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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 195
 
  Dictamen : 195 del 12/09/2022   

12 de setiembre de 2022


PGR-C-195-2022


 


Señora


Laura Fernández Delgado


Ministra de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN)


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. MIDEPLAN-DM-OF-0867-2022, de 04 de agosto del 2022, por el que expone una serie de inquietudes que giran en torno al reconocimiento y eventual pago de la cesantía a empleados interinos y de confianza que, sin solución de continuidad, pasan a ocupar puestos gobernantes en otro o un mismo ministerio y una vez finalizado su período, no continúan laborando para el Estado y sus instituciones.


 


            Al respecto se indica:


 


“En virtud de que, más allá de lo establecido en el artículo 683 inciso 3) del Código de Trabajo, no fue posible identificar disposiciones especiales o jurisprudencia administrativa que indique de forma expresa cómo se debe proceder ante los supuestos de aquellas personas funcionarias interinas del régimen de servicio civil o empleados de confianza subalternos (por ejemplo asesores de Despacho Ministerial) que desempeñen sus funciones sin interrupción (no se rompe la continuidad de la relación laboral con el Estado) y que con un cambio de Gobierno pasan a ser designados como Ministros, Viceministros u Oficiales Mayores, ya sea en el mismo Ministerio o en otro, y que se mantienen en sus cargos hasta finalizado el periodo de Gobierno para el que fueron nombrados, sin que posteriormente continúen trabajando para el Estado.”


 


            Y con base en ello se consulta:


“¿En tales supuestos, es procedente que la Administración reconozca montos de cesantía calculados únicamente por el tiempo en que estas personas laboraron como funcionaros interinos del régimen de servicio civil o como empleados de confianza subalternos, ya sea en el mismo Ministerio o en varios Ministerios, dado que mantuvieron la continuidad laboral con el Estado de previo a su nombramiento como Jerarcas? En caso afirmativo ¿Cuál debe ser el salario base que se debe utilizar para calcular esa cesantía?”


 


En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, acompaña el criterio de la Dirección de Asuntos Jurídicos de esa cartera ministerial, materializado en el oficio No. MIDEPLAN-ASJ-CJ-0011-2022, de 08 de agosto de 2022, según el cual, en lo que interesa puntualmente a lo consultado, “No se identificaron disposiciones especiales o jurisprudencia administrativa que indique de forma expresa cómo se debe proceder ante el supuesto de los empleados de confianza subalternos (por ejemplo asesores de Despacho) que se desempeñen sin interrupción y que con el cambio de Gobierno pasen a ser designados como Ministros, Viceministros u Oficiales Mayores en la misma institución y lo que dicha continuidad implicaría, por ejemplo, si sería factible que la Administración les reconozca montos de cesantía calculados únicamente por el tiempo en que laboraron como empleados de confianza subalternos, ya sea en el mismo Ministerio o en varios Ministerios pero manteniendo la continuidad laboral con el Estado, por lo que a criterio de esta Asesoría Jurídica no sería procedente reconocer a ex Jerarcas montos de cesantía por el tiempo laborado como empleados de confianza subalternos.”


 


I.- Consideraciones previas sobre la delimitación del objeto de la consulta y alcance de nuestro pronunciamiento.


 


Partiendo de que dicha gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, y reconociendo el innegable interés en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer la duda que formula, con total prescindencia de la ineludible alusión a casos particulares que el tema pudiera involucrar, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y Asesor técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio vinculante al respecto, esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados especialmente de nuestra jurisprudencia administrativa y judicial atinentes al tema, sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y vinculante en relación con las situaciones jurídico administrativas concretas y específicas que pudieran subyacer en este asunto.


 


II.- Doctrina administrativa y judicial sobre el tema en consulta.


Se nos consulta concretamente acerca de la posibilidad del reconocimiento y eventual pago de la cesantía a empleados interinos y de confianza que, sin solución de continuidad, pasan a ocupar puestos gobernantes en otro o un mismo ministerio y una vez finalizado su período, no continúan laborando para el Estado y sus instituciones.


Revisados nuestros registros y archivos documentales, nos encontramos que, recientemente, ante una consulta similar, referida a si era jurídicamente factible que un servidor público impedido de recibir el pago de cesantía por su reingreso inmediato, conforme a lo previsto por el ordinal 686 del Código de Trabajo, pueda cobrar dicho extremo una vez finalizada la segunda relación a plazo fijo con el Estado –caso de Diputados-, emitimos el dictamen C-414-2020 de 22 de octubre de 2020, el cual pasaremos a trascribir en lo conducente y al que complementaremos con algunas consideraciones jurídicas adicionales que estimamos necesarias.


Comencemos por indicar que, según reconocimos en aquél dictamen, si bien originariamente habíamos concebido que la norma prevista por el ordinal 586 inciso b) –hoy 686- del Código de Trabajo se constituía a modo de un impedimento legal y temporal para que se pudiera reclamar y percibir la cesantía, y que una vez terminado el segundo vínculo se reabría, de forma genérica, la posibilidad de percibir tal indemnización (OJ-067-2002, de 2 de mayo de 2002), lo ciertos es, que esa interpretación normativa, a partir del dictamen C-086-2007, de 23 de marzo de 2007, dio un giro de ciento ochenta grados; es decir, cambió radicalmente y se mantiene así hasta la fecha.


Según explicamos a partir de aquel momento, conforme al criterio de la Sala Constitucional, lo que hace la norma del citado artículo 586 inciso b) –hoy 686 [1]- del Código de Trabajo, es regular y delimitar el contenido de la indemnización por concepto de auxilio de cesantía –que no es un derecho ilimitado o absoluto [2]- en el caso de todos los servidores públicos que se reincorporen a un cargo remunerado en la Administración Pública [3] (Resolución Nº 2005-07180 de las 15:04 hrs. del 8 de junio de 2005). Lo anterior en virtud de la naturaleza de los recursos con los que se les cancelan dichas prestaciones legales y remunera; es decir, en el tanto ambas obligaciones se cubren con fondos públicos (Dictamen C-408-2007, de 13 de noviembre de 2007, entre otros).


De modo que, como regla de principio [4] derivada de aquella normativa –art. 586 inciso b) –hoy 686 [5]- del Código de Trabajo-, los servidores públicos –todos sin distinción- que se acogieran a dicho beneficio no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. No obstante, si dentro de ese lapso llegasen a aceptarlo, quedarían obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes. Así que solo se permitirá el pago de la cesantía cuando el servidor púbico se encuentre efectivamente desempleado por parte del Estado. En consecuencia, si esa condición no se da o se pierde, debe entenderse que desaparece el supuesto de hecho que permitía el pago del auxilio de cesantía.


Es así, como en tales supuestos de reingreso inmediato, sin solución de continuidad [6], al servicio público en un cargo remunerado en alguna dependencia del Estado, hace que desaparezca el presupuesto de hecho elemental que justificaba el pago del auxilio de cesantía con esa nueva contratación por parte del Estado y según afirmamos, esa condición no se revierte en todos los casos con el cese de la segunda relación de empleo asumida, especialmente cuando ésta es a plazo fijo, así definido legal o constitucionalmente, conforme al puesto específico que se ocupe. Concluyéndose entonces que, en ambos momentos, el pago del auxilio de cesantía resulta imposible por la ausencia del presupuesto de hecho que permite su pago (Dictámenes C-086-2007, op. cit., y C-108-2007, de 10 de abril de 2007, entre otros).


Sirva la siguiente trascripción, en lo conducente, de aquél dictamen C-414-2020, para lograr un mejor entendimiento del criterio sostenido por nuestra jurisprudencia administrativa.


“Aplicando los criterios anteriores a los supuestos bajo análisis, debemos señalar que el trabajador estatal que ha terminado su relación de empleo con responsabilidad patronal e inmediatamente es nombrado por el Estado bajo una relación con plazo definido por ley, no tiene derecho a solicitar el pago del auxilio de cesantía por el rompimiento de la primera relación de empleo, toda vez que no operó en la especie el supuesto de hecho que justifica el pago, es decir, nunca tuvo la condición de desempleado del Estado. 


Como lo señaló la Sala Constitucional, si bien el artículo 63 de la Constitución Política establece un derecho al auxilio de cesantía, también es cierto que ese derecho no es irrestricto, sino que debe ejercerse “bajo las condiciones y limitaciones que establece la ley”.  Para el caso de los trabajadores públicos, las condiciones y limitaciones para el ejercicio del derecho al auxilio de cesantía se encuentran establecidas en el artículo 586 del Código de Trabajo y, por lo tanto, solo se permitirá el pago de las llamadas prestaciones legales cuando el trabajador se encuentre efectivamente desempleado por parte del Estado, por lo que si esa condición no se da o desaparece, debe entenderse que desaparece el supuesto de hecho que permitía el pago del auxilio de cesantía.


Ahora bien, la ausencia de la condición de desempleado es una situación que despoja de justificación jurídica al reconocimiento del auxilio de cesantía, por lo que resulta indiferente que la situación sea analizada inmediatamente después de que se ha producido ese despojo, -en el caso que nos ocupa sería al inicio de la nueva relación como Gerente- o en un momento posterior como podría ser la finalización de la relación de empleo en un contrato a plazo determinado por la ley.


Lo anterior, por cuanto el presupuesto de hecho que justificaba el pago del auxilio de cesantía desapareció con la nueva contratación por parte del Estado y ese hecho no se revierte con el cese de la relación de empleo a plazo definido por ley.   Debe concluirse entonces, que en ambos momentos el pago del auxilio de cesantía resulta imposible por la ausencia del presupuesto de hecho que permite su pago.


Bajo esta misma línea de pensamiento, debe señalarse que, al finalizar la segunda relación de empleo, sólo se podría generar el derecho a percibir el auxilio de cesantía en aquellos casos en que dicho pago fuese posible, según la normativa que regula esta segunda relación.   En el caso concreto, como estamos frente a un contrato a plazo definido por ley, al vencimiento de dicho plazo, no se genera a favor del trabajador el derecho a percibir prestaciones legales, de conformidad con lo analizado líneas atrás.


Aquí debe llamarse la atención sobre la singularidad del caso sometido a nuestro análisis, por cuanto la anterior solución no resulta de aplicación a otros casos similares que pueden presentarse, aunque como veremos, la diferenciación en cuanto al tratamiento obedece a las particularidades de las relaciones laborales subyacentes y no a que el artículo 586 se aplique de forma diversa en unos u otros casos.


Así, por ejemplo, supongamos que un funcionario interino es cesado en su contrato a plazo indefinido sin justa causa e inmediatamente después de su cese es reincorporado al servicio del Estado en otra relación a plazo indefinido.  En estos casos, si el trabajador es cesado nuevamente con justa causa de la segunda relación de empleo, le asiste el derecho de reclamar el auxilio de cesantía, incluyendo el tiempo de servicio prestado en la primera relación de empleo.


Como se ve, la solución jurídica es diferente a la señalada para el caso objeto de consulta, más la diferencia no se origina en una diversa aplicación del artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, sino en la diferente regulación existente en los contratos a plazo indefinido y los contratos con plazo definido legalmente.


En el caso de ejemplo, al igual que en el de estudio, el presupuesto de hecho para el pago de las prestaciones legales luego del primer cese desaparece al ser reincorporado al servicio del Estado, y por lo tanto, desaparece también la posibilidad del trabajador de cobrar ese auxilio de cesantía en ese momento –artículo 586 del Código de Trabajo-. No obstante, en aplicación de la teoría del Estado como patrono único que analizamos líneas atrás, en nuestro ejemplo ambas relaciones de empleo deben ser computadas como una sola relación, por lo que al término con responsabilidad patronal de la segunda relación es posible contabilizar el tiempo servido en el sector público como antigüedad a efectos del cálculo del auxilio de cesantía, incluyendo por supuesto, el tiempo servido en la primera relación.


Similar situación ocurre cuando el trabajador con una relación a plazo indefinido en propiedad es nombrado en otro puesto a plazo determinado por ley.  En estos casos, el funcionario por lo general solicita un permiso sin goce de salario en su relación a plazo indefinido para ocupar el cargo a plazo definido por ley, por lo que, al finalizar el plazo legal del nombramiento, el trabajador se reincorpora a su relación a plazo indefinido.   Si se diera un rompimiento de la relación de empleo a plazo indefinido imputable al Estado Patrono después de su reincorporación, sí asistiría al trabajador el derecho al pago del auxilio de cesantía, por la aplicación de la teoría del Estado como Patrono Único que permitiría computar la totalidad del tiempo acumulado al servicio del Sector Público –menos la que ocupó en el cargo de periodo- para el pago del auxilio de cesantía[7]. Otra vez, la diferencia de tratamiento se da aquí, no en razón de la aplicación del artículo 586 del Código de Trabajo que debe interpretarse en el sentido que lo hemos indicado, sino en razón de las diferencias existentes entre la relación a plazo definido por ley y los contratos a plazo indefinido.


Por supuesto, el razonamiento anterior resulta de aplicación para aquellos casos en que exista un rompimiento de la relación imputable al Estado, ya que si el rompimiento de la primera relación de empleo se da sin responsabilidad patronal, no surgiría en ningún momento el derecho a percibir el auxilio de cesantía.” (Dictamen C-086-2007, de 23 de marzo de 2007. En sentido similar C-298-2009, de 27 de octubre de 2009 y C-094-2016, de 28 de abril de 2016).


De ahí que, al finalizar la segunda relación de empleo, sólo se podría generar el derecho a percibir el auxilio de cesantía en aquellos casos en que dicho pago fuese posible, según la normativa que regula esa segunda relación (Pronunciamiento OJ-052-2008, de 23 de julio de 2008). De modo que incluso el reconocimiento del tiempo servido para efecto del cálculo futuro del auxilio de cesantía dependerá, en última instancia, de la regulación normativa existente en cada relación de empleo público (Dictamen C-235-2019, de 20 de agosto de 2019). De modo que deberá revisarse estas normas para resolver en cada caso concreto (Dictamen C-108-2007, op. cit.).


A partir de lo expuesto, es claro que no existe un fundamento jurídico que autorice al Estado para pagar el auxilio de cesantía al servidor público en el supuesto consultado por la Asamblea, tal y como se le indicó en el dictamen C-158-2019 de 7 de junio de 2019, salvo el caso de los aportes patronales recibidos de una asociación solidarista, a los que no les aplica la obligación de reintegro a la que se refiere el artículo 586 inciso b) –hoy 686- del Código de Trabajo, por encontrarse regidos aquéllos por una ley especial, como lo es la Ley de Asociaciones Solidaristas.


Véase que el caso resuelto por el dictamen C-086-2007, op. cit; es de aplicación extensiva –por identidad de razón o de semejanza lógico sustancial entre los supuestos de hecho a equiparar (art. 12 del Código Civil)- al caso de funcionarios de confianza cesados que, con derecho a cesantía, son electos inmediatamente después como diputados, pues el presupuesto de hecho que justificaba el pago del auxilio de cesantía desapareció al seguir ocupando un cargo remunerado en el Estado y ese hecho no se revierte con el cese de esa relación de empleo a plazo definido; máxime que, en razón de la naturaleza de la función parlamentaria y sus características, por ser cargos a plazo fijo, los diputados carecen del derecho al pago de una indemnización por el cese del cargo que desempeñan (Dictámenes C-067-94, de 3 de mayo de 1994 y C-226-2000, de 22 de setiembre de 2000 y Pronunciamiento OJ-174-2004, de 13 de diciembre de 2004[8]).   Por lo que debe concluirse entonces, que en ambos momentos el pago del auxilio de cesantía resulta imposible por la ausencia del presupuesto de hecho que permita su pago.” (Dictamen C-414-2020, op. cit.).


Análogo a lo así resuelto en el dictamen trascrito, esta Procuraduría General ha determinado anteriormente que, por regla de principio, quienes hayan ocupado cargos gobernantes de Ministros y Viceministros, no adquieren derecho al pago de las indemnizaciones laborales al terminar su gestión en el respectivo Ministerio, ya sea por haberse cumplido el período gubernamental o por haber cesado antes de su vencimiento. Lo anterior, independientemente de que se contara anteriormente con una carrera administrativa y que la persona, en esa otra relación, una vez reintegrado en aquella, pudiera acogerse a la jubilación (Dictámenes C-216-2001 de 6 de agosto de 2001 y C-265-2002 de 8 de octubre de 2002); supuesto en el que afirmamos no resultaría procedente considerar el período en el que ocupó aquellos cargos de período para el cálculo del auxilio de cesantía (Dictámenes C-086-2007, C-298-2009 y C-094-2016, op. cit.). Supuesto que ha sido incluso avalado por la jurisprudencia laboral, al reconocer que, cuando un funcionario regular suspende temporalmente por licencia su vínculo estatutario para asumir un puesto gobernante, se somete a dos relaciones jurídicas diferenciadas: una estatutaria o de empleo y otra que no puede se puede considerar sometida a un régimen laboral o estatutario, sino regida por el Derecho Administrativo o constitucional. Y por tanto, ambas relaciones, por lo general y salvo contadas excepciones, se rigen por normas y principios distintos que definen de forma independiente y diferenciada sus derechos. De forma tal, que a falta de norma especial que así lo permita, en el caso de la cesantía, no puede pretenderse la aplicación por extensión del régimen estatutario suspendido a la otra relación gubernativa o de dirección y de confianza, teniendo ambos regímenes regulado de forma claramente diferenciada dicho derecho (Resoluciones Nos. 2018-001033[9] y en sentido similar, 2009-000369 de las 09:40 hrs. del 8 de mayo de 2009, también de la Sala Segunda. Véase también el dictamen C-029-2022 de 10 de febrero de 2022, si bien referido al derecho de vacaciones, hace igual distinción de regímenes jurídicos).


Para una mejor comprensión, conviene recordar que, como una clara manifestación de que la cesantía no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que está sujeto a la ley (Sala Constitucional, sentencia n.° 2754-95 de las 15:45 horas del 30 de mayo de 1995, reiterada en la sentencia 1809-2020 de las 17:02 horas del 29 de enero del 2020), y que conforme a lo expresamente previsto por el artículo 29 del Código de Trabajo, es un extremo laboral que se reconoce solo al trabajador contratado a plazo indeterminado[10] (Entre otras muchas, la sentencia No. 2015-000108 de las 10:35 hrs. del 30 de enero de 2015 y  2015-000426 de las 09:55 hrs. del 17 de abril de 2015, ambas de la Sala Segunda), como una opción constitucionalmente válida, actualmente, aun con la denominada Reforma Procesal Laboral, los denominados funcionarios gobernantes siguen exceptuados, a modo de regla general o de principio[11], del pago de prestaciones –preaviso y cesantía- que prevén los artículos 28, 29 y 30  del Código de Trabajo; esto por el ordinal  683 vigente y que reitera la exclusión anteriormente prevista por el entonces ordinal 586 (antes 579) anterior a aquella reforma.


 


Por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha mantenido la tesis de la improcedencia de las indemnizaciones laborales a favor de "funcionarios públicos gobernantes"[12] por la terminación de su vínculo.


 


Cabe destacar que esta exclusión del pago de prestaciones obedece a la naturaleza especial de estos altos puestos –eminentemente política-, no necesariamente tutelada por la legislación laboral, sino regida por el Derecho Administrativo o constitucional. Pero especialmente, a que en todos ellos falta el carácter más destacado de la permanencia o continuidad, propia de las otras relaciones del empleo, pues la función gubernativa o de dirección que desempeñan, está determinada a plazo fijo por la propia Constitución y su acaecimiento o terminación anticipada implica entonces un cese natural de la función que no es indemnizable (Dictámenes C-037-90 de 12 de marzo de 1990 y C-216-2001, op. cit.).


Y es precisamente esa diferencia, lo que hace que la terminación de su vínculo -ya sea por haberse cumplido el período gubernamental, o por haber cesado antes del vencimiento-, tenga implicaciones distintas del cese de una relación de empleo con vínculo a plazo indefinido o indeterminado, según reiteramos en el dictamen C-414-2020, op. cit.


Lo anterior es importe para comprender mejor que, en el supuesto en consulta, en el que un servidor interino o de confianza subordinado termina su relación de empleo con derecho a prestaciones legales [13] e inmediatamente, sin solución de continuidad,  pasa a ocupar un puesto catalogable como funcionario gobernante, en otro o un mismo ministerio, con base en lo dispuesto por el ordinal 686 del Código de Trabajo vigente, se pierde el derecho a solicitar el pago del auxilio de cesantía por el rompimiento de aquella primera relación de empleo y ese hecho no se revierte con el cese de la segunda relación, pues por su especial naturaleza, aquellos altos cargos son a plazo fijo,  y su acaecimiento o terminación anticipada implica entonces un cese natural de la función que no es indemnizable, según el artículo 683 del mismo Código. Y por tanto, a falta de norma especial[14], en ambos momentos el pago de auxilio de cesantía resulta imposible por la innegable ausencia del presupuesto de hecho necesario que permita su pago.


El problema no surge con motivo de la continuidad entre el ejercicio del puesto interino o de confianza subalterno y el de funcionario gobernante, pues es claro que sí la hubo, sino por las especiales y particulares características de aquel otro puesto que ocupa en la segunda relación y en el que termina, de un todo, su vínculo jurídico con el Estado.


Ambas son relaciones jurídicas diferenciadas: una estatutaria o de empleo y otra que no puede se puede considerar sometida a un régimen laboral o estatutario, sino regida por el Derecho Administrativo o constitucional. Y por tanto, ambas relaciones, por lo general y salvo contadas excepciones, se rigen por normas y principios distintos que definen de forma independiente y diferenciada sus derechos. De forma tal, que a falta de norma especial que así lo permita, en el caso de la cesantía, no puede pretenderse la aplicación por extensión del régimen estatutario suspendido a la otra relación gubernativa o de dirección y de confianza, teniendo ambos regímenes regulado de forma claramente diferenciada dicho derecho, según explicamos.


 


Por ello, al finalizar la segunda relación, sólo se podría generar el derecho a percibir el auxilio de cesantía en aquellos casos en que dicho pago fuese posible, según la normativa aplicable (Dictámenes C-086-2007, op. cit., C-108-2007 de 10 de abril de 2007, C-262-2007 de 6 de agosto de 2007, C-094-2016 de 28 de abril de 2016, C-235-2019 de 20 de agosto de 2019 y C-414-2020, op. cit.. Así como la OJ-052-2008 de 23 de julio de 2008). Por ejemplo, según se dijo, un funcionario interino o de confianza subalterno que es cesado en su contrato a plazo indefinido sin justa causa e inmediatamente se reincorpora al servicio remunerado del Estado en otra relación a plazo indeterminado; en estos casos, si el servidor es cesado sin justa causa de esta segunda relación de empleo, le asistiría el derecho de reclamar el auxilio de cesantía, incluyendo el tiempo prestado en la primera relación de empleo; esto es así, porque conforme a la regulación legal existente, el término de la relación de empleo en contratos indeterminado y sin que exista causa justa para dicha ruptura, se genera a favor del servidor el derecho a percibir el auxilio de cesantía. Lo cual no ocurre con los funcionarios gobernantes, quienes por regla de principio, están excluidos por ley de ese derecho –art. 683 del Código de Trabajo-.


 


En consecuencia, al persistir la ausencia de norma escrita, especial y concreta en los términos del párrafo primero del ordinal 684 del Código de Trabajo, que regule el supuesto consultado, deberá integrarse el ordenamiento jurídico Administrativo con nuestra jurisprudencia administrativa que tiene legalmente atribuida eficacia general y normativa[15] -arts. 2 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815, 7, 8 y 9 de la LGAP- (Dictámenes C-298-2018 de 27 de noviembre de 2018 y C-029-2022, op. cit.).


