12 de agosto de 2022

PGR-OJ-110-2022

 

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefe Área

Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, Dra. Magda Inés Rojas Chaves, nos permitimos dar respuesta al oficio número CG-071-2021, mediante el cual se solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto denominado “REFORMA DE LEYES EN MATERIA DE ANTICORRUPCIÓN, PARA ATENDER RECOMENDACIONES DEL GRUPO DE TRABAJO SOBRE EL SOBORNO EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES DE LA ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS”, expediente legislativo número 22.428, en su primera versión, así como al número CG-115-2022, a través del cual se solicita el igualmente criterio técnico-jurídico sobre el mismo proyecto de ley, pero en su texto dictaminado.

 

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

 

OPINIÓN JURÍDICA SIN EFECTOS VINCULANTES: 

 

Antes de referirnos al proyecto de ley (en su versión original y en su versión dictaminada) sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos advertir que la labor consultiva de la Procuraduría General de la República está reservada para los órganos del Estado en ejercicio de una función administrativa (artículo 4° de la Ley Orgánica institucional), razón por la cual emitiremos en este caso una opinión jurídica carente de efectos vinculantes, con la única intención de colaborar con la importante labor a su cargo. Además, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió este criterio en el plazo de diez días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omitimos manifestar que ese numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

 

 

PARTICIPACIÓN DE LA PROCURADURÍA EN EL PROCESO DE TRABAJO INTERINSTITUCIONAL.

 

Debemos señalar que no se procederá a efectuar un análisis del contenido del proyecto en los términos acostumbrados, debido al apoyo técnico que hemos brindado para la elaboración de la iniciativa de ley en consulta, como integrantes del grupo de trabajo interinstitucional a nivel nacional, así como delegados por Costa Rica en el Grupo de Trabajo de Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros o Working Group on Bribery (por su nombre en inglés) de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) y, en su lugar, nos permitiremos ofrecer una explicación sobre algunos aspectos de la propuesta legislativa que cobran especial relevancia.

 

ACERCA DEL DISEÑO DE LA POLÍTICA CRIMINAL Y LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE PROPORCIONALIDAD, RAZONABILIDAD E IGUALDAD.

 

En primer término, debe indicarse que las regulaciones jurídicas referentes al tema de responsabilidad penal en general y sus respectivas sanciones penales, corresponden a un tema de política criminal, cuya competencia exclusiva corresponde al Poder Legislativo, por lo que el enfoque de la presente opinión jurídica abarcará aspectos relacionados con los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad, igualdad, así como de legalidad y tipicidad penal, así como de los requerimientos de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales y sus recomendaciones, aprobada por Costa Rica mediante Ley N° 9450 del 11 de mayo de 2017.

 

En relación con el diseño de la política criminal, la Sala Constitucional mediante voto 2006-5977 de las quince horas con dieciséis minutos del tres de mayo de dos mil seis, indicó:

 

“VII.- El diseño de la política criminal es competencia del legislador. Es la propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir de determinar que conductas se penalizan y con qué quantum de pena, cuando señala que la creación de los delitos y las penas, está reservado a la ley, de modo que esta Sala lo que puede controlar, es únicamente que ésta se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que escapa - como se dijo-, de las competencias constitucionalmente asignadas a este Tribunal.”. 

Asimismo, mediante resolución 13625-2012 de las catorce horas treinta minutos del veintiséis de setiembre de dos mil doce, la citada Sala expresó:

 

“En atención a lo previsto en el artículo 39 constitucional, compete a la Asamblea Legislativa definir cuáles conductas deben ser calificadas y sancionadas como delito. La definición de cuáles bienes jurídicos deben ser resguardados por el Derecho Penal, es una decisión de carácter político criminal, que corresponde adoptar al legislador; no obstante, como ha advertido en diversas oportunidades esta Sala, el ejercicio de dicha competencia encuentra limitaciones que derivan de los principios, derechos y garantías consagrados por el Derecho de la Constitución, dentro de los cuales, tienen un papel preponderante los principios constitucionales de ofensividad o lesividad y de proporcionalidad y de razonabilidad. Así, en la sentencia número 2012004790 de las 14:30 horas del 18 de abril de 2012, se indicó: ³ («) el diseño de la política criminal es competencia del legislador. Es la propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir, determinar las conductas que deben penalizarse y el quantum de la pena, al disponer que la tipificación de conductas y la determinación de las penas está reservado a la ley. De modo que la jurisdicción constitucional lo que puede controlar es, únicamente, que la legislación y la política criminal del Estado se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que se encuentra fuera del ámbito de las competencias constitucionalmente asignadas a la Sala. Lo que sí está dentro de las competencias de este Tribunal, es verificar la razonabilidad y la proporcionalidad de la política criminal expresada por medio de la tipificación y penalización de conductas específicas, para lo cual debe tomar en cuenta, al menos, los siguientes aspectos: la relevancia del bien jurídico tutelado, el respeto al principio de legalidad y tipicidad penal, y la razonabilidad y proporcionalidad de la pena con respecto al bien jurídico tutelado”. 

 

            En este particular, los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, han sido estudiados de manera reiterada por la Sala Constitucional y sobre ellos, ha dicho:

 

“… III.- Sobre el principio de proporcionalidad o prohibición de exceso como parámetro de constitucionalidad. En un Estado democrático de derecho, la utilización del derecho penal, por suponer la mayor ingerencia –sic- en la libertad de la persona, debe limitarse a los casos en que no sea posible utilizar un medio menos lesivo. Según el principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, la libertad solo puede limitarse en aras de la tutela de las propias libertades o derechos de los demás ciudadanos y solo en la medida de lo estrictamente necesario. Expresiones de este principio son los de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de adecuación exige que el derecho penal, sea apto para la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada sea también adecuada a la finalidad perseguida. Eso implica que solo es legítimo hacer uso del derecho penal, cuando la pena sea adecuada para la tutela del bien jurídico y cuando además se persiga algún tipo de finalidad, debiendo rechazarse las teorías absolutas de la pena, donde no se persigue ningún fin, sino la sanción por la sanción misma. Según el principio de necesidad, la pena ha de ser la menor de las posibles sanciones que se puede imponer, y cuando la pena resulta innecesaria, es injusta.

Donde sea posible sustituir la pena privativa de libertad por otras, debe hacerse. De ahí el carácter subsidiario del derecho penal, que solo puede utilizarse cuando los demás medios resulten insuficientes y solo cuando sea útil para la protección del bien jurídico. Y, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la ponderación que debe darse entre la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica. No deben preverse ni imponerse penas o medidas que resulten desproporcionadas, en relación con la gravedad de la falta. (…). Ahora bien, también en la definición de las conductas punibles, en abstracto, el legislador debe realizar una valoración de proporcionalidad entre el hecho y los montos mínimos y máximos de las penas, de manera que la gravedad de los hechos debe reflejarse en la magnitud de la sanción que se prevé. Por supuesto, la individualización de la pena que se produce ya en sede jurisdiccional y no legislativa, atiende a una serie de factores tanto subjetivos como objetivos que deben estimarse, que son de resorte exclusivo del juez quien entre un mínimo y un máximo de sanción otorgado por la ley, debe imponer la sanción que mejor se ajuste a las circunstancias particulares del hecho. Es por lo anterior que cualquier tipificación de una conducta, así como la pena que se pretenda imponer debe responder no sólo a la existencia de una norma legal, sino también a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad según el bien jurídico que se pretende tutelar.”  Lo anterior implica que si bien es el legislador quien tiene la competencia para diseñar los tipos penales que pretenden proteger los diversos bienes jurídicos, esa tarea debe responder a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad y a los fines constitucionales de la pena…” Resolución 2011-11.697. En similar sentido, votos 2010-8298 y 2004-2009 (destacado es del original).

 

SOBRE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL.

 

Es incuestionable que todo Estado Democrático de Derecho debe forjar el desarrollo del derecho penal –en lo de interés-, como última ratio de intervención estatal, bajo una serie de lineamentos o principios que permiten velar por una injerencia del Estado que sea garantía de respeto para los derechos fundamentales de toda persona, y que no sean reflejo de actuaciones antojadizas o arbitrarias.

           

Partiendo de la premisa de que las libertades no son irrestrictas y resultando altamente menesteroso el establecimiento de regulaciones que permitan alcanzar un mejor grado de convivencia social, la creación y aplicación de normas penales vienen a contribuir, de alguna manera, en el esfuerzo estatal de mejorar el orden social.

 

La creación de leyes penales debe estar gobernada bajo su adaptación a los principios constitucionales de legalidad, tipicidad y seguridad jurídica, los cuales se encuentran íntimamente relacionados. El contenido de estos principios, ha sido expuesto y mantenido por la Sala Constitucional desde hace dos décadas.  Así, mediante voto 2008-16.969, se retoma lo dicho mediante resolución 1990-01877: 

 

“Contenido de los principios de legalidad y tipicidad penal. El principio de legalidad es consustancial al Estado de Derecho, tiene su origen histórico en la Revolución Francesa y su origen ideológico en el pensamiento de la Ilustración. Vino a suponer el deseo de sustituir el gobierno caprichoso de los hombres por la voluntad general, por la voluntad expresada a través de la norma, de la ley. La Constitución Política recepta dicho principio en el artículo 11 al señalar que: “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes...” Del principio de legalidad, surge la reserva de ley, prevista en el artículo 28 de la Constitución Política, según la cual, sólo mediante norma emitida por el Poder Legislativo pueden regularse determinadas materias, dentro de las que se encuentra la limitación de derechos fundamentales. Particularmente, en el campo del derecho penal, el principio de legalidad está previsto en el artículo 39 de la Constitución Política, el cual señala: Artículo·39: “A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad”. Tal regulación encuentra origen en el conocido aforismo latino de Feuerbach: “nullum crimen sine lege praevia, stricta et scripta; nulla poena sine lege; nemo damnetur nisi per legale iudicium”. Diversos instrumentos internacionales también recogen ese principio (…). El principio de legalidad se erige entonces como una verdadera garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, que cumple una doble función: la política, al expresar el predominio del Poder Legislativo sobre los otros poderes del Estado y que se traduce en una garantía de seguridad jurídica para el ciudadano, y la técnica, que es donde se puede enmarcar el principio de tipicidad penal, en el sentido de exigencia para el legislador de utilizar fórmulas taxativas, claras y precisas al momento de creación de las figuras penales. El principio de legalidad penal debe entenderse inmerso en todas las fases de creación y aplicación de los tipos penales: no hay delito sin ley previa, escrita y estricta; no hay pena sin ley; la pena no puede ser impuesta sin en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley, por ello se habla de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución. Se trata por tanto, de que el Estado actúe con total sometimiento al imperio de la ley y dentro de sus límites, pero también de que los ciudadanos conozcan en todo momento cuáles serán las consecuencias de su conducta y el modo en que dichas consecuencias les van a ser aplicadas, con la absoluta seguridad de que si la ley no las establece, nunca podrán afectarles.- El principio de tipicidad, por su parte, se conceptúa como un principio de naturaleza constitucional, integrante del debido proceso, derivado a su vez del principio de legalidad penal e íntimamente relacionado con la seguridad jurídica, por cuanto, garantiza a las personas que no podrán ser perseguidas penalmente por una acción que no haya sido previamente definida como delito en forma clara y precisa, por una norma de rango legal. Al respecto, ha señalado este Tribunal: “El artículo 39 de la Constitución Política recepta el principio de reserva del ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratándose de delitos y penas, la ley es la única fuente creadora. En esta materia es de común aceptación el contenido del aforismo latino "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege". (…) “.  En igual sentido, voto 2008-11.623.

 

Los principios constitucionales supra indicados, resultan elementales para valorar los aspectos más relevantes del contenido de los artículos del proyecto de ley que serán indicados.

 

II.        PROPÓSITO DE LA INICIATIVA DE LEY

 

            Tal y como se menciona en la Exposición de Motivos, el Proyecto de Ley sometido a consideración de este Despacho pretende ajustar el ordenamiento jurídico costarricense a los requerimientos más actuales en materia de combate de la corrupción, que exigen la incorporación de mecanismos que permitan perseguir y castigar de manera efectiva, proporcional y disuasoria los delitos de corrupción que afectan gravemente los intereses colectivos nacionales e internacionales.

 

            El compromiso de Costa Rica, de adecuar su legislación interna en el sentido indicado, deviene de las obligaciones adquiridas a través de la suscripción de los principales tratados internacionales en materia anticorrupción, a saber: la Convención Interamericana contra la Corrupción, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y más recientemente, la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE (en adelante, Convención Anti-cohecho de la OCDE), pero además, de la necesidad de fortalecer continuamente el ordenamiento jurídico anticorrupción, de tal forma que se pueda contar con las herramientas más idóneas para el combate de este terrible flagelo.

 

            El Proyecto de Ley 22.428 se enfoca principalmente en atender las recomendaciones para la implementación de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, cuyo monitoreo y cumplimiento es evaluado por el Grupo de Trabajo de Cohecho (Working Group on Bribery) de la OCDE, tanto en la primera fase de revisión de Costa Rica (octubre 2017), como en la reciente segunda fase (marzo 2020)[1].

 

            La propuesta incorporada al proyecto de ley bajo análisis pretende solventar las deficiencias apuntadas para Costa Rica, que se resumen en diversas recomendaciones que requieren de reforma legal y se analizarán más adelante.

 

III. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL PROYECTO DE LEY EN CONSULTA

           

1)        MODIFICACIONES A LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL.

 

            El Grupo de Trabajo de Cohecho, en la revisión de Fase 2 de Costa Rica recomendó:

 

1.              “En cuanto a la asistencia judicial recíproca y la extradición, el Grupo recomienda que CR:

a)             (…);    

 

b)             enmiende su legislación para: i) establecer explícitamente los tipos de medidas de investigación disponibles como asistencia judicial recíproca; y ii) garantizar que pueda proporcionar todos los tipos de asistencia judicial recíproca que estén disponibles en virtud de un tratado en el que sea parte [artículo 9 de la Convención; recomendación III ix) y XIII de 2009];

 

c)              vele por que pueda prestar toda la gama de asistencia disponible en asuntos no penales de conformidad con los requisitos establecidos en la Convención [artículo 9 de la Convención; Recomendación III ix) y XIII de 2009]; (destacado no es del original).

 

            El texto dictaminado del Proyecto de Ley en análisis, para atender dicho requerimiento, propone reformar el artículo 107 de la Ley N° 8, Ley Orgánica del Poder Judicial, de la siguiente manera:

 

“Artículo 107- Corresponde al juez penal conocer de los actos jurisdiccionales de los procedimientos preparatorio e intermedio, así como del recurso de apelación en materia contravencional.

Se procurará que un mismo funcionario no asuma ambas etapas en un solo proceso, salvo que, por la cantidad de asuntos de los que conoce, el despacho esté integrado por un solo juez.

Además, le corresponderá al juez penal conocer de los actos jurisdiccionales que sean necesarios para atender las solicitudes de cooperación internacional que resulten procedentes en orden a las investigaciones que sean tramitadas en el país requirente para determinar la responsabilidad:

a) Penal de personas físicas.

b) Penal, administrativa o civil de personas jurídicas, relacionada con: el soborno de un funcionario público extranjero, los activos obtenidos producto de dicho soborno, la contabilidad falsa para facilitar u ocultar las conductas anteriores.” (la negrita no es del original y corresponde a lo que se propone agregar mediante este proyecto de ley).

 

            La Convención Anticohecho de la OCDE requiere a sus países miembros, entre ellos, a Costa Rica –como país miembro-, brindar ayuda jurídica eficaz e inmediata a otra Parte para actos no penales dentro del ámbito de la convención, iniciados por una Parte contra persona moral –jurídica- (artículo 9° inciso 1). En igual sentido, señala que cada parte tomará las medidas necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para establecer la responsabilidad de las personas morales por el cohecho de un servidor público extranjero (artículo 2°). El comentario al artículo 2° de la citada convención, establece que en el caso de que, conforme al régimen jurídico de una Parte, la responsabilidad penal no sea aplicable a las personas morales, no deberá requerírsele a esa Parte que establezca ese tipo de responsabilidad penal. Finalmente, la propia Convención establece que cada Parte deberá brindar ayuda jurídica eficaz e inmediata a otra Parte, para efectos de investigaciones y procedimientos penales iniciados por una Parte con respecto a delitos dentro del ámbito de esta Convención; y para actos no penales dentro de la esfera de esta Convención iniciados por una Parte contra una persona moral (art 9°).

 

            Las reformas propuestas, tienen la finalidad de permitir que el país otorgue asistencia judicial recíproca a países que tienen responsabilidad distinta a la penal para personas jurídicas por el delito de soborno transnacional, entre otros, ya que actualmente, a pesar de que la responsabilidad deriva de dicho ilícito, existen varios países que no tienen penalizada la responsabilidad de las personas jurídicas y precisamente, dicha necesidad no sólo se establece en la evaluación de fase 2 de Costa Rica en la recomendación enumerada como 11, sino que deviene de la Convención misma en su artículo 9°.[2]

 

            Por lo anterior, se plantea que en vista de que el soborno transnacional - y la legitimación de capitales proveniente de dicho ilícito, así como la falsificación de registros contables - es un delito para las personas físicas y que la información que se requiere normalmente es de índole confidencial (requiriéndose orden de juez), entonces que sea el juez penal el que otorgue su acceso para poder brindar la asistencia judicial recíproca. En consecuencia, se crea esa competencia al juez penal, para que pueda otorgar la cooperación internacional, partiendo de que la responsabilidad deviene del soborno transnacional, que es delito en Costa Rica, aunque en el país requirente sea una responsabilidad distinta de la penal –sea administrativa o civil.

 

            En el texto dictaminado, se adiciona que se realizaron correcciones de forma en el párrafo tercero del artículo, para que se lea “Además, le corresponderá al juez penal conocer de los actos jurisdiccionales que sean necesarios para atender las solicitudes de cooperación internacional que resulten procedentes en orden a las investigaciones que sean tramitadas en el país requirente para determinar la responsabilidad (…)”. En el mismo sentido, se observan modificaciones de redacción en el nuevo inciso b) propuesto, para aclarar que se trata de la responsabilidad penal, administrativa o civil de personas jurídicas, circunscribiéndolo al tema del soborno transnacional y la legitimación de capitales proveniente de dicho ilícito, así como la falsificación de registros contables.

 

 

2)        MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL COSTARRICENSE.

 

El Proyecto de Ley bajo análisis propone la reforma al artículo 193 del Código Penal, para que incorpore dos nuevos párrafos en el texto de dicho tipo penal, como se indica a continuación:

 

“Artículo 193- Coacción

Será sancionado con pena de prisión de tres a cinco años, quien mediante amenaza grave o violencia física o moral compela a una persona a hacer, no hacer o tolerar algo a lo que no está obligado.

Será sancionado con pena de prisión de cinco a siete años, quien por si o interpósita persona amenazare, verbal, física o psicológicamente, a una persona o a sus familiares hasta tercer grado de consanguinidad o de afinidad, para compelerla a no denunciar un hecho delictivo, dirigiéndose a ella personalmente, o mediante comunicación escrita, telegráfica, telefónica o telemática.

Será sancionado con pena de prisión de siete a diez años, quien por si o interpósita persona amenazare verbal, física o psicológicamente, a una persona testigo, denunciante o víctima de una investigación penal o a sus familiares hasta tercer grado de consanguinidad o de afinidad, para compelerla a que no comparezca a rendir declaración durante las etapas preparatoria, intermedia, de juicio penal o durante la fase recursiva, dirigiéndose a ella personalmente, o mediante comunicación escrita, telegráfica, telefónica o telemática.” (lo destacado es lo que se propone incorporar con el proyecto).

 

            La incorporación de dichas adiciones al delito de coacción, responde a la recomendación realizada por el Grupo de Trabajo de Cohecho de la OCDE en fase 2, ya que exhortó a que Costa Rica “con carácter prioritario, apruebe legislación que ofrezca una protección clara y completa contra las represalias a los denunciantes en los sectores público y privado [Recomendación III iv), IX i) y iii) de 2009].”

 

Esta reforma al Código Penal, si bien no implica la creación de una legislación amplia como la que se requiere en temas de protección de denunciantes para poder cumplir con los estándares de la Convención Anticohecho de la OCDE, sí implica un primer paso para proteger al denunciante del sector público o privado, de previo al proceso penal, garantizándole el derecho de interponer una denuncia penal sin que medie ningún tipo de coacción para compelerlo a no realizarlo y además, extiende la protección para garantizar que no sea compelido a no intervenir como testigo posteriormente en un proceso penal.

 

Respecto de la modificación del artículo 193 relativo del delito de coacción, la finalidad de la reforma es de proteger al denunciante o testigo de hechos delictivos, ya que lo que pretende es agravar la pena cuando se afecta, mediante una violencia física o moral, la decisión de interponer una denuncia o de declarar dentro de un proceso penal, lo que deviene parte de la política criminal del Estado y de decisión exclusiva y excluyente del Legislador.

 

En lo que atañe a esta propuesta de reforma, conviene realizar algunas apreciaciones técnicas:

 

1)      La propuesta del segundo párrafo a incluir, tiene una penalidad de 5 a 7 años de prisión, lo cual lo convierte en un delito grave (según la definición de delito grave de la Ley de Crimen Organizado, N° 8754). Ello evidentemente limitaría la posibilidad de aplicar medidas alternas al proceso penal -como la conciliación y la suspensión del procedimiento a prueba-, pero, además, impediría que se otorgue el beneficio de ejecución condicional de la pena por ser superior a los 3 años de prisión. Lo anterior se señala de manera informativa, ya que es potestad del legislador establecer la dosimetría de las penas. Adicionalmente, se sugiere respetuosamente considerar el rebajo del extremo mínimo de la pena de prisión, tanto para el párrafo segundo como el tercero propuestos. Es necesario apuntar que dichos párrafos no toman en consideración el tipo de delito que se coacciona a no denunciar o a no rendir testimonio dentro del proceso penal ya instaurado, lo que podría violentar el principio de lesividad constitucional y penal. Lo anterior se señala porque no es igual, desde el punto de vista de la antijuridicidad material, que se coaccione a no denunciar un delito de bagatela a que sea un delito contra la vida o contra los Deberes de la Función Pública. Por ello, el juez debe tener posibilidades de analizar casuísticamente dichas situaciones y establecer el reproche individualizado caso por caso, para lo cual, la pena se debe adecuar para ser aplicable a todos los delitos –incluidos aquellos con penas no privativas de libertad- y no solo a los delitos más graves.

 

2)      La propuesta del segundo párrafo que se pretende adicionar es genérica. Lo anterior significa que el delito se configuraría por la coacción para no denunciar cualquier tipo de delito y esa amplitud, por la gravedad y altas penas que propone la adición, podría implicar una desproporcionalidad de las mismas. Por lo anterior, se recomienda que se aclare a qué tipo de delitos se refiere, ya que la redacción del segundo párrafo del artículo 193 propuesto no diferencia si aplica para todos los delitos de acción pública, los de acción privada o los de acción pública perseguible solo a instancia privada. Además, con la redacción actual del proyecto, se tendrían incluidos todos los delitos, comprendiendo los de mínima lesividad, los que tienen penas distintas a la prisión o bien, los llamados bagatelarios.

 

3)      Los medios coercitivos de la figura central o base son más extremos que los definidos en los párrafos 2) y 3) y a pesar de ello, la pena ya existente sigue siendo inferior.

 

4)      El sujeto activo del delito, para el párrafo segundo podría ser cualquier persona; sin embargo, no se excluye de dicho tipo penal, a los familiares protegidos por el derecho de abstención en casos de familiares, según lo establece el artículo 36 de la Constitución Política[3]. Por lo que se debería dejar a salvo a dichas personas del tipo penal; es decir, excluirlas expresamente, para evitar la colisión de normas jurídicas, en donde evidentemente la Constitución tiene el máximo rango.

 

5)      Respecto del tercer párrafo que se propone adicionar al delito de coacción, se estima que, si la conducta se da en el marco de un proceso penal ya instaurado, el mismo debería encontrarse contenido dentro del Título XIV del Código Penal “Delitos contra la Administración de Justicia”, ya que se afectaría dicho bien jurídico por encima de la Libertad de Determinación, que prevé la Sección II del Título V del Código Penal, denominado: “Delitos contra la Libertad”. Además, las penas propuestas son altas, si se trasladara al Título XV como se propone, al tratarse de un ilícito contra la Administración de Justicia, la dosimetría penal sería proporcional con otros delitos de dicho título, como lo son el falso testimonio –hasta 8 años de prisión-, la denuncia calumniosa –hasta 6 años de prisión-, que tienen extremos máximos de las penas de prisión similares.

 

Finalmente, conviene señalar que el texto dictaminado eliminó varios artículos que se proponían en el texto original, correspondiendo a la propuesta de modificación del artículo 58 del Código Penal, que como se indicó en la opinión jurídica precedente, resultaba innecesaria, ya que dicho artículo fue modificado mediante ley N° 10.053, “Ley para Mejorar el Proceso de Control Presupuestario, por Medio de la Corrección de Deficiencias Normativas y Prácticas de la Administración Pública”, del 10 de noviembre de 2021. También se eliminaron las modificaciones a los artículos 347, 348, 349, 350, 351, 352, 353, 355, 361, 363, ya que como se apuntó otrora, no responden a recomendaciones específicas realizadas por el Grupo de Trabajo de Cohecho.

 

3)        REFORMAS A LA LEY DE EXTRADICIÓN, LEY 4795.

 

            El Proyecto de ley mantiene, en su texto dictaminado, realizar 2 reformas a la Ley 4795, específicamente al artículo 2° y al inciso f) del artículo 3°, como se indica:

 

“Artículo 2- La extradición alcanza a los procesados o condenados como autores, cómplices o encubridores del delito cometido fuera o dentro del territorio nacional.

 

Artículo 3- No se ofrecerá ni concederá la extradición:

(…)

 

f) Cuando el delito no se hubiera cometido en el territorio del Estado reclamante o no hubiere producido sus efectos en éste. Este impedimento no será de aplicación en los pedidos de extradición por delitos de soborno transnacional o en el caso de delitos en los que Costa Rica se haya comprometido a garantizar el principio de jurisdicción universal.“ (los destacados en negrita, en ambos artículos, es lo que se propone reformar).

 

            El Grupo de Trabajo de Cohecho, en su evaluación de Fase 2 para Costa Rica, respecto al tema de extradición, requirió que Costa Rica:

 

a.              “enmiende su legislación para aclarar que no existe una prohibición para la extradición por delitos de soborno transnacional i) cometidos fuera de Costa Rica, y ii) no cometidos o que no han producido efectos en el Estado requirente [Artículo 10 de la Convención; Recomendación III ix) y XIII de 2009]

 

b.              vele por que, cuando rechace una solicitud de extradición de un costarricense únicamente por su nacionalidad, remita el caso a sus autoridades competentes para su enjuiciamiento, independientemente de que el Estado requirente haya pedido a las autoridades costarricenses que lo hagan (Convención Artículo 10; Recomendación 2009 III ix) y XIII]”

 

Es importante recordar que la extradición puede ser activa o pasiva. La activa se da cuando es Costa Rica que está requiriendo a otro Estado la extradición de una persona. La extradición pasiva se da cuando es otro Estado que está requiriendo la extradición a Costa Rica de una persona que se encuentra en el territorio nacional, y es requerida por el otro Estado para ser procesada o para purgar una pena.

 

En el texto dictaminado del Proyecto de Ley se está incorporando en el artículo 2° la frase “o dentro”; sobre el particular, deben hacerse dos comentarios:

 

a.- la ley 4795 es un cuerpo normativo que únicamente regula la llamada extradición pasiva, entendiéndose con ello que son las disposiciones que ha instaurado el legislador nacional a fin de que, todos los países requirentes, se adecuen a sus formas, plazos y trámites al momento de materializar una solicitud de extradición. Esta normativa se aplica indistintamente se tenga a no un Tratado de Extradición suscrito con el país requirente.

 

            El error conceptual de las palabras, que se pretenden introducir, consiste en dar la falsa expectativa de que Costa Rica va a extraditar a personas que hayan cometido un delito dentro del territorio nacional, lo que resulta jurídicamente imposible (salvo las excepciones de la parte final del párrafo primero del artículo 4° del Código Penal               –principio de soberanía penal-), aspecto que será desarrollado en el segundo punto.

 

b.- la posibilidad de entregar en extradición al solicitado, cuando el delito se hubiere cometido dentro del territorio nacional, implicaría la inobservancia del principio de soberanía penal territorial, que señala que “La ley penal costarricense se aplicará a quien cometa un hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones establecidas en los tratados, convenios y reglas internacionales aceptados por Costa Rica.”   

 

            En consecuencia, la adición de la frase “o dentro”, implica una renuncia a la soberanía nacional para perseguir delitos, conforme lo establece el artículo 4° del Código Penal.

 

Por lo anterior, como ya fue expuesto, es incorrecto adicionar la frase “o dentro” en la propuesta de reforma, ya que los delitos cometidos dentro del territorio costarricense se rigen y serán juzgados por la Ley Penal costarricense y dicha inserción, lejos de afianzar la posibilidad de que Costa Rica solicite una extradición -activa- como era la finalidad, por lo señalado en los párrafos anteriores, no va a ser posible esta opción. Sería como darle a la normativa de la Ley de Extradición un alcance de extraterritorialidad, que no tiene.

 

En lo que se refiere al texto propuesto para el inciso f) del artículo 3°, se comprende el alcance que se incluye con la frase “Este impedimento no será de aplicación en los pedidos de extradición por delitos de soborno transnacional (…)” ya que obedece expresamente a las recomendaciones del Grupo de Trabajo de Cohecho de la OCDE arriba transcritas. Sin embargo, con relación a la frase “o en caso de delitos en los que Costa Rica se haya comprometido a garantizar el principio de jurisdicción universal”, se imponen varias apreciaciones técnicas:

 

1.      En primera instancia, debe quedar claro que el inciso f) del artículo 3° lo que regula es la posibilidad de que la extradición no sea concedida si el delito no se cometió en el territorio del Estado requirente o no produjo sus efectos en él (por ejemplo, en un tercer Estado).

 

2.      Costa Rica ha aprobado, mediante leyes, distintos tratados internacionales que reconocen el principio de jurisdicción universal.

 

3.      Sobre el tema, específicamente aprobó el Estatuto de Roma, que creó la Corte Penal Internacional y se reconoció su competencia para juzgar los crímenes más graves de transcendencia para la comunidad internacional, como los de crímenes de genocidio, lesa humanidad, guerra y agresión.

 

4.      Sin embargo, además de que no existe una declaración así de contundente de que Costa Rica se haya comprometido en foros internacionales o al momento de suscribir Convenios bilaterales o multilaterales Costa Rica, “a garantizar el principio de jurisdicción universal”, tipológicamente hablando tampoco es posible trasladar esos compromisos a figura penales domésticas de aplicación inmediata, si no han superado el trámite legislativo de incorporación al ordenamiento jurídico. Por ello, se recomienda desde el punto de vista técnico, que no se agregue.

 

Ahora bien, en aras de colaborar con la función legislativa, esta Procuraduría General se permite compartir un texto de propuesta de reforma al artículo 2°. Dicha propuesta permitiría tener una ley más moderna y ajustada a los estándares internacionales en materia de extradición, con la finalidad de no contribuir con la impunidad y continuar con la tradición costarricense de brindar este tipo de cooperación internacional.

 

Por lo anterior, se propone que el texto del artículo 2° de la Ley de cita en este apartado, se reforme de la siguiente manera:

 

Artículo 2º.- La extradición alcanza a los procesados o condenados
como autores cómplices o encubridores del delito. Se concederá la extradición por cualquier delito extraditable, sin importar el lugar donde el hecho o los hechos que lo constituyan hayan sido cometidos o el lugar donde produjo o debió producirse el resultado, salvo lo dispuesto respecto de los delitos cometidos en Costa Rica, conforme lo dispone el artículo 4° del Código Penal.[4] (el texto resaltado es el que se propone adicionar al artículo 2°).

 

            Respecto de la propuesta del artículo en mención, interesa destacar que la adición de dicha frase ya está regulada en otro tratado internacional, que es el Tratado Bilateral de Extradición suscrito entre Costa Rica y Estados Unidos de América, ya que permite ampliar y mejorar la cooperación internacional en materia de extradición.

 

            Adicionalmente, es menester señalar que, dicho Tratado de Extradición ha sido analizado por la Sala Constitucional, y específicamente interesa destacar lo señalado sobre el artículo 3°, que contiene la frase que se propone agregar y un desarrollo del principio de jurisdicción universal.

 

Al respecto, el Tribunal Constitucional dispuso:

 

“En relación con el artículo 3°, el accionante estima que es inconstitucional por no exigir sentencia firme o la demostración de culpabilidad como requisito para conceder la extradición. Sin embargo, la disposición regula lo relativo a la jurisdicción donde se cometió el delito, por lo que el alegato del accionante no es procedente. El contenido de la norma corresponde al principio de jurisdicción universal, que impone a los Estados la obligación de buscar y castigar a todas las personas que hayan cometido infracciones graves, sin tener en cuenta la nacionalidad del infractor o el lugar donde se cometió el crimen.

 

Este principio, que es un elemento clave para garantizar la represión efectiva de las infracciones graves, fue analizado por este Tribunal en la sentencia número 6766-94 TRATADO DE EXTRADICION CON MEXICO de las 16:30 hrs. del 21 noviembre de 1994, en la cual indicó:

 

"IV.- OTRAS EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL.

Por otra parte, el ordenamiento jurídico penal costarricense ha ido cediendo, para casos calificados, el principio de territorialidad de la ley penal, al menos en lo que se refiere al Código Penal, Libro Segundo, Título XVII (DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS), y también con respecto a la CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTROPICAS, suscrita en Viena, el 19 de diciembre de 1988 y que es ley de la República, en el sentido de que no importa quién y dónde se haya cometido un delito de los tipificados en esas normas, cualquier Estado está legitimado para perseguir y juzgarlo, conforme al principio de justicia universal. En otras palabras, el avance de la capacidad e imaginación para delinquir, posibilita que, sin alterar sustancialmente tesis que razonablemente se han sostenido en el pasado, hoy las circunstancias permiten que se adopten otras soluciones y principios.-" (voto 2002-07006 de las 11:36 horas del 12 de julio de 2002).

 

            De lo expuesto, se estima que la propuesta elaborada por nuestra parte garantiza la cooperación internacional, acata la recomendación de la OCDE respecto del soborno transnacional y dota al país de una legislación más moderna; pero, más importante aún, más robusta en cuanto al tema de extradición pasiva.

 

            Por otro lado, de admitirse la nueva propuesta de redacción, el inciso f) del artículo 3° de la citada ley, por coherencia normativa, debe derogarse, ya que sería excluyente y contradictorio con la nueva propuesta de redacción de esta Procuraduría General. 

 

4)        REFORMAS A LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA, LEY 7092.

 

El texto dictaminado del Proyecto de Ley bajo análisis mantiene la misma redacción del texto original respecto a las reformas a la Ley 7092.           Se propone la reforma de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ya que el Grupo de Trabajo de Cohecho de la OCDE, de manera expresa recomendó:

 

1.              “En cuanto asuntos tributarios, el Grupo de Trabajo recomienda que Costa Rica:

 

a)             modifique su legislación para: i) denegar expresamente con carácter urgente la deducción fiscal de todos los sobornos a funcionarios públicos extranjeros, y no sólo los que aceleren o facilitan una transacción, y ii) consolidar sus leyes, reglamentos y “criterios institucionales” que tratan de la deducibilidad no fiscal de los sobornos [Recomendación VIII (i) de 2009; Recomendación fiscal I (i) de 2009];”

 

          Considera la Procuraduría General que el punto medular del tema, se relaciona con la denegación de la deducción fiscal de todos los sobornos, por ello, en el proyecto de ley de marras se incluyó la modificación al artículo 09 de la Ley 7092, estableciendo el proyecto:

 

“I) Ningún pago por soborno, dádiva, retribución, beneficio patrimonial o ventaja indebida realizado por los contribuyentes, por si o interpósita persona, a favor de cualquier persona física o jurídica, nacional o extranjera.

 

 Lo anterior, independientemente de las formas jurídicas adoptadas para realizar el pago por soborno, dádiva, retribución, beneficio patrimonial o la ventaja indebida.

 

 La no deducibilidad del gasto aplica, además, a pagos relacionados con actos o actividades tipificadas en la legislación costarricense como ilícitas, aunque tales gastos colaboren en la obtención de ingresos lícitos. “

 

            La redacción vigente de dicho artículo 9° únicamente deniega la deducción fiscal, en cuanto “l) El pago de regalos, obsequios, ofrecimientos, ya sea directos o indirectos, en dinero o en cualquier modo de especie que el sujeto pasivo o las empresas vinculadas a este realicen en beneficio de funcionarios públicos o empleados del sector privado, con el objeto de agilizar o facilitar una transacción a nivel transnacional o nacional. Lo anterior independientemente de las formas jurídicas adoptadas para realizar el pago citado.”

            Es decir, únicamente se deniega cuando las dádivas han sido otorgadas para agilizar o facilitar una transacción, pero no para todos los casos en que se entregan dádivas a funcionarios públicos –lo cual no solamente es delito, sino también constituye una infracción administrativa-; lo que es contrario al espíritu convencional en materia de corrupción. Por ello, se debe prohibir la deducción fiscal de todas las dádivas, independientemente del objeto por y para el que fueron dadas.

 

5)        REFORMAS A LA LEY SOBRE REGISTRO, SECUESTRO Y EXAMEN DE DOCUMENTOS PRIVADOS E INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES, LEY 7425.

 

            El Grupo de Trabajo de Cohecho solicitó como parte del cumplimiento de la Convención Anticohecho de la OCDE; que Costa Rica tuviera:

 

1.              “En cuanto a los instrumentos de investigación, los recursos y la capacitación, el Grupo de Trabajo recomienda que Costa Rica:

 

a)             modifique su legislación para que todas las técnicas especiales de investigación, incluida la congelación de fondos y cuentas, estén disponibles en los casos de soborno transnacional [artículo 5 de la Convención y comentario 27; recomendación V de 2009 y anexo I.D];”

 

El Proyecto de Ley en su texto dictaminado, propuso respecto de la Ley 7425, la reforma del artículo 9°, para que se lea:

 

“Artículo 9- Autorización de intervenciones

 

Dentro de los procedimientos de una investigación policial o jurisdiccional, los tribunales de justicia podrán autorizar la intervención de comunicaciones orales, escritas o de otro tipo, incluso las telecomunicaciones fijas, móviles, inalámbricas y digitales, cuando involucre el esclarecimiento de los siguientes delitos: secuestro extorsivo, corrupción agravada, proxenetismo agravado, fabricación o producción de pornografía, tráfico de personas y tráfico de personas para comercializar sus órganos; homicidio calificado; genocidio, terrorismo y los delitos previstos en la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, Ley N. 7786, de 15 de mayo de 1998 y sus reformas, así como los delitos de corrupción contra los deberes de la función pública que se indican: cohecho impropio, cohecho propio, corrupción agravada, aceptación de dádiva por acto cumplido, corrupción de jueces, penalidad del corruptor, concusión, prevaricato, peculado, malversación, peculado y malversación de fondos privados, enriquecimiento ilícito, legislación o administración en provecho propio, sobreprecio irregular, tráfico de influencias, soborno transnacional, influencia en contra de la Hacienda Pública, fraude de ley en la función administrativa.

