11 de agosto de 2022

PGR-C-169-2022

Licenciada

Mercedes Hernández Méndez

Secretaria Municipal

Departamento de Secretaría Municipal

Concejo Municipal de Barva

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. SM-0714-2022 de 03 de agosto de 2022, por el que se pone en conocimiento nuestro, y del Alcalde municipal para su ejecución, el acuerdo No. 585-2022, tomado por el Concejo municipal de Brava en sesión ordinaria No. 43-2022, celebrada de forma virtual a las 17:00 hrs. del 26 de julio de 2022, Artículo 1, por el que se acoge, a propuesta del Alcalde –oficio No. MB-AMB-0900-2022, de 26 de julio de 2022-, la recomendación hecha por la Comisión encargada de redactar el Reglamento de disponibilidad, y por la que, en su artículo 1, se decide, de forma unánime, consultarnos: “Si la Municipalidad de Barva se encuentra legalmente facultada para implementar el pago del régimen de disponibilidad”.

Cabe indicar que, en el tanto no se aportó copia del proyecto del reglamento citado –véase certificación No. 091 que se acompañó-, y especialmente por estar supeditado el Artículo 2 del acuerdo comunicado a una respuesta positiva de nuestra parte a la primera interrogante[1], entendemos que la revisión de la normativa reglamentaria propuesta está dirigida al Concejo municipal para su eventual aprobación -oficio No. MB-AMB-0900-2022, op. cit.-, y no a esta Procuraduría General, pues aquél es el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa con competencia normativa a nivel interior -art. 13 incisos c) y d) del Código Municipal-.  

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, se adjunta el oficio No. AJCM-ARV-0026-2022, de 15 de julio de 2022, emitido por la Asesoría jurídica institucional, según el cual, en lo que interesa, afirma que, en el tanto la disponibilidad conlleva el reconocimiento de un incentivo o plus salarial que ha sido reconocido y regulado normativamente en otras Administraciones Públicas, de cara a la reserva legal en la creación de incentivos, compensaciones o pluses salariales, establecida por el ordinal 55 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, introducido por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, su implementación en la Municipalidad de Barva no puede ni debe considerarse como la creación de nuevos pluses salariales. Por lo que concluye que esa corporación municipal está facultada legalmente para “instaurar” el incentivo de disponibilidad, siempre y cuando cumpla y se ajuste al marco normativo dispuesto por la citada Ley No. 9635 y el Reglamento a su Título III (Decreto Ejecutivo No. 41564 y sus reformas). Y estima que el Reglamento propuesto cumple con todo ello.

I.- La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas: la preservación de incentivos, compensaciones o pluses salariales prexistentes y la reserva legal en la creación de los nuevos.

Si bien hemos reconocido que la intención del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, no fue la de derogar los sobresueldos preexistentes –como lo indicamos en el dictamen C-153-2019 de 6 de junio de 2019-, sino adecuarlos a un nuevo marco legal, especialmente nominalizando su cálculo, lo cierto es que el artículo 55 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionado por la citada ley, establece desde su vigencia y a futuro, una reserva de ley en la creación de nuevos incentivos, compensaciones o pluses salariales.

Tal reserva de ley aplica a partir de la entrada en vigencia de la Ley 9635, esto es el 4 de diciembre del 2018 y hacia futuro. Así se desprende del texto expreso del artículo 55 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, según el cual: “La creación de incentivos o compensaciones, o pluses salariales solo podrá realizarse por medio de ley.” (Dictámenes C-153-2019, op. cit. y C-279-2020 de 13 de julio de 2020).

Y no podemos obviar que, conforme a lo dispuesto por el artículo 26 de la citada Ley de Salarios de la Administración Pública –adicionado por el numeral 3 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas-, esa y las demás disposiciones normativas del Capítulo III de esa Ley, denominado “Ordenamiento del Sistema Remunerativo y Auxilio de Cesantía para el Sector Público”, son aplicables a la Administración Central, a los órganos desconcentrados adscritos a los distintos Ministerios, al Poder Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones –así como a sus dependencias y órganos auxiliares-, a la Administración descentralizada, incluyendo a las instituciones autónomas y semiautónomas, a las empresas públicas del Estado y a las municipalidades.

De modo que, de cara a esa reserva legal, no sería posible establecer o instaurar, por primera vez, en aquella municipalidad, y por vía reglamentaria, un régimen de compensación salarial de la disponibilidad, hasta ahora inexistente en esa corporación territorial, para los empleados encargados de la atención del acueducto municipal, pues sin duda ello implica la creación infralegal de una compensación, incentivo económico o plus salarial a favor de los empleados municipales cuya presencia pueda ser requerida en cualquier momento –estar expectantes-, lo cual sería contrario a la ley.

Y aun cuando el citado artículo 55 ha sido impugnado en la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente N°19-2620-0007-CO, todavía pendiente de resolución,  partiendo de la premisa fundamental, según la cual, en orden a la aplicación de normas legales, el principio es su aplicación obligatoria, esta Procuraduría General no puede recomendar al órgano consultante, o bien a cualesquiera de las instituciones o dependencias que conforman la Administración Pública costarricense, la desaplicación de normas legales que, a su juicio o de la propia Administración, pudieran resultar contrarias al Derecho de la Constitución; esto con base en el principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública-LGAP- corolario, el principio general de inderogabilidad singular de normas (art. 13 de la LGAP), según el cual, por el principio general que señala la obligatoriedad de las normas jurídicas (artículo 129 constitucional), la Administración Pública no puede dejar de aplicar una norma que se ha integrado al ordenamiento, si no es derogándola, modificándola o abrogándola por los procedimientos correspondientes (artículos 121.1, 129 de la Constitución y 8 del Código Civil), o bien cuando, por el control concentrado existente, se declare su inconstitucionalidad por la Sala especializada que establece el numeral 10 de la Constitución Política (Véase, entre otros muchos, los dictámenes C-126-2011 de 10 de junio de 2011, C-205-2019 de 12 de julio de 2019 y C-263-2019, de 16 de setiembre de 2019).

Por lo que en última instancia deberá estarse a lo que se resuelva al respecto; máxime cuando es sabido que, como regla de principio, la interposición de una acción de inconstitucionalidad no suspende la eficacia y aplicabilidad en general de las normas impugnadas (arts. 81 y 82 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y dictámenes C-059-1999 de 23 de marzo de 1999, C-297-03 de 1 de octubre de 2003, C-314-2007 de 6 de setiembre de 2007, C-420-2007 de 27 de noviembre de 2007 y C-015-2020 de 16 de enero de 2020).

Conclusión:

Es criterio de esta Procuraduría que, de no ser un régimen de compensación salarial preexistente en esa corporación territorial, anterior al 4 de diciembre de 2018, la Municipalidad de Barva no podría establecer o instaurar, por primera vez, y por vía de reglamento, un régimen de compensación salarial de la disponibilidad para los empleados encargados de la atención del acueducto municipal; esto por la reserva legal dispuesta por el artículo 55 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, adicionado por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635.

La propia Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas en este dictamen, a fin de proceder de conformidad; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd