intereses se vea bastante disminuida.

           

II.       ANÁLISIS SOBRE LAS MODIFICACIONES PROPUESTAS EN EL TEXTO SUSTITUTIVO

 

            Analizando el texto sustitutivo aprobado para el proyecto de ley 21.678, se observa que fundamentalmente se modificó su redacción para que las funciones que originalmente habían sido reconocidas a favor de la Contraloría General de la República, sean asignadas ahora a la Procuraduría de la Ética Pública (PEP).

            Sobre el particular, debemos indicar que en la opinión jurídica PGR-OJ-149-2021 del 15 de setiembre del 2021, al referirnos sobre el artículo 8 del texto original que reconocía a favor de la Contraloría la competencia “para prevenir, detectar y sancionar conflictos de intereses potenciales o concretos en que incursionen o puedan incurrir las personas que sean altas funcionarias y ex funcionarias públicas”, manifestamos que dicha función era típica de la Procuraduría de la Ética Pública. Al respecto, indicamos:

 

“No obstante, respetuosamente, hacemos ver que, en orden a las competencias legales encargadas a la Procuraduría General de la República mediante el artículo 3 inciso h) de nuestra Ley Orgánica, que nos pide “realizar las acciones administrativas necesarias para prevenir, detectar y erradicar la corrupción e incrementar la ética y la transparencia en la función pública”, la Procuraduría de la Ética Pública ha venido trabajando la materia de los conflictos de intereses, desde hace más de una década, experiencia que podría resultar de gran utilidad para los fines que persigue el presente proyecto de ley.”

 

            Como se observa, nuestra observación se refería puntualmente al tema de los conflictos del interés y, específicamente, a un artículo del texto original del proyecto de ley. No obstante ello, al aprobarse el texto sustitutivo, todas las atribuciones que, inicialmente, se habían pensado en manos de la Contraloría General de la República, fueron trasladadas a la Procuraduría de la Ética Pública, incluyendo no sólo lo relacionado a los conflictos de interés, sino todos los demás temas que regula el proyecto de ley.

 

Es precisamente por ello, que debemos advertir que existen competencias asignadas a la PEP en la propuesta que nos generan dudas de frente a la naturaleza jurídica institucional y, también, sobre su apego al ordenamiento constitucional.

 

a)      Competencias desfiguran la naturaleza jurídica de la Procuraduría General de la República.

 

A través de la propuesta del artículo 9 de la iniciativa de ley, se le estarían encargando a la Procuraduría de la Ética Pública las siguientes atribuciones:

 

“a)         Requerir a las personas que sean nombradas o electas en los cargos públicos mencionados en el artículo 2 o que dejen esos cargos, el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta ley.

 

b)           Mantener registros individualizados de las personas que sean altas funcionarias y ex funcionarias públicas para efectos de las declaraciones, declaratorias de conformidad y disconformidad y demás actuaciones que tengan lugar con ocasión de la presente ley.

 

c)           Evaluar si las ocupaciones anteriores de las personas altas funcionarias públicas o los contratos que hayan suscrito con la Administración Pública, según el artículo 3, les posicionan ante posibles conflictos de interés con las funciones de su cargo.

 

d)           Prevenir a las personas altas funcionarias públicas sobre las materias en que, debido a las funciones de su cargo y la evaluación del inciso anterior, puedan incurrir en conflicto de intereses, ordenando, cuando corresponda, el deber de inhibirse en las decisiones sobre esos particulares para salvaguardar la imparcialidad de la función pública.

 

Tal prevención y su respectiva orden, si la hubiere, se emitirán por una sola vez para cada cargo que ejerzan las personas del alto funcionariado público, siempre que se encuentren dentro del plazo de 2 años indicado en el artículo 3. A más tardar cuatro meses después de que los obligados cumplan con la declaratoria del artículo 3, la Procuraduría de la Ética Pública realizará la prevención y su respectiva orden, si la hubiere, las que tendrán una vigencia de dos años.

 

Esta prevención constituye un complemento a los deberes de imparcialidad, satisfacción del interés público y abstención ante conflictos de interés que tienen las personas servidoras públicas, sin que su omisión pueda entenderse como una excepción a estos deberes.

 

e)           Ordenar a la persona alta funcionaria pública que se abstenga de conocer información, con ocasión de su cargo, relativa a las materias y asuntos en que la Procuraduría de la Ética Pública haya señalado su potencial conflicto de interés.

 

f)            Notificar a quien nombra o juramenta a la persona alta funcionaria pública los actos que emita la Procuraduría de la Ética Pública relativos a los incisos d) y e) de este artículo.

 

g)           Declarar la conformidad o disconformidad, mediante acto motivado, de las actividades privadas posteriores al servicio público referidas en el artículo 4 y 5.  En caso de disconformidad, deberá indicar a la persona interesada la imposibilidad para desempeñar esas actividades privadas durante el plazo que reste hasta cumplir los dos años. Procederá de igual forma cuando sea por vía de las declaraciones periódicas que tenga noticia de la actividad que realiza la persona alta ex funcionaria pública.

h)           Publicar en el sitio web de la Procuraduría de la Ética Pública los actos que emita relativos a los incisos d), e) y g) del presente artículo, sin perjuicio de la otra información derivada de la aplicación de esta ley que considere relevante.

 

i)            Contrastar con los empleadores privados y cualquier otra fuente a la que tenga acceso, la información suministrada por las personas que sean altas funcionarias y ex funcionarias públicas, cuando así lo considere pertinente y oportuno para mejor resolver en cumplimiento del objeto de esta ley.

 

j)            Aplicar las sanciones previstas en el capítulo IV de la presente ley respetando el debido proceso, sin perjuicio de las competencias disciplinarias de la Administración Pública.

 

k)           Solicitar al Banco Central de Costa Rica los reportes sobre estructuras jurídicas."

 

Las nuevas atribuciones, en particular, las relacionadas con la revisión de las actividades anteriores de las personas nombradas o electas y de las actividades post empleo de los ex funcionarios públicos, el ordenar la abstención sobre ciertas decisiones y de conocer determinada información, declarar la conformidad o no de las actividades privadas posteriores al servicio público y aplicar las sanciones previstas por el proyecto de ley, nos resulta claro que escapan a la definición institucional de la Procuraduría General de la República.

 

Se le estarían reconociendo potestades a la PEP para hacer prevenciones e imponer sanciones –incluso, a sujetos privados-, así como para efectuar un control que, resultan más propios de la administración activa y lucen muy ajenos al ámbito de competencia de la Procuraduría General y la especificidad institucional que posee, de la cual la Procuraduría de la Ética Pública es hoy día un órgano más. 

 

La Procuraduría General de la República es el representante judicial del Estado y es el Órgano Superior Consultivo Técnico Jurídico de la Administración Pública, según lo establece el artículo primero de su Ley Orgánica, Ley No. 6815 que, en su literalidad reza:

 

“Artículo 1. Naturaleza jurídica:

      La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia.

    Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus atribuciones”.       

Ciertamente, mediante el inciso h) del artículo tercero de nuestra Ley Orgánica se le otorgaron atribuciones a la Institución asociadas al combate de la corrupción, pero las funciones propuestas por el artículo 9 del proyecto de ley, están asociadas a un control que excede lo preventivo y no parece compatible con la naturaleza de la Procuraduría General de la República, de la cual, forma parte la PEP, por cuanto no solo exceden el control de legalidad que a través de sus competencias puede ejercer la Procuraduría General, sino que en algunos supuestos son propios de una Administración Activa.

 

Si bien reconocemos el amplio margen de discrecionalidad con que goza la Asamblea Legislativa para legislar sobre la asignación de funciones y competencias entre los entes y órganos de la Administración Pública, nos sentimos en el deber de advertir sobre el efecto de desnaturalización de la Procuraduría General de la República que podría conllevar la asignación de las funciones propuestas a la PEP, no sólo porque estamos obligados a ayudar a hacer la mejor ley desde lo técnico jurídico en el ejercicio de la función consultiva, sino, también por un sentido de responsabilidad institucional.

 

En esta inteligencia, la Procuraduría de la Ética Pública no parece ser el organismo técnicamente idóneo para asumir las competencias que, inicialmente, habían sido pensadas para ser ejercidas por la Contraloría General de la República.

 

Relacionado con lo que viene siendo comentado, en un enfoque si se quiere más operativo, pero también relevante en este análisis, debemos hacer ver que las capacidades instaladas a nivel de la Procuraduría General de la República son acordes a la naturaleza jurídica y el tipo de funciones a su cargo en la actualidad que, como se ha visto, distan en mucho de las propuestas en la presente iniciativa de ley.

 

Como resultado, para la implementación de las últimas, la Institución requeriría de una dotación de recursos importante, a nivel de recurso humano, capacitación, logística, incluido, lo necesario para diseñar y operar los registros individualizados de los declarantes y, brindar las garantías de seguridad debidas respecto a la información confidencial –que mantendría su carácter- proveniente de los registros del Banco Central para su manejo frente a terceros.

 

El artículo 15 del texto sustitutivo, expresamente, señala que los recursos necesarios serán incluidos por el Ministerio de Hacienda en la elaboración del Presupuesto Ordinario de la República y, el numeral 16 define la mejora de las capacidades de la PEP como destino específico para las multas recaudadas por las infracciones a esa ley, sin embargo, es preciso tomar en cuenta que, ésta depende presupuestariamente de la Procuraduría General de la República y, ésta a su vez, del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Hacienda, así como la posibilidad de que la propuesta del numeral 16 no resulte viable de frente a lo dispuesto en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

b)      Dudas de constitucionalidad en relación con dos propuestas del proyecto de ley.

 

En los contenidos del proyecto de ley en análisis encontramos dos propuestas relacionadas con las competencias asignadas a la PEP que deben ser analizadas desde el punto de vista constitucional, específicamente nos referimos a la potestad sancionatoria asignada y a la posibilidad de acceder a información confidencial resguardada por el Banco Central.

 

En primer lugar, el proyecto de ley otorga a la Procuraduría de la Ética Pública la competencia para “Aplicar las sanciones previstas en el capítulo IV de la presente ley respetando el debido proceso, sin perjuicio de las competencias disciplinarias de la Administración Pública” (artículo 9 inciso j).

 

            Las sanciones están previstas en los artículos 12 y 13 del proyecto de ley y consisten en la imposición de multas de diferente cuantía a funcionarios públicos, ex funcionarios públicos y a todo empleador que infrinja las disposiciones de la ley que se pretende aprobar, inhabilitación para el desempeño de empleos, cargos o comisiones públicas y, rescisión de contratos con la Administración, para los supuestos descritos en los incisos c) y g) del numeral 13, respectivamente. Se desprende de lo anterior una competencia en relación con la Administración Pública Descentralizada y, en particular, respecto de instituciones autónomas.

 

Esta potestad, en manos de la Procuraduría de la Ética Pública, genera dudas de constitucionalidad, pues a diferencia de la Contraloría General de la República, la PEP no es un órgano con rango constitucional.

 

Debe recordarse que, en la actualidad, la competencia de la PEP se encuentra regulada en el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece como función de la Procuraduría:

 

“h) Realizar las acciones administrativas necesarias para prevenir, detectar y erradicar la corrupción e incrementar la ética y la transparencia en la función pública …

Lo anterior sin perjuicio de su deber de poner tales hechos y conductas en conocimiento de las respectivas instancias administrativas de control y fiscalización, para lo que corresponda en su ámbito de competencia.“.

 

La norma anterior otorga la competencia a la Procuraduría de la Ética para buscar mayor transparencia y ética en la función pública y, a partir de ello, atender denuncias ciudadanas que impliquen un posible quebranto a los deberes éticos por parte de los servidores públicos.

 

En ejercicio de tal atribución, la PEP realiza investigaciones preliminares y, conforme a sus resultados, emite informes con recomendación de apertura de procedimiento administrativo disciplinario o denuncias penales, señalando aparentes faltas éticas a los funcionarios públicos que no cuentan con efecto vinculante y que necesariamente debe poner en conocimiento de las respectivas instancias administrativas o penales para que sean éstas las que ejerzan lo de su cargo.

 

            En la actualidad, entonces, la Procuraduría de la Ética Pública, únicamente, emite informes de resultados no vinculantes y no cuenta con la atribución de establecer sanciones con efectos materiales como pretende establecerlo el proyecto de ley, al reconocerle una potestad sancionatoria para imponer multas y otras sanciones, incluso al empleador que infrinja el contenido de la ley que se propone.

 

El ejercicio de la competencia de la PEP, debe ir acorde, además, con las atribuciones generales otorgadas a la Procuraduría General de la República, cuya competencia también ha sido interpretada en sede constitucional.

 

Específicamente, en lo que se refiere al alcance del efecto vinculante de nuestros dictámenes, cabe señalar que tanto durante el trámite legislativo del proyecto de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, como al aprobarse, se discutió si los dictámenes de este órgano podían ser de acatamiento obligatorio para todas las instituciones de la Administración Pública, incluyendo las que gozan de cierto grado de autonomía y, especialmente, el caso de las universidades y de las municipalidades, al conferir carácter obligatorio al dictamen emitido por un órgano de la Administración Central. 