En los mismos casos, dichos tribunales podrán autorizar la intervención de las comunicaciones entre los presentes, excepto lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 26 de la presente Ley; cuando se produzcan dentro de domicilios y recintos privados, la intervención solo podrá autorizarse si existen indicios suficientes de que se lleva a cabo una actividad delictiva.“ (el destacado es lo que se propone adicionar al artículo).

 

Como se observa, de la lectura del proyecto de reforma del artículo 9°, para dar cumplimiento a la recomendación del Grupo de Trabajo de Cohecho, se pretende incluir dentro del catálogo de delitos a intervenir, no solo el delito de soborno transnacional sino todos los delitos graves contra los Deberes de la Función Pública. Lo anterior, en virtud de que, para el caso de soborno transnacional y la legitimación de capitales proveniente de dicho ilícito debemos tener dentro de la legislación técnicas especiales de investigación similares a las que se utilizan en casos de narcotráfico (Ley 7786), dentro de las cuales se encuentran la intervención de las comunicaciones, las entregas vigiladas, policías encubiertos y colaboradores, así como el congelar fondos y cuentas; por ello, como más adelante se explicará, para dotar al Ministerio Público y las policías de técnicas de investigación especiales, además de este artículo, que solo otorga la técnica de investigación de la intervención de comunicaciones telefónicas, se incluyó en el artículo 13 del texto sustitutivo del proyecto de ley, una adición a la Ley 8422, que sería el nuevo artículo 63, donde se indica que el Ministerio Público podrá, en delitos de corrupción, utilizar información de la Unidad de Inteligencia Financiera como fuente de información, además de todas las técnicas especiales de investigación de la Ley 7786.

 

6)        REFORMAS A LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

 

El texto sustitutivo del Proyecto consultado propone reformar los artículos 1°, 2° y 31 de la Ley N° 7442, Ley Orgánica del Ministerio Público, de 25 de octubre de 1994.

 

Los textos propuestos son los siguientes:

 

Artículo 1- Principios y ubicación. El Ministerio Público es un órgano del Poder Judicial y ejerce sus funciones en el ámbito de la justicia penal, por medio de sus representantes, conforme a los principios de unidad de actuaciones y dependencia jerárquica, con sujeción a lo dispuesto por la Constitución Política y las leyes. También intervendrá en el trámite para brindar cooperación internacional acorde con su competencia.

 

Artículo 2- Funciones. El Ministerio Público tiene la función de requerir ante los tribunales penales la aplicación de la ley, mediante el ejercicio de la acción penal y la realización de la investigación preparatoria en los delitos de acción pública.

No obstante, cuando la ley lo faculte, previa autorización del superior, el representante del Ministerio Público podrá solicitar que se prescinda, total o parcialmente, de la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho.

Deberá intervenir en el procedimiento de ejecución penal, en la defensa civil de la víctima cuando corresponda y asumir las demás funciones que la ley le asigne.

Tendrá el deber de colaborar con las autoridades extranjeras encargadas de la investigación y determinación de la responsabilidad:

A.     Penal de personas físicas.

B. Penal, administrativa o civil de personas jurídicas, relacionada con: el soborno de un funcionario público extranjero, los activos obtenidos producto de dicho soborno, la contabilidad falsa para facilitar u ocultar las conductas anteriores.

 

Artículo 31- Fiscalías especializadas. Las fiscalías especializadas intervendrán, en todo o en parte, en las etapas del proceso penal, con las mismas facultades y obligaciones de las fiscalías adjuntas territoriales, en actuación separada o en colaboración con estas.

Existirán al menos dos fiscalías especializadas, una en los hechos ilícitos, cuya competencia corresponde a la Jurisdicción Penal de Hacienda y de la Función Pública, la cual, además investigará de manera exclusiva el delito de soborno transnacional y realizará la fase intermedia y de juicio; y otra en los hechos relacionados con el narcotráfico.” (el destacado es el texto que se pretende agregar en el proyecto de ley).

 

            Mediante el artículo 6° del proyecto, se propone modificar numerales de la Ley Orgánica del Ministerio Público, con miras a darle posibilidades de brindar cooperación internacional (lo cual ya se realiza en la práctica) -distinta de la extradición que se regula en normativa separa-; sin embargo, la posibilidad de brindar cooperación internacional está enmarcada, procesalmente hablando, en el tanto exista otro proceso penal en el Estado requirente.

 

            Como se explicó supra, la Convención Anti-cohecho de la OCDE regula de manera expresa que los países deben dotar de cooperación internacional a los otros países miembros, y en particular para el caso de las personas jurídicas, permite que cada país decida el tipo de responsabilidad que tendrá, en los casos en que una persona jurídica se involucre en hechos de soborno transnacional. Por lo anterior, hay una parte de países del Grupo de Trabajo de Cohecho de la OCDE que cuentan con responsabilidad de tipo administrativa para las personas jurídicas.

 

            El hecho de que existan varios países con responsabilidad administrativa y que de conformidad con la Convención, a estos se les debe brindar cooperación internacional de la misma manera que a los otros países que tienen responsabilidad penal  (art. 9°), y que el tipo de información que se requiere es, en la mayor parte de los casos, información que tiene que ver con el fuero de intimidad, información bancaria, entre otras, justifica que se requiera modificar la legislación, para efectos de que tanto el Ministerio Público como el juez penal, puedan otorgar dicha información al país requirente que tiene responsabilidad para personas jurídicas, distinta a la penal.

 

            No omitimos señalar que, si bien la elección de hacerlo por la vía penal no es la única, ya que se pudo haber atribuido esa competencia a un juez civil o contencioso administrativo, lo cierto es que, en la práctica, la mayoría de ocasiones en que los países requirentes solicitan una asistencia para recabar prueba en el Estado extranjero,  se debe a que, además, la fiscalía/juez de instrucción del país requirente ya se encuentra investigando el delito de soborno transnacional para la persona física, por lo que la solicitud de información también aplica para el caso penal.  Además, las solicitudes de cooperación internacional, normalmente, ingresan por la vía de Autoridad Central o invocando una Convención anticorrupción, lo que facilita el uso de la plataforma de cooperación en materia penal, que ya está creada en el país.

 

            Adicionalmente, un motivo por señalar, para elegir técnicamente la vía penal, es porque la mayoría de la información requerida podría tratar de información de carácter privado, que requiere orden de juez para su acceso; así como que podría requerirse el congelamiento de cuentas, decomiso de bienes de toda naturaleza y podría requerirse de una orden de allanamiento para ello.

 

            Por otra parte, técnicamente se consideró más viable utilizar la vía penal, en virtud de que a las personas jurídicas que cometen delitos de corrupción, y en particular, el de soborno transnacional, se les sanciona penalmente en el país desde el 11 de junio de 2019.

 

            En el proyecto de ley se diseñaron todos los elementos necesarios para garantizar, que conforme al principio de legalidad, los fiscales y jueces [como se vio en el acápite a)] tengan las competencias para poder asistir o cooperar con esos países en los que el soborno transnacional no es un delito para las personas jurídicas (que son un mínimo del Grupo de Trabajo), para garantizarles el acceso a pruebas importantes para poder sancionar a las personas jurídicas administrativa o civilmente, según la normativa de cada país.

 

            Finalmente, tal y como se señaló, estas reformas se sustentan en la recomendación 11 que se realizó al país, según la cual:

 

“En cuanto a la asistencia judicial recíproca y la extradición, el Grupo recomienda que CR: (…) c) vele por que pueda prestar toda la gama de asistencia disponible en asuntos no penales de conformidad con los requisitos establecidos en la Convención [artículo 9 de la Convención; Recomendación III ix) y XIII de 2009]”.

 

            Adicionalmente, en las reformas a la Ley de referencia, se incluye una disposición para que la Fiscalía Especializada que tramita la materia que se juzga en la Jurisdicción Penal de Hacienda –FAPTA-, investigue en forma exclusiva el delito de soborno transnacional y conexos, en todas las etapas procesales (lo cual ya realiza en la práctica, ya que es el Ministerio Público, conforme a su distribución de funciones, el que investiga penalmente todos los delitos). Esta modificación se incluyó para cumplir con la recomendación 7 inciso C), que señala: “…modifique su legislación para otorgar a la FAPTA jurisdicción exclusiva para llevar a cabo investigaciones preliminares y preparatorias de soborno transnacional y enjuiciamientos [artículo 5 de la Convención y comentario 27; recomendación V de 2009 y anexo I.D]”, y hacer expresa la indicación sin temor a interpretaciones distintas.”

 

            Con relación a la propuesta del artículo 2° de la misma Ley de cita, se realizaron modificaciones de forma, para que se especifique que se trata de la responsabilidad penal, administrativa o civil de personas jurídicas, circunscribiéndolo al tema del soborno transnacional y la legitimación de capitales proveniente de dicho ilícito, así como la falsificación de registros contables. En igual sentido con el artículo 31 propuesto, en el que se realizaron modificaciones de forma para otorgar claridad al artículo.

 

7)        REFORMAS A LOS ARTÍCULOS 16 Y 154 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL, LEY 7594.

 

            El Proyecto de Ley propone las siguientes reformas al Código Procesal Penal:

 

“Acción penal

Artículo 16- La acción penal será pública o privada. Cuando sea pública, su ejercicio corresponderá al Ministerio Público, sin perjuicio de la participación que este Código concede a la víctima o a los ciudadanos.

En los delitos contra la seguridad de la Nación, la tranquilidad pública, los poderes públicos, el orden constitucional, el ambiente, la zona marítimo-terrestre, la hacienda pública, los deberes de la función pública, los ilícitos tributarios y los contenidos en la Ley de aduanas, Nº 7557, de 20 de octubre de 1995; la Ley orgánica del Banco Central de Costa Rica, Nº 7558, de 3 de noviembre de 1995 y la Ley N. 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004, excepto el delito de soborno transnacional, la Procuraduría General de la República también podrá ejercer directamente esa acción, sin subordinarse a las actuaciones y decisiones del Ministerio Público. En los asuntos iniciados por acción de la Procuraduría, esta se tendrá como parte y podrá ejercer los mismos recursos que el presente Código le concede al Ministerio Público.

 

Artículo 154- Exhortos a autoridades extranjeras. Los requerimientos dirigidos a jueces o autoridades extranjeras se efectuarán por exhortos y se tramitarán en la forma establecida por la Constitución, el Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en el país. Por medio de la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia, se canalizarán las comunicaciones al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual las tramitará por la vía diplomática. No obstante, podrán dirigirse comunicaciones a cualquier autoridad judicial o administrativa extranjera, anticipando el exhorto o la contestación a un requerimiento, sin perjuicio de que, con posterioridad, se formalice la gestión, según lo previsto en el párrafo anterior. En caso de haber tratado bilateral o multilateral, éste se aplicará por jerarquía.” (el destacado representa los textos que se pretenden agregar en el proyecto de ley).

         

            Costa Rica recibió una recomendación explícita del Grupo de Trabajo de Cohecho –la recomendación 7 inciso c)-, para que se garantizara que la Fiscalía Adjunta de Probidad, Transparencia y Anticorrupción sea quien realice la investigación exclusiva del delito de soborno transnacional, ello porque de la lectura que hacen del artículo 16 del Código adjetivo, parten de que la Procuraduría General también puede realizar investigación, aunque en la práctica, ello no resulta aplicable. Por ello, para que sea explícito, se indica en la propuesta de reforma que la Procuraduría no ejercerá la acción penal de manera independiente, pero únicamente con relación al delito de soborno transnacional. Se debe acotar que ello no se estima que afecta las posibilidades de nuestra participación en representación del Estado en su condición de víctima, quedando a salvo las posibilidades de establecer querella y acción civil resarcitoria en dichos procesos.

 

            Además, es importante señalar que, con relación a los artículos 22 y 23 que se proponían reformar en el texto original, los mismos fueron eliminados del texto dictaminado, por lo que no se hará mención alguna al respecto.

 

            Con relación a la adición que se realiza al artículo 154 del CPP, se estima que la redacción del texto sustitutivo es más técnica, y que refrenda el tema de cooperación internacional explicado en otros acápites, así como lo ya establecido en la Carta Magna, respecto a la jerarquía de los tratados y convenios internacionales.

 

8)        REFORMAS A LA LEY SOBRE ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, DROGAS DE USO NO AUTORIZADO, ACTIVIDADES CONEXAS, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, LEY 7786.

 

            El texto dictaminado del Proyecto de Ley bajo estudio propone las siguientes reformas a los artículos 16, 69, 123, 126 y 139 de la Ley N° 7786:

 

“Artículo 16- Con el objeto de prevenir las operaciones de ocultación y movilización de capitales de procedencia dudosa y otras transacciones encaminadas a legitimar capitales o a financiar actividades u organizaciones terroristas, las instituciones sometidas a lo regulado en este capítulo deberán sujetarse a las siguientes disposiciones:

a) Obtener y conservar información acerca de la verdadera identidad de las personas en cuyo beneficio se abra una cuenta, se adquiera un producto financiero o se efectúe una transacción, cuando existan dudas acerca de que tales clientes puedan no estar actuando en su propio beneficio, especialmente en el caso de personas jurídicas que no desarrollen operaciones comerciales, financieras ni industriales en el país, en el cual tengan su sede o domicilio.

b) Mantener cuentas nominativas; no podrán mantener cuentas anónimas, cuentas cifradas ni cuentas bajo nombres ficticios o inexactos.

c) Registrar y verificar, por medios fehacientes, la identidad, la representación, el domicilio, la capacidad legal, la ocupación o el objeto social de la persona, la fuente u origen de los recursos que justifican las transacciones a realizarse, así como otros datos de su identidad, ya sean clientes ocasionales o habituales. Esta información debe constar en un formulario, el cual debe estar firmado por el cliente. No será necesaria la firma del formulario cuando se establezcan mediante reglamento a esta ley o normativa prudencial emitida por CONASSIF o la Dirección Nacional de Notariado, los mecanismos sustitutivos en aras de propiciar productos de bajo riesgo destinados a fomentar la inclusión financiera o simplificar trámites, según corresponda. Para cumplir con el deber de registro y verificación de la documentación requerida en este inciso, las entidades obligadas podrán utilizar como registro propio la base de datos creada en el artículo 16 bis de esta ley, únicamente para aquellos casos en los que cuente con autorización formal del cliente para consultar dicha información.

En el caso de personas jurídicas catalogadas de riesgo, según los parámetros establecidos por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, las entidades financieras deben requerir certificación notarial relativa a la representación judicial y extrajudicial de la sociedad. Esta verificación se efectuará, especialmente, cuando establezcan relaciones comerciales, en particular la apertura de nuevas cuentas, el otorgamiento de libretas de depósito, la existencia de transacciones fiduciarias, el arriendo de cajas de seguridad o la ejecución de transacciones, incluidas las transferencias desde el exterior o hacia él, en moneda nacional o extranjera, iguales o superiores a los diez mil dólares moneda de los Estados Unidos de América (US $10.000,00) o su equivalente en otras monedas.

d) Mantener, durante la vigencia de una operación y al menos por cinco (5) años, a partir de la fecha en que finalice la transacción, los registros dela información y documentación requeridas en este artículo.

e) Conservar, por un plazo mínimo de cinco (5) años, los registros de la identidad de sus clientes, los archivos de cuentas, la correspondencia comercial y las operaciones financieras que permitan reconstruir o concluir la transacción.

f) Acciones al portador: los sujetos regulados por los artículos 14, 15 y 15 bis de esta Ley, no podrán abrir cuentas ni mantener como clientes a sociedades con acciones al portador.

Las personas jurídicas extranjeras que soliciten la apertura de una cuenta o la realización de operaciones, deben corresponder a entidades constituidas y registradas en su país de origen en forma nominativa, que permitan la plena identificación de las personas físicas que han suscrito el pacto constitutivo y las personas físicas propietarias del capital representado en acciones o participaciones, en el momento de la apertura de la cuenta y durante la relación comercial.

 

Artículo 69- Será sancionado con pena de prisión de ocho (8) a veinte (20) años:

a) Quien adquiera, convierta, traslade o transmita bienes de interés económico, sabiendo o asumiendo como posible, que estos se originan directa o indirectamente de una actividad delictiva, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito, o para ayudarle a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos. Igual pena se aplicará a quien, deliberadamente, se coloque en una posición de no saber sobre el origen ilícito de los bienes, para procurarse una excusa o la impunidad.

b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el aprovechamiento, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas o asumiendo como posible, de que proceden, directa o indirectamente, de una actividad delictiva.

 

Igual pena se aplicará a quien, deliberadamente, se coloque en una posición de no saber sobre el origen ilícito de los bienes, para procurarse una excusa o la impunidad.

Como condición objetiva de punibilidad, los bienes de interés económico a que hacen referencia los dos incisos anteriores deben proceder de un hecho punible previo, aunque no haya sido objeto de sentencia, que en su rango de penas pueda ser sancionado con pena de prisión de cuatro (4) años o más.

c) Con las mismas penas se castigará a quien oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, administre, adquiera o dé apariencia de legitimidad a bienes, activos o derechos, a sabiendas o asumiendo como posible, de que han sido instrumentos o producto del enriquecimiento ilícito o de actividades delictivas de un funcionario público, cometidas con ocasión del cargo o por los medios y las oportunidades que este le brinda. Cuando los bienes, dineros o derechos provengan del delito de soborno transnacional, a la conducta descrita anteriormente se le aplicará la misma pena, sin importar el lugar donde haya sido cometido el hecho ni si está tipificado como delito el soborno transnacional en dicho lugar. En caso de que el delito lo cometa una persona física, además, se le impondrá una multa hasta de treinta veces el monto equivalente al valor del bien o beneficio patrimonial, ofrecido, prometido u otorgado. Igual pena se aplicará a quien, deliberadamente, se coloque en una posición de no saber sobre el origen ilícito de los bienes, para procurarse una excusa o la impunidad.

La pena se elevará hasta en un tercio, cuando los bienes de interés económico se originen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, desvío de precursores, sustancias químicas esenciales y delitos conexos, conductas tipificadas como terroristas, de acuerdo con la legislación vigente o cuando se tenga como finalidad el financiamiento de actos de terrorismo y de organizaciones terroristas, así como soborno trasnacional.

La persona imputada extranjera, en aplicación de un procedimiento especial abreviado, podrá conmutársele la sanción impuesta por la pena de extrañamiento, por los mismos plazos de la pena principal.

 

Artículo 123- La UIF del Instituto Costarricense sobre Drogas, solicitará, recopilará y analizará los informes, formularios y reportes de transacciones sospechosas, provenientes de los órganos de supervisión y de las instituciones señaladas en los artículos 14, 15 y 15 bis de la presente Ley, con la finalidad de centralizar y analizar dicha información para investigar las actividades de legitimación de capitales o de financiamiento al terrorismo, los delitos contra los deberes de la función pública contenidos en el Capítulo V de la Ley 8422 y en el Título XV del Código Penal, los delitos tipificados en la presente Ley, y el delito de Falsificación de Registros Contables contenido en el artículo 368 bis del Código Penal. Esta investigación será comunicada al Ministerio Público, para lo que corresponda.

Ante la solicitud de la UIF, del Instituto Costarricense sobre Drogas, estarán obligados a suministrar todo tipo de información requerida para las investigaciones de las actividades y los delitos regulados en la presente Ley, los delitos contra los deberes de la función pública contenidos en el Capítulo V de la Ley 8422 y en el Título XV del Código Penal, el delito de Falsificación de Registros Contables contenido en el artículo 368 bis del Código Penal, los organismos y las instituciones del Estado y, en especial, el Ministerio de Hacienda, el Banco Central de Costa Rica, el Registro Público y los organismos públicos de fiscalización, así como las entidades señaladas en los artículos 14, 15 y 15 bis de la presente Ley.

Además, será labor de la UIF ubicar, y dar seguimiento a los bienes de interés económico obtenidos en los delitos tipificados en esta Ley. El Ministerio Público ordenará la investigación financiera simultánea o con posterioridad a la investigación, por los delitos indicados.

 

Artículo 126- El acatamiento de las recomendaciones propuestas por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) del Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD) en materia de su especialidad y avaladas por el Consejo Directivo del Instituto, tendrán prioridad en el sector público y privado, especialmente, en las entidades financieras, comerciales y los sujetos obligados no financieros, para cumplir las políticas trazadas a fin de combatir actividades delictivas de legitimación de capitales o de financiamiento al terrorismo previstas en la presente Ley, con ello, incrementar la eficacia de las acciones estatales y privadas en esta materia.

 

Artículo 139- La Unidad de Recuperación de Activos (URA) del Instituto Costarricense Sobre Drogas(*) dará seguimiento a los bienes de interés económico comisados, provenientes de los delitos descritos en esta Ley, los delitos contra los deberes de la función pública contenidos en el Capítulo V de la Ley 8422 y en el Título XV del Código Penal, el delito de Falsificación de Registros Contables contenido en el artículo 368 bis del Código Penal; además, velará por la correcta administración y utilización de los bienes decomisados y será responsable de subastar o donar los bienes comisados.

La estructura técnica y administrativa de la Unidad de Recuperación de Activos (URA) del Instituto Costarricense Sobre Drogas(*) se dispondrá reglamentariamente.” (lo resaltado en cada artículo, recoge la propuesta bajo estudio).

 

            Se propone modificar el artículo 16 de la ley, con la finalidad de ampliar los insumos a evaluar por las entidades obligadas por la ley, con relación a la identificación de clientes y mantenimiento de registros. Además, se crea el acceso a la base de datos de “Conozca a su Cliente”, en los casos en que haya autorización formal del cliente, para efectos de dotar de mayores instrumentos a los sujetos obligados, a la hora de valorar operaciones sospechosas que puedan generar un reporte.

 

            Se propone la modificación del artículo 69 de la Ley, que es el que regula el delito de Legitimación de Capitales, con la finalidad de unificar dicho artículo con la tipificación prevista en el artículo 47 de la Ley 8422, y cumplir así con la recomendación 14, según la cual:

 

“En cuanto a la legitimación de capitales, el Grupo de Trabajo recomienda que Costa Rica: a) consolide sus delitos de legitimación de capital en una sola disposición, y velar por que este delito se ajuste a lo dispuesto en la Convención, abarcando la legitimación de los instrumentos y el producto de todos los actos de soborno transnacional previstos en la Convención [artículo 7 de la Convención; recomendación II y V de 2009]”

 

El equipo interdisciplinario que redactó el proyecto de ley, desde el punto de vista técnico, prefirió unificar el delito en el artículo 69 de cita, por ser el delito general, en contraposición al artículo 47 de la Ley 8422 que era el delito especial.

 

Respecto de este delito, separándonos de lo que concluyó la mayoría del equipo interdisciplinario que redactó el proyecto de ley, se estima que la pena debe mantenerse tal y como está prevista en el artículo del texto sustitutivo, sin disminuir los extremos mayor y menor, ya que dicho tipo penal ha sido analizado por otros organismos internacionales, y en particular por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), cumpliendo con el estándar internacional. Tampoco se estima oportuno que se contemple la posibilidad de incluir la pena de extrañamiento, en casos de aplicación de un procedimiento especial abreviado, toda vez que dicha pena, a pesar de ser una pena principal vigente en Costa Rica, en sus orígenes estuvo prevista para extrañar a extranjeros que cometían delitos en contra de la Nación. Sin embargo, el delito de legitimación de capitales es un delito, por lo general, de carácter internacional y podría dar una señal equivocada, que justifique que en el país se pueden lavar activos o dinero, y que la única consecuencia es devolver al extranjero a su país de origen, lo cual podría tener un efecto perverso e incrementar la incidencia de ese fenómeno criminal en el país.

 

            En vista de que el delito de legitimación de capitales provenientes de actividades ilícitas de corrupción, se incluye en el tipo penal genérico del artículo 69, se debió, por una cuestión de coherencia normativa, incluir en las funciones de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) la investigación de actividades de delitos de corrupción (modificación al artículo 123 de la Ley 7786).

 

            En el Proyecto de Ley bajo análisis, también, se incluyó la modificación al artículo 139 de la Ley 7786; en igual sentido, para coherencia normativa, debe indicarse que los bienes que se decomisen en casos de delitos de corrupción serán administrados y utilizados por la Unidad de Recuperación de Activos (URA) del Instituto Costarricense sobre Drogas.

 

            El proyecto de ley, en su texto dictaminado, propone, la inserción del dolo eventual en el tipo, así como la figura de ceguera voluntaria (igual pena se aplicará a quien, deliberadamente, se coloque en una posición de no saber sobre el origen ilícito de los bienes, para procurarse una excusa o la impunidad). El dolo eventual es una figura permitida en nuestro ordenamiento jurídico (ver artículo 31 del Código Penal), ya que la persona será responsable penalmente cuando, aceptó legitimar capitales, previendo, a lo menos como posible, que provenían de una actividad ilícita.

 

            Por otra parte, incluye el tema de la condición objetiva de punibilidad, y se agrega que no se requiere que el hecho punible previo haya sido objeto de sentencia, por una cuestión de coherencia con el cambio por actividad ilícita en el inciso a) del mismo artículo, que se propone modificar.

                                                                                                           

            Esta Procuraduría General desea hacer de conocimiento de la Asamblea Legislativa, que en la corriente legislativa existen dos proyectos de ley adicionales sobre el artículo 69 de la Ley 7786:

 

1)             Proyecto de ley expediente N° 22.652, denominado “Ley Reforma del artículo 69 de la Ley 7786, Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo”, cuyo propósito es incorporar nuevas modalidades de imputación en el delito de referencia, añadiendo  dentro del tipo penal el dolo eventual, para sancionar no solo a quien acepta como “posible” que los bienes provengan de actividades delictivas, sino también para quien deliberadamente se colocan en la posición de desconocer sobre su origen; además, también se ajusta la dosimetría penal, para que en función del principio de proporcionalidad, el extremo mínimo de la pena del delito de legitimación de capitales se fije en concordancia con la figura del “delito grave” del artículo 2° inciso b) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo), ley número 8302 del 29 de agosto del 2002.

 

2)             Proyecto legislativo n° 22.552, denominado “Ley de reforma al artículo 69 de la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación De Capitales Y Financiamiento Al Terrorismo, ley Nº 7786, de 30 de abril de 1998, y sus reformas, para  disminuir la impunidad por actividades  delictivas relacionadas con el  giro irregular de empresas  offshore y otros ilícitos graves”, cuya finalidad es reformar el artículo 69 de la Ley N° 7786 para que se incluya dentro del tipo penal el dolo eventual, así como otra modalidad de comisión adicional, ocurriendo la configuración del delito cuando, quien adquiera, posea o utilice bienes, sabía o debía presumir en el momento de su recepción, que eran producto de una actividad delictiva.

 

 

 

 

9)        REFORMAS A LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA, LEY 8422.

 

       Con relación a las reformas propuestas en el artículo 9° del Proyecto de Ley en su versión original, las modificaciones de los artículos 24, 45, 48, 49, 51, 52, 56 y 57 de la Ley 8422, no respondían a recomendaciones específicas realizadas por el Grupo de Trabajo de Cohecho, ya que son delitos de corrupción doméstica y no transnacional. Sin embargo, inicialmente se incorporaron por una cuestión de coherencia normativa, ya que son delitos que involucran un acrecentamiento patrimonial ilícito, por lo que se incorpora o adiciona la pena de multa, para tener normativa sustantiva con penas similares, por una cuestión de proporcionalidad de las penas. Adicionalmente, en caso de no tener casos de soborno transnacional, el Grupo de Trabajo de Cohecho solicita estadísticas y datos de corrupción doméstica con respecto a los diferentes aspectos a evaluar. Su incorporación o no, responde a determinaciones meramente de política criminal y discrecionalidad legislativa. Pese a lo anterior, el texto dictaminado, eliminó todos los artículos referidos, manteniendo únicamente la reforma a los artículos 24 y 55 de la Ley 8422, como se explica de seguido.

 

       La redacción propuesta en el texto dictaminado bajo consulta, para los artículos 24 y 55 de la Ley 8422, es la siguiente:

 

“Artículo 24-. Confidencialidad de las declaraciones. El contenido de las declaraciones juradas es confidencial, salvo para el propio declarante, sin perjuicio del acceso a ellas que requieran las comisiones especiales de investigación de la Asamblea Legislativa, la Contraloría General de la República, los Fiscales del Ministerio Público encargados de las investigaciones penales que requieran de su acceso, los tribunales de la República y la Unidad de Inteligencia Financiera del Instituto Costarricense sobre Drogas, para investigar y determinar la comisión de posibles infracciones y delitos previstos en esta Ley, los delitos de corrupción contra los deberes de la función pública contenidos en el título XV y el delito de falsificación de registros contables, dela Ley N. 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970 y del artículo 69 de la Ley N. 7786, Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, de 15 de mayo de 1998. La confidencialidad no restringe el derecho de los ciudadanos de saber si la declaración fue presentada o no conforme a la ley.

Artículo 55- Soborno transnacional. Será sancionado con prisión de cuatro a doce años, quien ofrezca, prometa u otorgue, de forma directa o mediante un intermediario, a un funcionario público de otro Estado, cualquiera que sea el nivel de gobierno, entidad o empresa pública en que se desempeñe, o aun funcionario o representante de un organismo internacional, directa o indirectamente, cualquier dádiva sea en dinero, moneda virtual, bien mueble o inmueble, valores, retribución o ventaja indebida, ya sea para ese funcionario o para otra persona física o jurídica, con el fin de que dicho funcionario, utilizando su cargo, realice, retarde u omita cualquier acto o, indebidamente, haga valer ante otro funcionario la influencia derivada de su cargo.

La pena será de seis a quince años:

a) Cuando el soborno se efectúa para que el funcionario ejecute un acto contrario a sus deberes.

b) A quien solicite directamente o mediante un intermediario, negocie, acepte o reciba la dádiva, retribución o ventaja mencionadas.

c) A quien prometa, ofrezca u otorgue, de forma directa o mediante un intermediario, la dádiva, retribución o ventaja mencionadas, cuando el funcionario público extranjero la solicite.

En el caso de que el delito lo cometa una persona física, también se le impondrá una multa de hasta quince veces el monto equivalente al valor del bien o beneficio patrimonial ofrecido, obtenido o prometido.

Las sanciones penales indicadas en el presente numeral, serán aplicadas a quien acepta la realización del presente delito, previéndola al menos como posible.” (los destacados son los textos que se pretenden agregar en el proyecto de ley).

 

            La modificación del artículo 55 de la Ley 8422 sí corresponde a las recomendaciones que se realizaron a Costa Rica en fase 2, particularmente a las siguientes:

 

 “12.      Con respecto al delito de soborno transnacional, el Grupo recomienda que Costa Rica:

 

a)           con carácter prioritario, enmiende su legislación para aclarar que el artículo 55 de la Convención establece la responsabilidad cuando una persona acepta que el soborno transnacional es una posible consecuencia de sus actos y, por lo tanto, tiene “dolo eventual” en virtud del artículo 31 del Código Penal [artículo 1 de la Convención; Recomendación III ii) y V de 2009];

 

b)           vele por que la definición de funcionario público extranjero abarque a todos que desempeñen una función pública para un Estado extranjero, independientemente de que el Estado sea reconocido por CR [art. 1 de la Convención; Recomendación III (ii) de 2009];

 

b)       modifique su legislación, con carácter prioritario, para asegurar que la solicitud de soborno no sea una defensa o excepción al delito de soborno transnacional [Artículo 1 de la Convención; Recomendación III ii), V y anexo I.A de 2009]. “

 

            Para ilustrar que las recomendaciones se incluyeron en el artículo 55, se señala:

 

            La recomendación a) se incluyó con la frase “Iguales penas se aplicarán a quien acepta la realización del presente delito, previéndola al menos como posible.”, ya que permite la realización del delito con dolo eventual y no solamente con dolo directo, como está regulado en la actualidad.

 

            La recomendación b) ya se encuentra prevista en el primer párrafo, que indica:

 

“Será sancionado con prisión de cuatro a doce años quien ofrezca, prometa u otorgue, de forma directa o mediante un intermediario, a un funcionario público de otro Estado, cualquiera que sea el nivel de gobierno, entidad o empresa pública en que se desempeñe, o a un funcionario o representante de un organismo internacional”.

 

            La recomendación c) se acata con la inserción de la frase “Las mismas penas se aplicarán a quien prometa u otorgue la dádiva, retribución o ventaja mencionadas cuando el funcionario público extranjero abusando de su calidad o de sus funciones la solicite ilícitamente.”, ya que de acuerdo con la Convención Anticohecho de la OCDE, la solicitud de la dádiva por parte del funcionario público extranjero no elimina el delito para el que la promete u otorga.

 

            Respecto del artículo 24 de la Ley 8422, como parte de las técnicas de investigación amplias que se requirió al país tener para las investigaciones de soborno transnacional y la legitimación de capitales proveniente de dicho ilícito así como la falsificación de registros contables, a pesar de que el artículo vigente permite el acceso a los fiscales del Ministerio Público, en la práctica, la Contraloría General de la República no las otorga sino es el Fiscal General quien las requiere; por ello, se propone modificar el texto del artículo para conferir el acceso directo a dichas declaraciones a los órganos encargados de la persecución penal –Ministerio Público- y la detección de las operaciones sospechosas a la Unidad de Inteligencia Financiera.

 

10)         REFORMAS A LA LEY DE RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SOBRE COHECHOS DOMÉSTICOS, SOBORNO TRANSNACIONAL Y OTROS DELITOS, LEY 9699.

 

            En el artículo 10 del texto dictaminado del Proyecto de ley consultado, se incluyeron reformas a varios artículos de la Ley 9699; por lo que se analizan de manera separada, ya que obedecen o a una recomendación directa, o a una modificación necesaria por la reforma de una ley, con base en una recomendación directa.

 

            Las modificaciones que se proponen a los artículos 1°, 2° y 4°, los incisos a) y e) del artículo 11, a), b) y c) del artículo 12 y e) y h) del artículo 13, y el artículo 31 de la Ley N° 9699 son las siguientes:

 

“Artículo 1-Objeto de la presente ley. La presente ley regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de los delitos contemplados en la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004, en sus artículos 45, 48, 49, 50, 51, 52, 55, 57 y 58, los delitos contemplados en la Ley N.° 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970, en sus artículos 347, 348, 349, 350, 351, 352, 352 bis, 353, 354, 355, 361, 363,363 bis y 368 bis y el delito contemplado en el artículo 69 de la Ley 7786, Ley Sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales Y Financiamiento Al Terrorismo, de 15 de mayo de 1998, el procedimiento para la investigación y el establecimiento de dicha responsabilidad penal, la determinación de las sanciones penales correspondientes y la ejecución de estas, así como los supuestos en los cuales la presente ley resulta procedente. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad penal individual de las personas físicas por la comisión de cualquiera de los delitos mencionados en el párrafo primero de este artículo.

 

Artículo 2- Alcances

Las disposiciones de la presente ley serán aplicables a:

a) Las personas jurídicas de derecho privado costarricense o extranjero, domiciliado, residente o con operaciones en el país.

b) Las empresas públicas estatales y no estatales y las instituciones autónomas, que estén vinculadas con relaciones comerciales internacionales y cometan el delito de soborno transnacional, así como el delito de falsificación de registros contables y el delito del artículo 69 de la Ley 7786, Ley Sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales Y Financiamiento Al Terrorismo, de 15 de mayo de 1998.

Para efectos de la presente ley, la persona jurídica de derecho privado costarricense es aquella constituida y domiciliada en el país, con independencia del capital de origen.

La persona jurídica extranjera se presume domiciliada en Costa Rica si tuviera en el país agencia, filial o sucursal, o realizara algún tipo de contrato o negocio en el país, pero solo respecto de los actos o contratos celebrados por ellas. La presente ley también será aplicable a las personas jurídicas o de hecho que operen mediante la figura del fideicomiso, sociedad, corporación o empresa de cualquier clase, fundaciones y otras asociaciones de carácter no mercantil, que tengan capacidad de actuar y asumir la responsabilidad jurídica de sus actos.

Las empresas matrices serán responsables cuando una de sus subordinadas, o una empresa bajo su control directo o indirecto, incurra en alguna de las conductas enunciadas en el artículo anterior, cuando obtengan un provecho directo o indirecto o se actúe en su nombre o representación.

También serán responsables, conforme a la presente ley, las personas jurídicas que cometan las conductas citadas en beneficio, directo o indirecto, de otra persona jurídica o actúen como sus intermediarios.

 

Artículo 4- Atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Las personas jurídicas descritas tienen el deber legal de supervisión, vigilancia y control de su actividad para evitar la comisión de los delitos descritos en el artículo 1 de esta Ley.

Serán penalmente responsables las personas jurídicas:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de estas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades generales de organización y control dentro de esta.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades de las personas jurídicas y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de éstas, por quien, estando sometido a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el inciso anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido por parte de aquellos indicados en el inciso anterior, los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las concretas circunstancias del caso. c) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de estas, y en su beneficio directo o indirecto, por medio de intermediarios ajenos a la persona jurídica, pero contratados o instados por sus representantes legales o por aquellos que, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, por haberse incumplido por las personas indicadas en el inciso a) sus deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las concretas circunstancias del caso.

Las personas jurídicas no serán responsables penalmente en los casos en que las personas físicas indicadas en los incisos anteriores hubieran cometido el delito en ventaja propia o a favor de un tercero, o si la representación invocada por el agente fuera falsa, sin perjuicio de la responsabilidad civil o administrativa en que pudieran incurrir.

La responsabilidad de las personas jurídicas no excluye la responsabilidad individual de la persona física, sean estos directores o empleados o de cualquier otra persona que participe de la comisión de las conductas citadas en este artículo y que se determinará por lo dispuesto en otras leyes.

 

Artículo 11- Clases de penas

(…)

a) En todos los delitos aplicables a la presente ley siempre se impondrá una sanción de multa de mil hasta diez mil salarios base, con excepción delas empresas contempladas en el artículo 10 de la presente ley a las cuales se les impondrán las siguientes sanciones:

A.1) En caso de ser una persona jurídica de pequeña dimensión: una sanción de multa de cincuenta hasta cuatrocientos salarios base.

A.2) En caso de ser una persona jurídica de mediana dimensión: una sanción de multa de doscientos hasta ochocientos salarios base.

 

Si el delito está relacionado con un procedimiento de contratación administrativa realizado en Costa Rica o en el exterior, a la persona jurídica responsable se le aplicará la multa anterior según corresponda o hasta un diez por ciento (10%) del monto de su oferta o de la adjudicación, el que resulte ser mayor y, además, inhabilitación para participar en procedimientos de contratación pública por diez años. En caso de resultar materialmente imposible lograr el comiso de los bienes o valores obtenidos ilícitamente, se le impondrá una multa por el monto equivalente al beneficio patrimonial obtenido o prometido.

La determinación del monto de la multa a imponer a las empresas públicas estatales y no estatales, y las instituciones autónomas, deberá considerar el aseguramiento en la continuidad y eficiencia del servicio público brindado, como resultado de su aplicación.

(…)

e) Cancelación total o parcial del permiso de operación o funcionamiento, las concesiones o contrataciones obtenidas producto del delito. Esta pena no se aplicará en el caso de que pueda causar una afectación a los derechos humanos por no brindar el servicio público, como resultado de su aplicación (…)

 

Artículo 12- Circunstancias atenuantes de responsabilidad

(…)

a) Denunciar, por parte de sus propietarios, directivos, integrantes de órganos de administración, representantes, apoderados o encargados de supervisión, la posible comisión de alguno de los hechos delictivos previstos en el artículo 1 de esta ley ante las autoridades competentes, antes de que se tenga noticia o conocimiento del delito a nivel nacional y/o internacional y no se le haya iniciado el proceso penal.

b) Colaborar, por parte de sus propietarios, directivos, integrantes de órganos de administración, representantes, apoderados o encargados de supervisión, con la investigación del hecho, aportando, en cualquier momento del proceso, pruebas nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales derivadas de los hechos investigados, que sean de difícil o imposible obtención sin la colaboración de la persona jurídica, y que sean útiles y eficaces para la resolución del caso.

c) Adoptar e implementar antes del comienzo del juicio oral, el modelo de organización, prevención de delitos, gestión y control (…)

 

 

 

Artículo 13- Criterios para la determinación de las penas

(…)

e) El aseguramiento en la continuidad y eficiencia del servicio público, como resultado de su aplicación.

(…)

h) La gravedad de las consecuencias sociales. Este criterio no será de aplicación para el delito de Soborno Transnacional.

(…)

 

Artículo 31-Deber de cooperación internacional. El Estado costarricense cooperará con otros Estados en lo relativo a las investigaciones y los procedimientos cuyo objeto sea concordante con los fines que persigue la presente ley, cualquiera que sea su denominación. Además, deberá cooperar con otros Estados en lo relativo a las investigaciones y los procedimientos relacionados con la determinación de responsabilidad de personas jurídicas, vinculados con actos de corrupción, con el soborno de un funcionario público extranjero, los activos producto de dicho soborno, y llevar contabilidad falsa para facilitar la comisión de los anteriores, independientemente de que la responsabilidad sea de naturaleza distinta a la penal. Dicha cooperación se coordinará por medio de la Fiscalía General de la República, la cual dispondrá la oficina de su competencia como Autoridad Central para la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, salvo que en un tratado suscrito por Costa Rica se designe una autoridad central diferente.””

 

            Se plantea la reforma del artículo 1° de la ley 9699, toda vez que al unificarse el tipo penal general y el especial de legitimación de capitales, se propuso la derogatoria del artículo 47 de la Ley 8422, absorbiendo de manera total dicha previsión típica en el artículo 69 de la Ley 7786 propuesto. En virtud de lo anterior y al encontrarse actualmente incluido en el artículo 1° de la ley 9699 el citado artículo 47, se debe modificar para efectos de que se incluya el artículo 69 inciso C) con su nueva redacción.

 

            Dentro de las reformas, también se incluyó una modificación a los artículos 2° y 4° de la Ley 9699, que están correlacionados, ya que según la recomendación 13 inciso d), con relación a la responsabilidad de personas jurídicas, se requirió que Costa Rica “aclare que el artículo 2 (7) de la CLL no crea una fuente de responsabilidad empresarial [artículo 2 del Convenio; recomendación III (ii) de 2009 y anexo I.B y II]”. Es por ello que, la previsión de la comisión por omisión u omisión impropia, según la cual, la persona jurídica tiene la obligación legal de evitar la comisión de delitos de corrupción, se incorporó con el artículo 4° de la ley 9699, que es la que crea la fuente de responsabilidad para las personas jurídicas, junto con la cláusula de correspondencia que estaba previsto en el artículo 2°. Lo anterior quiere decir que se propone fusionar la cláusula de responsabilidad prevista en el artículo 2° con el artículo 4°, para que no haya duda de que la responsabilidad nace por comisión por omisión de la persona jurídica, al no supervisar a su personal de alta gerencia, subalterno o cuando se utilice un intermediario para cometer los ilícitos previstos en el artículo primero de la Ley 9699. 

 

            Además, se modifica el artículo 4°, para eliminar la palabra “gravemente” contenida en los incisos b) y c) del artículo 4°, toda vez que recibimos la recomendación 13 inciso b) que ordena “b) modifique la CLL para prever la responsabilidad de las personas jurídicas por soborno transnacional cometido por una persona de nivel inferior debido a que la autoridad administrativa de más alto nivel no ha podido prevenir el delito, independientemente de la gravedad del incumplimiento [artículo 2 de la Convención; recomendación III ii) de 2009 y anexo I.B y II]”, para efectos de que Costa Rica cumpla con lo dispuesto en la Convención Anti soborno y sus recomendaciones. 

 

            Respecto a las penas a imponer, específicamente el artículo 11 de la Ley 9699, pese a no ser un modificación derivada directamente de una recomendación del Grupo de Trabajo de Cohecho, por una cuestión de dosimetría penal y de proporcionalidad de las penas, según las condiciones de cada persona jurídica imputada, se propone ajustar las penas de multa y diferenciarlas en caso de que se trate de una persona jurídica de pequeña dimensión (50 a 400 salarios base), si se trata de una persona jurídica de mediana dimensión (200 a 800 salarios base) y en caso de personas jurídicas que cometen hechos de corrupción relacionados con contratación administrativa en el país o en el extranjero (penas de hasta un 10% del monto de la oferta o adjudicación). Dichas diferencias se estiman necesarias, para tener penas respetuosas del derecho de la Constitución, y siempre recordando que quien debe establecer la dosimetría penal es el legislador, pero siempre bajo parámetros de proporcionalidad y razonabilidad. Adicionalmente, en caso de que los bienes o valores obtenidos no se puedan comisar, porque ya no existen o se transformaron, se podrá imponer la multa a la persona jurídica por un monto equivalente al beneficio patrimonial obtenido o prometido; esto con la finalidad de evitar la impunidad.

 

Finalmente, sobre el mismo artículo, en vista de que el artículo 5° de la Convención de cita impide que situaciones de interés nacional o políticas incidan o influyan en las investigaciones de soborno transnacional y la legitimación de capitales proveniente de dichos ilícitos así como la falsificación de registros contables, se propone la modificación del inciso e) del artículo 11, para que se lea así:

 

“Cancelación total o parcial del permiso de operación o funcionamiento, las concesiones o contrataciones obtenidas producto del delito. Esta pena no se aplicará en el caso de que pueda causar una afectación a los derechos humanos por no brindar el servicio público, como resultado de su aplicación”,

 

            Con dicha modificación se pretende que en caso de personas jurídicas estatales que cometan dichos delitos, no sean sancionadas de manera tal que se vayan a afectar derechos humanos, piénsese por ejemplo en empresas como el A y A o el ICE.

 

            Con  relación al artículo 12, se recibieron dos recomendaciones directas, con relación a que el país “enmiende el artículo 12 1) a) de CLL para que las reducciones de la pena sólo estén disponibles cuando una persona jurídica (i) auto denuncia una falta de conducta desconocida por las autoridades costarricenses, y (ii) no haya investigación por autoridades costarricenses o extranjeras de la falta de conducta en el momento en que se hizo la denuncia [Convención artículos 2, 3 y 5]; (…) proporcione orientación para aclarar la naturaleza y el grado de colaboración que se espera de las personas jurídicas en virtud del artículo 12 1) b) CLL [artículos 2 y 3 de la Convención];

 

            Sobre las circunstancias atenuantes, con la finalidad de atender las recomendaciones señaladas, se propone la modificación de ambos artículos para que indiquen expresamente lo siguiente:

 

“a) Denunciar, por parte de sus propietarios, directivos, integrantes de órganos de administración, representantes, apoderados o encargados de supervisión, la posible comisión de alguno de los hechos delictivos previstos en el artículo 1 de esta ley ante las autoridades competentes, antes de que se tenga noticia o conocimiento del delito a nivel nacional y/o internacional y no se le haya iniciado el proceso penal.

b)        Colaborar, por parte de sus propietarios, directivos, integrantes de órganos de administración, representantes, apoderados o encargados de supervisión, con la investigación del hecho, aportando, en cualquier momento del proceso, pruebas nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales derivadas de los hechos investigados, que sean de difícil o imposible obtención sin la colaboración de la persona jurídica, y que sean útiles y eficaces para la resolución del caso.”

 

            El texto dictaminado bajo consulta, también mantiene la modificación de dos criterios para la determinación de las penas, ya que prevé que el juez deberá valorar “El aseguramiento en la continuidad y eficiencia del servicio público, como resultado de su aplicación.”, lo que evidentemente pretende darle la dimensión de sancionar a la empresa, pero sin afectar a la población que recibe servicios públicos. Y en vista de que para los delitos de corrupción se debe ponderar, por parte del juez a la hora de imponer la sanción a las personas jurídicas, la gravedad de las consecuencias sociales; para efectos de no rozar con la Convención Anticohecho de OCDE, se excluye expresamente el delito de soborno transnacional de este parámetro de fijación de pena, ya que se estima por parte del grupo de trabajo que es contrario al artículo 5° de la Convención de cita.

 

            Finalmente, se modifica el artículo 31 de la Ley 9699 vigente, para poder cooperar con Estados cuya responsabilidad penal para personas jurídicas no es de corte penal, tal como se explicó en otros acápites de esta opinión jurídica.

 

11)         ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 53 BIS AL CÓDIGO PENAL, LEY 4573.

           

            El Proyecto de Ley bajo consulta propone la adición del artículo 53 bis al Código Penal, cuyo texto diría:

 

“Artículo 53 bis: Destino del dinero, valores, bienes de interés económico comisados o las multas previstas.

 

El dinero, valores, bienes de interés económico comisados o las multas impuestas, derivadas de la comisión de los delitos:

a)      contra los deberes de la función pública, previstos en el título XV de la Ley N° 4573, Código Penal, de 04 de mayo de 1970, Capítulo V de la Ley N° 8422, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, de 29 de octubre de 2004;

b)      establecidos en el artículo 69 de la Ley 7786, Ley Sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales Y Financiamiento Al Terrorismo de 15 de mayo de 1998, específicamente cuando se originen en alguna actividad delictiva relacionada con la corrupción o las acciones que lesionen la función pública o la probidad;

c)      establecidos en el título III de la Ley N° 9699, Ley de Responsabilidad de las Personas Jurídicas sobre Cohechos Domésticos, Soborno Transnacional y otros Delitos, de 10 de junio del 2019; Todos los dineros, valores, bienes de interés económico comisados y las multas del presente artículo, serán depositados en una cuenta especial a nombre del Instituto Costarricense sobre Drogas y se distribuirán de la siguiente manera:

a) Un treinta por ciento (30%) de la recaudación total será asignado al Ministerio Público, en específico a la Fiscalía especializada contra la corrupción descrita en el artículo 31 de la Ley No. 7442, Ley Orgánica del Ministerio Público, de 25 de noviembre de 1994, para financiar los fines propios de sus funciones y peritajes o consultores técnicos.

b) Un veinticinco por ciento (25%) de la recaudación total será asignado a la Procuraduría General de la República, Área Procuraduría de Ética Pública, para que sea invertido en su programa de Prevención, Detección y Combate de la Corrupción.

c) Un treinta por ciento (30%) de la recaudación total será asignado al Organismo de Investigación Judicial, para que sea invertido en partes iguales en secciones especializadas en la investigación de delitos de corrupción, económicos, contables y cibercrimen, para ejercer sus funciones.

d) Un quince por ciento (15%) de la recaudación total será asignado al ICD, distribuido 8% para la Unidad de Inteligencia Financiera y 7% para el aseguramiento y el mantenimiento de los bienes decomisados por delitos de corrupción.”

 

            En el texto dictaminado del proyecto bajo comentario se propone la adición del artículo 53 bis al Código Penal, con la finalidad de establecer el destino de las multas que se impondrán, en sentencia firme, por la comisión de los delitos que tiene prevista dicha pena, tanto del Código Penal, de la Ley 8422 y de la similar 9699.

 

            El destino se incluyó en el Proyecto de Ley, porque en la Ley 9699 cuando se crearon dichas multas, no se indicó cuál sería el destino de las mismas.

 

            En el caso particular, la propuesta del Proyecto de Ley en su texto sustitutivo es más clara que en el texto original, ya que corresponde a destinar dichos dineros precisamente al financiamiento de las instituciones que tienen la lucha contra la corrupción como función, y como provienen de hechos delictivos de corrupción, se propone destinar los recursos en un treinta por ciento (30%) al Ministerio Público, en específico a la Fiscalía especializada contra la corrupción, para financiar los fines propios de sus funciones y peritajes o consultores técnicos; un veinticinco por ciento (25%) a la Procuraduría General de la República, Dirección Procuraduría de Ética Pública, para que sea invertido en su programa de Prevención, Detección y Combate de la Corrupción; un treinta por ciento (30%) de la recaudación total de estas multas será asignado al Organismo de Investigación Judicial, para que sea invertido en partes iguales en secciones especializadas en la investigación de delitos de corrupción, económicos, contables y cibercrimen, para ejercer sus funciones y finalmente, un quince por ciento (15%) de la recaudación total de estas multas se propone que sea asignado al ICD, distribuido en un 8% para la Unidad de Inteligencia Financiera y un 7% para el aseguramiento y el mantenimiento de los bienes decomisados por delitos de corrupción.