 

            La Corte Plena, al conocer una acción de inconstitucionalidad planteada contra el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en la que se alegó que el efecto vinculante de los dictámenes viola la libertad de determinación que tienen las instituciones autónomas, resolvió que tal violación no existe, porque es facultativo para cada institución requerir el criterio de la Procuraduría.  Además, agregó la Corte que el dictamen, únicamente, puede ser vinculante para quien lo solicita. Al respecto, indicó:

 

"Es bien sabido que para fijar los alcances de una norma cabe recurrir a una interpretación lógica, que busca el sentido de la ley atendiendo a la conexión de cada precepto con los demás o con la totalidad de la institución o sistema, en su caso con las demás leyes que tienen relación con la materia de que se trata, porque los preceptos deben tomarse en su conjunto y no aisladamente. Y es así cómo, conforme lo expone el señor Procurador General es el órgano superior consultivo, técnico–jurídico, de la Administración Pública y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia; que conforme al artículo 3), inciso b), entre sus atribuciones está la de dar los informes, dictámenes y pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de las cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. Que en lo que ahora interesa significa que los dictámenes de la Procuraduría no se emiten de oficio sino a solicitud del órgano o ente interesado, lo que constituye una facultad de ésta, según lo establece el artículo 4), párrafo 1) (…) Porque si al ser facultativa la consulta, la respectiva administración la solicita, se somete entonces al correspondiente dictamen o pronunciamiento. Pero aun así conviene observar que de no estar de acuerdo con el dictamen o pronunciamiento, puede acudir al Consejo de Gobierno para que lo dispense de su obligatoriedad, y que inclusive la Procuraduría de oficio pueda hacer la reconsideración, conforme se dispone en el artículo 6 en relación con el 3 inciso b), párrafo final.  De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir, que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2, lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 2 de mayo de 1978, artículos 6 a 10 y la doctrina que los informa, y conviene señalar que a ninguna de esas normas se refiere el recurso. La interpretación y aplicación que la respectiva administración y los tribunales comunes den a esos dictámenes o pronunciamientos, como al citado artículo 2, no convierte a éste en inconstitucional, y en cambio lo que estaría incorrecto, en su caso, sería la respectiva resolución, que es cuestión de otra índole." (Corte Plena, sesión extraordinaria n.° 32 de las 13:30 horas del 3 de mayo de 1984).

 

            Partiendo de esa posición, la Procuraduría ha sostenido que nuestros dictámenes únicamente son vinculantes para el órgano o el ente que consulta y para el resto de la Administración Pública constituyen jurisprudencia administrativa, precisamente en respeto de la autonomía de ciertos órganos y entes públicos (ver, entre muchos otros, los dictámenes C-236-2009 del 31 de agosto del 2009, C-216-2011 del 6 de setiembre del 2011 y C-309-2020 del 4 de agosto del 2020).

 

Es por ello, que genera dudas de constitucionalidad que un órgano del Poder Ejecutivo como la PEP, creado por norma legal y no constitucional, pueda ejercer una potestad sancionatoria sobre entes autónomos e incluso sobre empleadores privados, tal como lo reconocen los artículos 9 inciso j), 12 y 13 del proyecto de ley. En igual sentido, el artículo 10 del proyecto de ley obliga a toda la Administración Pública y a los empleadores privados a colaborar “de manera obligatoria” con la PEP.

 

Debemos reiterar que, a diferencia de la Contraloría General de la República, la PEP no cuenta con asiento constitucional, por lo que el poder sancionatorio que desea otorgársele en este proyecto de ley, nos genera dudas de constitucionalidad. 

 

El segundo tema que resulta de interés desde el punto de vista constitucional, es el relativo al acceso a la información que maneja el Banco Central para los fines previstos por el proyecto de ley en análisis, por parte de la Procuraduría de la Ética Pública. El artículo 9 inciso k del proyecto de ley dispone:

 

“ARTÍCULO 9-            Atribuciones.   Para el ejercicio de su competencia, la Procuraduría de la Ética Pública dispone de las siguientes atribuciones:

(…)

k)           Solicitar al Banco Central de Costa Rica los reportes sobre estructuras jurídicas.” (el resaltado es agregado)

 

            En igual sentido, el artículo 11 del proyecto describe el tipo de información que debe suministrar el Banco Central de Costa Rica a la PEP, indicando:

 

“ ARTÍCULO 11-         Reportes sobre estructuras jurídicas.  El Banco Central de Costa Rica proporcionará, a solicitud de la Procuraduría de la Ética Pública, trimestralmente, un reporte que indique:

 

a)           Todas las sociedades o estructuras jurídicas en las que cada persona alta funcionaria pública, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, participen como accionistas o beneficiarios finales,

 

b)           Todos los fideicomisos en los que cada persona alta funcionaria pública, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, participen como fideicomitentes, fiduciarios y/o beneficiarios.

 

Para el caso de personas altas funcionarias públicas que inician funciones, el Banco Central de Costa Rica deberá remitir, a solicitud de la Procuraduría de la Ética Pública, un reporte inicial que comprenderá la información descrita en los incisos a) y b) de este artículo, trimestralmente ordenada, para los dos años anteriores a la fecha de nombramiento del funcionario y funcionaria, o de la declaración oficial de la elección por parte del Tribunal Supremo de Elecciones cuando se trate de cargos de elección popular.

 

La información proporcionada por el Banco Central de Costa Rica a la Procuraduría de la Ética Pública será extraída directamente del suministro de información de personas jurídicas y estructuras jurídicas establecido en el capítulo II de la Ley N.° 9416, Ley para Mejorar la Lucha contra el Fraude Fiscal, del 14 de diciembre de 2016, y sus reformas.” (El resaltado no es del original)

 

Nótese que el legislador reconoce en la propuesta la posibilidad de la PEP de acceder a información de carácter confidencial, referente a las sociedades y fideicomisos de las personas altas funcionarias públicas y de sus familiares, para lo cual autoriza extraer la información de la base de datos del Banco Central (BCCR) creada mediante la Ley No. 9416, Ley para Mejorar la Lucha contra el Fraude Fiscal de 30 de diciembre de 2016.

 

Al respecto, debemos señalar que los artículos 5, 6 y 7 de la Ley No. 9416 regulan lo relativo a la información que será custodiada por el Banco Central. Señalan dichos artículos:

 

“ARTÍCULO 5.-           Suministro de información de personas jurídicas y otras estructuras jurídicas

Las personas jurídicas o estructuras jurídicas domiciliadas en el país, por medio de su representante legal, deberán proporcionar al Banco Central de Costa Rica el registro o la indicación de los accionistas y beneficiarios finales que tengan una participación sustantiva.

Se entenderá por beneficiario final o efectivo la persona física que ejerce una influencia sustantiva o control, directo o indirecto, sobre la persona jurídica o estructura jurídica de manera que cuente con la mayoría de los derechos de voto de los accionistas o socios, tenga el derecho a designar o cesar a la mayor parte de los órganos de administración, dirección o supervisión, o que posea la condición de control de esa empresa en virtud de sus estatutos.  Se entenderá por control indirecto tener control sobre personas jurídicas que finalmente tienen participación en la persona jurídica o estructura jurídica nacional y, el directo, la posibilidad de tener acciones o participaciones suficientes para controlar la persona jurídica o estructura jurídica nacional.  En el caso de personas o estructuras jurídicas domiciliadas en Costa Rica, cuya participación accionaria sustantiva del capital social pertenezca, total o parcialmente, a entidades jurídicas domiciliadas en el extranjero, cuando resulte imposible identificar al beneficiario final, de acuerdo con lo dispuesto en este capítulo, habiendo agotado todos los medios de identificación y siempre que no haya motivo de sospecha, se presumirá que el beneficiario final es el administrador.

Se entenderá por participación sustantiva la tenencia de acciones y participaciones en un porcentaje igual o mayor al límite que a estos efectos fijará reglamentariamente el Ministerio de Hacienda, en atención a parámetros internacionales, y dentro de un rango del quince por ciento (15%) al veinticinco por ciento (25%) de participación con respecto al capital total de la persona jurídica o estructura jurídica.

Esta obligación de suministro de información deberá cumplirse anualmente, o bien, cuando algún accionista iguale o supere el límite definido reglamentariamente, según lo dispuesto en este artículo.

ARTÍCULO 6.-  Otros obligados

Los fideicomisos, a excepción de los fideicomisos públicos, tendrán la obligación de mantener actualizada y suministrar al Banco Central de Costa Rica la información establecida en este capítulo, incluyendo el objeto del contrato, el fideicomitente, el fiduciario o los fiduciarios y los beneficiarios.

Los administradores de recursos de terceros a favor de sus clientes deberán suministrar la información establecida en el artículo 7.

Las organizaciones sin fines de lucro, cuya actividad esté vinculada a la recaudación o el desembolso de fondos para cumplir con propósitos benéficos, religiosos, culturales, educacionales, sociales, fraternales, o para llevar a cabo otros tipos de "buenas obras", incluyendo a las organizaciones sin fines de lucro asociadas, entendidas estas como sucursales extranjeras de organizaciones sin fines de lucro internacionales, deberán suministrar, además, el propósito y los objetivos de sus actividades, la identidad de los miembros de la junta directiva, consejo de administración, directores o equivalentes, así como el cuerpo gerencial, el detalle de los ingresos y egresos, registros e identificación de los donantes y de los destinatarios o beneficiarios de sus contribuciones o donaciones hasta la persona física, que sean iguales o superiores a un salario base, establecido en el artículo 2 de la Ley N.° 7337, de 5 de mayo de 1993, incluyendo la identificación de estructuras compuestas por organizaciones afiliadas.

El Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD), mediante resolución fundamentada en una evaluación de riesgos sectorial, podrá definir otras organizaciones sin fines de lucro que local o internacionalmente puedan estar expuestas a riesgos de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, y por lo tanto deberán cumplir con los requisitos establecidos en el párrafo anterior.

Las entidades financieras supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef), por la Superintendencia General de Valores (Sugeval) y la Superintendencia General de Pensiones (Supén) no estarán sujetas a esta obligación en relación con sus depositantes.

La información deberá ser conservada en los registros de los obligados, por un plazo mínimo de cinco años, contado a partir de la fecha en que se vincula al cliente y toda vez que se realice una nueva transacción local o internacional, y la información deberá ser resguardada por un período equivalente luego de terminada la relación de negocios, servicios y de otra naturaleza.

ARTÍCULO 7.-  Información a requerir. Única y exclusivamente se solicitará identificación de la totalidad de los accionistas o de quienes ostenten participaciones sustantivas de las personas jurídicas o estructuras jurídicas y de los beneficiarios finales o efectivos, así como su composición accionaria.

En caso de que exista un tenedor o custodio, mandatario o quien ejerza los poderes de representación, con facultades de administración y disposición de las participaciones patrimoniales con iguales facultades que su titular, se deberá identificar al propietario de los títulos y demás participaciones patrimoniales, así como la identificación del capital social y su composición.

Aquellas personas o estructuras jurídicas domiciliadas en Costa Rica, cuya participación accionaria sustantiva del capital social pertenezca total o parcialmente a sociedades o entidades jurídicas domiciliadas en el extranjero, deberán informar y mantener actualizada la información sobre la propiedad de las acciones o cuotas de los capitales sociales de esas empresas y poderes otorgados en Costa Rica.

En el caso de personas o estructuras jurídicas domiciliadas en Costa Rica, cuya participación accionaria sustantiva del capital social pertenezca a entidades jurídicas domiciliadas en el extranjero, en naciones donde se permitan las acciones al portador, deberán cumplir con esa obligación para la totalidad de las acciones en todos los casos.

Se exceptúan de lo establecido en este artículo las sociedades cuyas acciones se cotizan en un mercado de valores organizado, nacional o extranjero, a las que les aplicará la normativa reguladora del mercado de valores.

La Dirección General de Tributación y el Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD), mediante una resolución conjunta de alcance general, establecerán el procedimiento mediante el cual la información requerida debe ser suministrada, cumpliendo siempre las disposiciones de seguridad, confiabilidad, confidencialidad y trazabilidad de la información.  Dicha resolución deberá establecer una delimitación entre la información de los beneficiarios finales o efectivos de las personas jurídicas o estructuras jurídicas que requieran por su parte el ICD o la Dirección General de Tributación, de acuerdo con el ámbito competencial de estos órganos.”.

 

La información que describen esos artículos y que es custodiada por el BCCR, fue concebida para ser utilizada en los fines, expresamente, establecidos en la Ley No. 9416 y, únicamente, ser accedida por el Ministerio de Hacienda y el Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD) y, no menoscaba el carácter confidencial de ésta, ni la obligación de resguardo que tienen estas autoridades (artículo 8).

 

Precisamente sobre los fines para los cuales está previsto que sea utilizada esa información, el artículo 9 de la Ley No. 9416 dispone:

“ARTÍCULO 9.-          Causas legítimas para el uso de la información

La información a la que se hace referencia en este capítulo no se considerará amparada por el secreto bancario, pero tendrá carácter confidencial de conformidad con lo dispuesto en la Ley N.° 4755, Código de Normas y Procedimientos Tributarios, de 3 de mayo de 1971, y sus reformas, y no podrá ser utilizada para otros fines distintos de los siguientes:

a) Para dar cumplimiento a las funciones de la Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda, que sea previsiblemente pertinente para los siguientes efectos tributarios:

 

1.- Para los casos en que iniciada y notificada debidamente a un sujeto una actuación de control para determinar de oficio una potencial deuda tributaria y para el cobro relacionado con tal determinación de oficio.

2.- Para elaborar planes de gestión de riesgo, los cuales se determinarán con base en criterios previamente definidos por la Administración Tributaria y tendrán como objeto evaluar y diagnosticar, mediante la utilización de procesos técnicos, el riesgo de un comportamiento irregular de un grupo de contribuyentes, de manera que pueda presumirse un eventual fraude fiscal o un incumplimiento tributario formal o material.  La Administración Tributaria deberá hacer públicos los criterios objetivos de selección, simultáneamente y con la misma regularidad con que se publican los criterios objetivos de fiscalización.  Su ejecución estará a cargo de las áreas competentes de la Dirección General de Tributación y deberá asignarse formalmente, en cada caso, a un funcionario específico para su análisis, por medio exclusivamente de las áreas de la Dirección General de Tributación encargadas de los procesos de Inteligencia Tributaria, de Investigación y Represión del Fraude Tributario, Grandes Contribuyentes Nacionales.