 

            Pese a la distribución señalada y las instituciones indicadas y la lógica técnica que se siguió en el Proyecto bajo análisis, dicha propuesta está sujeta a la decisión y discrecionalidad legislativa, pudiendo mantener dicha distribución u otra. Pese a lo anterior, es menester señalar que en la Fase 2 de evaluación de Costa Rica por el Grupo de Trabajo de Cohecho de la OCDE, se recibieron recomendaciones específicas para que se “… vele por que la FAPTA y la OIJ ACU dispongan de recursos suficientes, e impartir capacitación adicional a la FAPTA y a la OIJ ACU sobre investigación y enjuiciamiento de casos de soborno transnacional [artículo 5 de la Convención y comentario 27; recomendación V de 2009 y anexo I.D].”. Adicionalmente, se incluyen los otros actores en la persecución de la corrupción, como lo son la Procuraduría de la Ética Pública y el ICD -que conforme el mismo Proyecto, va a tener competencias en la detección de delitos de legitimación de capitales provenientes de hechos de corrupción y el manejo y administración de bienes decomisados en dichas investigaciones-.

 

12)    ADICIONES AL CÓDIGO PROCESAL PENAL, LEY 7594.

 

            El texto sustitutivo del Proyecto consultado propone adicionar al Código Procesal Penal; al artículo 34 dos incisos g) y h), el artículo 154 bis, 154 ter y del título VI a la Ley N° 7594, como se transcribe:

 

“Artículo 34- Suspensión del cómputo de la prescripción. El cómputo de la prescripción se suspenderá: (…)

g) Mientras dure el trámite de asistencia jurídica recíproca formal o informal por parte del Ministerio Público con las autoridades extranjeras pertinentes sobre la existencia de una investigación penal, civil o administrativa en dicho país para verificar si el mismo caso abarca a personas físicas y jurídicas sujetas a la jurisdicción costarricense.

h) Mientras dure el trámite de una investigación por parte de autoridades extranjeras por actos de soborno de un funcionario público extranjero, la legitimación del producto o instrumentos de ese soborno o falsificación de registros contables, que finalice con la imposición de una sanción a las personas y entidades sujetas a la jurisdicción costarricense. (…)

 

Artículo 154 BIS- El juez penal, el Ministerio Público, o el Organismo de Investigación Judicial, deberán cooperar con las autoridades extranjeras que, sobre la base de los principios de cooperación internacional y reciprocidad o fundadas en un instrumento o convenio internacional vigente en Costa Rica, peticionen cooperación para atender un proceso de su jurisdicción vinculado con personas físicas y/o jurídicas. Para tal efecto se confeccionará un legajo separado al que se agregarán los documentos de dicho trámite.

 

Artículo 154 ter- Para facilitar las investigaciones y actuaciones policiales o judiciales referentes a los delitos, las autoridades nacionales podrán prestar su cooperación a las autoridades extranjeras y recibirla de ellas para los siguientes fines, pero no limitado sólo a ellos:

a) Citación de testigos, personas investigadas y peritos.

b) Recibir testimonios o tomar declaración a personas.

c) Notificación de actos procesales. d) Entregar originales o copias certificadas de documentos y expedientes.

e) Proporcionar información, elementos de prueba debidamente certificados y realización de pericias.

f) Localización e identificación de personas, bienes, instrumentos u otros elementos con fines probatorios.

g) Efectuar embargos, secuestros, decomiso y comiso de bienes.

h) Examinar objetos, personas y lugares.

i) Facilitar la comparecencia voluntaria de personas en el Estado requirente, para prestar declaración o para colaborar en las investigaciones.

j) Identificar, embargar con carácter preventivo, secuestrar, decomisar y comisar el producto del delito.

k) La coordinación internacional de investigaciones.

l) Cualquier otra forma de asistencia acorde con los instrumentos internacionales aprobados por Costa Rica y con el derecho interno”.”

 

            En el Proyecto bajo estudio, tanto en la versión original como en el texto dictaminado, se proponen 4 adiciones específicas al Código Procesal Penal, dos relacionadas con la suspensión de la prescripción de la acción penal y dos en relación con el catálogo de investigaciones y actuaciones que se pueden brindar, cuando el país presta cooperación internacional a autoridades extranjeras. Ambas propuestas de reforma obedecen a recomendaciones específicas de OCDE, como se explica a continuación:

 

Se propone agregar dos incisos al artículo 34 del Código Procesal Penal, que dirán

 

“g) Mientras dure el trámite de asistencia jurídica recíproca formal o informal por parte del Ministerio Público con las autoridades extranjeras pertinentes sobre la existencia de una investigación penal, civil o administrativa en dicho país para verificar si el mismo caso abarca a personas físicas y jurídicas sujetas a la jurisdicción costarricense.

h) Mientras dure el trámite de una investigación por parte de autoridades extranjeras por actos de soborno de un funcionario público extranjero, la legitimación del producto o instrumentos de ese soborno o falsificación de registros contables, que finalice con la imposición de una sanción a las personas y entidades sujetas a la jurisdicción costarricense.”

           

La finalidad de dichas adiciones es que en las investigaciones en las que se requiere prueba proveniente del extranjero, cuya tramitación y recepción escapa del control del Ministerio Público, se suspenda la prescripción, similar a lo que sucede en el caso de la extradición y que sí se encuentra regulado.

 

            Además, también se pretende que, en casos donde la jurisdicción extranjera está investigando actos de soborno transnacional, legitimación de capitales provenientes de dicho ilícito o la falsificación de registros contables, se suspenda la prescripción hasta que se verifique la imposición de una sanción a personas físicas o jurídicas costarricenses. Lo anterior, con la finalidad de que, en caso de no ser perseguidos en dicho país extranjero, puedan ser perseguidos en Costa Rica, y los hechos no prescriban en el ínterin.

 

            Ambas modificaciones obedecen a las recomendaciones que indican que se “… tome medidas para asegurar que el artículo 22 d) del Código Procesal Penal no permita la terminación de los casos a menos que las autoridades costarricenses consulten con sus homólogos extranjeros y comprueben que una investigación de soborno transnacional en el mismo caso abarca a personas y entidades sujetas a jurisdicción costarricense ; y ii) vele por que cuando las autoridades costarricenses decidan aplazar la investigación extranjera, la investigación costarricense del caso se suspenda y no se ponga fin definitivamente hasta que la jurisdicción extranjera haya sancionado a las personas y entidades sujetas a la jurisdicción costarricense [Artículo de la Convención 4 y 5 y comentario 27; recomendación V de 2009 y anexo I.D]. “

 

            La adición de los artículos 154 bis y ter tiene relación con la recomendación que indicó que se “enmiende su legislación para: i) establecer explícitamente los tipos de medidas de investigación disponibles como asistencia judicial recíproca; y ii) garantizar que pueda proporcionar todos los tipos de asistencia judicial recíproca que estén disponibles en virtud de un tratado en el que sea parte [artículo 9 de la Convención; recomendación III ix) y XIII de 2009];”. Por lo anterior, se creó la obligación de cooperación, que se tramita mediante legajo separado y los tipos de diligencia que pueden realizarse en el marco de la cooperación internacional. Además, es importante recalcar que la lista no se agota en las actuaciones descritas, sino que es numerus apertus, para efectos de dar flexibilidad a la norma procesal en el tiempo.

 

13)         ADICIONES A LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA, LEY 8422.

 

            Respecto de las adiciones a esta Ley, se crea un capítulo adicional, con la finalidad de atender varias recomendaciones, importantes para cumplir con la Convención Anticohecho de OCDE, pero también en la lucha contra la corrupción en el país, ya que se crean herramientas específicas para los casos de corrupción, y se dan amplias técnicas de investigación al Ministerio Público y la Policía Judicial para poder investigar dichos ilícitos contra los deberes de la Función Pública.

 

            Así, el proyecto propone la creación de una obligación de entrega de información por parte de las instituciones financieras, una vez que así lo ordene el juez penal. Sobre esa misma base, se establece la confidencialidad de la solicitud de información a las instituciones financieras, para evitar la fuga de información que podría dar al traste con la investigación. Estos dos artículos positivizan una práctica forense. Además, se crea, bajo el principio de legalidad, la posibilidad de compartir dicha información entre las autoridades judiciales competentes para efectos de investigación, pero a su vez, permitiría que, en casos de corrupción transnacional, se pueda compartir a otras autoridades y Estados extranjeros, lo que facilitaría la cooperación informal, que ha requerido el Grupo de Trabajo de Cohecho al país.

 

            Por otra parte, se propone crear una sección que habilite al Ministerio Público, previa autorización judicial, para que solicite medidas cautelares especiales, para la preservación de bienes –de cara a un comiso- o la inmovilización de productos financieros; como sucede en el caso de narcotráfico y legitimación de capitales.

 

Lo anterior, para cumplir con varias recomendaciones realizadas al país, según la cuales:

 

 “10.  En cuanto a los instrumentos de investigación, los recursos y la capacitación, el Grupo de Trabajo recomienda que Costa Rica: a) modifique su legislación para que todas las técnicas especiales de investigación, incluida la congelación de fondos y cuentas, estén disponibles en los casos de soborno transnacional [artículo 5 de la Convención y comentario 27; recomendación V de 2009 y anexo I.D]; b)            modifique su legislación para ampliar las disposiciones relativas al levantamiento del secreto bancario en los casos de delincuencia organizada a los casos de corrupción [artículo 5 de la Convención y comentario 27; recomendación V de 2009 y anexo I.D]; (…) 14.   En cuanto a la legitimación de capitales, el Grupo de Trabajo recomienda que Costa Rica: a) garantice que las facultades de investigación disponibles en las investigaciones de legitimación de capitales en virtud del artículo 69 de ley 7786 se amplíen a las investigaciones previstas en el artículo 47 de la LAC, incluida la transmisión directa de los reportes de transacciones sospechosas por la UIF a la FAPTA [artículo 7 del Convenio; recomendación II y III ii) de 2009]; “

 

            En el caso particular, es claro que el Proyecto en estudio propone dotar de dichas técnicas de investigación y facultades de decomiso al Ministerio Público y al Organismo de Investigación Judicial, no sólo para soborno transnacional y la legitimación de capitales que puede derivar de éste, sino también para los casos de corrupción doméstica. Dicha situación obedece a que, además de recibir recomendaciones de dicho Grupo de Trabajo, el país debe cumplir con las otras convenciones contra la corrupción que tiene ratificadas, dotando de instrumentos y herramientas al órgano encargado de la persecución penal, para poder investigar estos ilícitos que, con el pasar del tiempo se han sofisticado. Las recomendaciones apuntadas se verifican en los artículos 64 al 70 que se propone introducir a la Ley 8422.

 

            La redacción del artículo 63 que, se procura incluir a la Ley 8422, tiene una mejor redacción en el texto dictaminado que en el original, ya que si bien se mantiene la posibilidad de que la Unidad de Inteligencia Financiera pueda dar como insumo la información de inteligencia al Ministerio Público, se elimina la posibilidad de que dicha información sea “prueba” en sentido jurídico penal, lo cual sería contrario a las reglas del Grupo de Acción Financiera (GAFI por sus siglas); además, por tratarse de información de inteligencia, debe resguardarse como confidencial, únicamente es para uso del Ministerio Público, no formando parte del expediente y tampoco para conocimiento de ningún tercero. Por lo anterior, la incorporación de una falta grave por su divulgación, desde el punto de vista del derecho sancionador, es necesaria para su correcto resguardo.

 

            Los artículos que se propone introducir como N°s 71 y 72, corresponden a un ejercicio de integración normativa, y se propusieron para otorgar a la Unidad de Recuperación de Activos del Instituto sobre Drogas, la facultad de asumir el depósito judicial de bienes decomisados en casos de corrupción, para su administración, cuido y así evitar que los mismos se deprecien o dañen y también, en caso de que haya dinero decomisado, el destino del mismo. Se advierte que del texto original al dictaminado hay una ligera diferencia de redacción en el primer párrafo, pero la última mejora el texto original, porque se especifica que se trata del destino del dinero decomisado y los intereses únicamente de los delitos de corrupción. Esta especificación es trascendental, porque deja intactas las facultades del ICD para los otros delitos de su competencia, así como las asignaciones establecidas en la Ley 7786 vigente, en su artículo 85.

 

14)         DEROGATORIA DEL ARTÍCULO 47 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA, LEY 8422.

 

            En vista de que el texto del Proyecto propone la creación de un único artículo de legitimación de capitales, y el contenido del artículo 47 de la Ley 8422 se traslada íntegro al artículo 69 de la Ley 7786, se debe derogar el artículo 47 referido por coherencia normativa.

 

15)         DEROGATORIA DEL INCISO H DEL ARTÍCULO 13 DE LA LEY DE RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SOBRE COHECHOS DOMÉSTICOS, SOBORNO TRANSNACIONAL Y OTROS DELITOS, LEY 9699.

 

            El texto dictaminado elimina esta propuesta de derogatoria, ya que como se indicó líneas atrás, al excluir el delito del soborno transnacional, se mantiene dicho criterio para los delitos nacionales de corrupción a los que aplica la Ley 9699, y deviene en innecesaria la derogatoria.

 

 

IV.  CONCLUSIÓN

 

De esta manera, damos respuesta a la solicitud formulada por la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración, mediante oficios número CG-071-2021 y CG-115-2022. Esperamos que las consideraciones expuestas contribuyan con la labor de análisis a cargo de la Comisión consultante.

 

De Usted, atentamente,

 

 

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                                 MSc. Amy Román Bryan

Procurador Director Derecho Penal                      Procuradora de la Ética Pública

 

 

 

 

JECM/ARB/vzv