3.- Para intercambiar información de conformidad con las disposiciones de los instrumentos internacionales.

4.- Para ejecutar inspecciones tributarias, por medio de los funcionarios de las áreas de fiscalización de las Administraciones Tributarias Territoriales, la Dirección de Grandes Contribuyentes Nacionales y la Dirección de Fiscalización y asignando formalmente, en cada caso, a un funcionario específico para su análisis.

 

b) El Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD), en apego al cumplimiento de sus competencias legales, también podrá solicitar al Banco Central de Costa Rica información de la base de datos.

 

La asignación del número de caso por parte del Instituto Costarricense sobre Drogas deberá estar sustentada en un acto administrativo previo y debidamente justificado, que podrá ser requerido por la autoridad judicial competente, en aquellos casos en donde se busque determinar si existieron solicitudes de información, sin los requisitos establecidos en la presente ley.” (La negrita no es del original)

Como se desprende de lo anterior, la información confidencial que custodia el BCCR, fue concedida para ser utilizada, únicamente, para fines tributarios de manera de evitar el fraude fiscal, la evasión y la elusión fiscal, por una parte y para el ejercicio de las competencias del ICD, en orden a la legitimación de capitales, por otra parte.

Recientemente, con la aprobación de la Ley No. 9986 del 27 de mayo del 2021, se reconoció, además, la posibilidad de acceso a la Contraloría General de la República y la Dirección de Contratación Pública, con propósitos que podrían considerarse vinculados con los originales por tratarse del régimen de la Hacienda Pública y en contenidos concretos, mediante el artículo 28 que, en lo conducente establece:

“ARTÍCULO 28-Alcance de la prohibición

En los procedimientos de contratación pública tendrán prohibido participar como oferentes, en forma directa o indirecta:

(…)

La Contraloría General de la República y la Dirección de Contratación Pública podrán solicitar, al Banco Central de Costa Rica, que identifique si personas sujetas a las prohibiciones son beneficiarias finales de personas jurídicas que participan o participaron en procedimientos de contratación pública, para asegurar el cumplimiento de lo establecido en los incisos c) y k) de este artículo.

Para estos efectos, la Contraloría General de la República y la Dirección de Contratación Pública deberán informar, al Banco Central de Costa Rica, tanto la identificación de la persona jurídica bajo análisis como el listado de personas físicas sujetas prohibición. El Banco Central de Costa Rica responderá a la solicitud en plazo máximo de diez días hábiles, con sustento en la información del Registro de Transparencia y Beneficiarios Finales, y en su respuesta indicará si entre los beneficiarios finales de la o las personas jurídicas consultadas se encuentra alguna persona física sujeta a prohibición y, en caso de que así sea, identificará a las personas físicas beneficiarias finales. Lo anterior sin prejuicio de otra información que pueda solicitar la Contraloría General de la República al amparo de lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 7428, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, de 4 de noviembre de 1994. La información recibida por la Contraloría General de la República o la Dirección de Contratación Pública será de carácter confidencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley 4755, Código de Normas y Procedimiento Tributarios, de 3 de mayo de 1971 y en el artículo 11 de la Ley 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, de 6 de octubre de 2004.

Partiendo de ello, la primera consideración que corresponde en orden al acceso a la información previsto para la Procuraduría de la Ética Pública es que estaría desnaturalizando los fines por los cuales nació la base de datos en cuestión, sin que se observe una reforma expresa a la Ley No. 9416.

Los fines para los cuales el proyecto de ley autorizaría el acceso a información del registro en custodia del Banco Central –aunque loables en sí mismos-, es evidente que, difieren considerablemente de los originales que motivaron y, si se quiere, justificaron su creación. 

Si bien, a la luz de lo que dispone el numeral 24 de la Constitución, el legislador puede emitir leyes especiales que autoricen el acceso a la información confidencial de los habitantes de nuestro país, bajo el requisito de que la legislación sea aprobada por mayoría calificada, lo cierto es que esa competencia debe ser ejercida de manera razonable y proporcional a los fines que busca, tomando como límite el derecho a la intimidad y a la autodeterminación informativa de las personas.

Además, relacionado con lo que venimos comentando, en este caso, debe analizarse si resulta razonable y proporcional que la PEP tenga acceso a la información confidencial sobre sociedades y fideicomisos aludida tomando en cuenta los fines que le están siendo asignados en el proyecto de ley.

Como se ha visto, las atribuciones encargadas a la PEP mediante el artículo 9, están estrictamente vinculadas con las medidas previstas por la iniciativa de ley para la prevención y gestión de los riesgos de conflicto de intereses asociados al fenómeno de la puerta giratoria de entrada y de salida. En el primer caso, la obligación para los altos cargos de presentar una declaración de actividades a su ingreso y, en el segundo caso, las limitaciones para el ejercicio de actividades privadas (numeral 4), la declaración de actividades privadas a realizar (numeral 5), la declaración periódica (numeral 6) y, la obligación de informar al patrono nuevo o eventual (numeral 7).

Del texto del numeral 11 se desprende que, la posibilidad de acceder a la información custodiada por el Banco Central está referida a las personas altas funcionarias públicas en ejercicio del cargo y no a ex servidores, por lo cual, no sería un recurso a utilizar para el ejercicio de las funciones de la PEP relacionadas con la puerta giratoria de salida.

En realidad, únicamente, lo dispuesto en el artículo 9 inciso c) de la propuesta, podría generar la discusión sobre la necesidad de ese acceso, tomando en cuenta que se reconoce su competencia para “Evaluar si las ocupaciones anteriores de las personas altas funcionarias públicas o los contratos que hayan suscrito con la Administración Pública, según el artículo 3, les posicionan ante posibles conflictos de interés con las funciones de su cargo.”.

Aún en el caso del inciso c) mencionado, no parece que tal atribución haga indispensable el acceso irrestricto a la información referente a todas las sociedades y fideicomisos en custodia del BCCR de las personas altas funcionarias públicas que estarían sujetas a la ley y menos aún de sus familiares, pues no guarda instrumentalidad con ese fin o ésta es relativa. Incluso, no es claro cómo ese acceso podría ayudar a identificar a dichos parientes y los conflictos de interés que puedan generarse.

Además, tomando en cuenta que la obligación de declarar dispuesta en el artículo 3 de la iniciativa de ley, únicamente, está contemplada para los altos cargos que se encuentren bajo los dos supuestos específicos descritos en la norma y, no para todos los sujetos mencionados en el numeral 2, la PEP no requeriría de la información referente a todo el universo de las personas altas funcionarias públicas para el ejercicio de la competencia del inciso c).

En nuestro criterio, no existe claridad sobre la necesidad de que la PEP tenga acceso a información que es confidencial y, por tanto, podrían violentarse los principios de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales.

c)      Indeterminación del procedimiento a seguir para la imposición de la sanción de rescisión de contratos.

 

A través del artículo 13 inciso g) se prevé la posibilidad de imponer la rescisión de los contratos con la Administración como sanción para el empleador que incurra en el supuesto descrito en el inciso g) del numeral 12, conforme al texto siguiente:

 

ARTÍCULO 13- Sanciones.  Sin perjuicio de otras sanciones administrativas o penales previstas en el régimen aplicable, las faltas del artículo anterior se sancionarán, según su gravedad, de la siguiente manera:

a)                      (…)

g)           Al empleador que contrate o subcontrate una persona alta ex funcionaria pública en los términos que describe el inciso g) del artículo 12, se le aplicará una multa de entre cincuenta y cien salarios base cuando no tenga contratos con la Administración Pública. En caso de tener contratos vigentes, en lugar de la multa, se rescindirán los contratos que tenga con la Administración Pública sin responsabilidad para esta última, y no podrá contratar nuevamente mientras mantenga personas altas ex funcionarias públicas contratadas o subcontratadas durante los dos años siguientes a que dejaron el cargo.

(…).”.

En relación con la propuesta anterior, estimamos pertinente hacer ver que, el proyecto de ley no es claro en cuanto a cuál es el procedimiento a utilizar para el establecimiento de la sanción, si opera de pleno derecho o si le corresponde a la PEP decidir al respecto.

 

Por lo expuesto, concluimos diciendo que, resulta vital revisar las competencias que el texto sustitutivo asigna a la Procuraduría de la Ética Pública, además, los temas de constitucionalidad mencionados deben ser considerados por el legislador, para evitar una eventual impugnación ante la Sala Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución.

 

Finalmente, debemos reiterar que la presente iniciativa debe ser aprobada por mayoría calificada.

 

En la forma expuesta dejamos rendido el criterio solicitado acerca del proyecto de ley en cuestión.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

 

 

 

          Silvia Patiño Cruz                                          Tatiana Gutiérrez Delgado

          Procuradora                                                   Procuradora

 

 

SPC/TGD/laa