 


Recuérdese que, por la autonomía, independencia y en especial por la auto integración del Derecho Administrativo respecto de otras ramas del derecho (art. 9.1 LGAP), la primera fuente supletoria a la que debe acudir el intérprete jurídico en caso de que existan lagunas en la regulación de determinadas relaciones de naturaleza pública, está constituida por el ordenamiento jurídico administrativo (art. 9.2 Ibídem.), comprensivo de la totalidad de las normas de Derecho Público existentes, incluidas las normas no escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del individuo” (art. 8 Ibíd.) y entre ellas, tanto la jurisprudencia administrativa[16] (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815, y 7 de la LGAP), como la judicial[17] (arts. artículos 9 del Código Civil, 7 de la LGAP y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial); las cuales, al suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de disposiciones que regulen la materia, tendrá rango de ley (art. 7.2 de la LGAP).


 


Conclusiones:


 


      Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:


No existe un fundamento jurídico que autorice al Estado para pagar el auxilio de cesantía al servidor público en el supuesto abstracto e inconcreto consultado por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, salvo el caso de los aportes patronales recibidos de una asociación solidarista, a los que no les aplica la obligación de reintegro a la que se refiere actualmente el 686 del Código de Trabajo, por encontrarse regidos aquéllos por una ley especial, como lo es la Ley de Asociaciones Solidaristas.


Esto es así, porque a falta de norma especial, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, el presupuesto de hecho que justificaba el pago del auxilio de cesantía desapareció al seguir ocupando un cargo remunerado en el Estado y ese hecho no se revierte con el cese de la segunda relación, especialmente tratándose de puestos catalogables como funcionarios públicos gobernantes; esto por la naturaleza de estos altos puestos, pero especialmente porque su función gubernativa o de dirección que desempeñan, está determinada a plazo fijo por la propia Constitución y su acaecimiento o terminación anticipada implica entonces, por regla general, un cese natural de la función, no indemnizable, según lo prevé el art. 683 del Código de Trabajo vigente.


La propia Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas en este dictamen, a fin de proceder de conformidad; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.


En estos términos dejamos evacuada su consulta.


 


 


 


                                                              MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador Adjunto


Dirección de la Función Pública


 


 


LGBH/ymd


           


 


 


 


 


 




[1]           Posterior a la Reforma Procesal Laboral, Ley No. 9343.


 


[2]           Está supeditado a que los supuestos fácticos que le dan origen se mantengan; es decir, mientras el trabajador se encuentre y se mantenga efectivamente desempleado –período de desocupación-. (Dictámenes C-108-2007 y C-408-2007, entre otros muchos).


 


[3]              Según aludimos en el dictamen C-158-2019 de 07 de junio de 2019, “si el servidor público es cesado, se le cancela la cesantía y de forma inmediata es recontratado y pasa a ocupar un cargo remunerado en la Administración Pública, como es el caso de la Asamblea Legislativa –Poder del Estado- (Dictamen C-408-2007, de 13 de noviembre de 2007), estará obligado a devolver en su totalidad lo percibido. O bien, deberá restituir lo proporcional al tiempo que estuvo desempleado, en caso de que el reingreso fuese posterior al cese; esto independientemente de si reingresa y ocupa un cargo remunerado de plazo determinado o fijo (Dictámenes C-125-2015, de 27 de mayo de 2015, C-358-2015, de 18 de diciembre de 2015); lo cual incluye a quienes se reincorporen en cargos remunerados de confianza, sean jerarcas o subalternos, por ejemplo (Dictámenes C-271-2009[3], de 2 de octubre de 2009; C-051-2013, de 01 de abril de 2013; C-125-2014, de 22 de abril de 2014 y C-332-2015, de 04 de diciembre de 2015), e incluso “representativos” o de elección popular, al tenor del ordinal 111.1 de la LGAP, porque la norma no hace diferenciación al tipo de relación de empleo en la que se reingresa y por ello, la obligación de devolución de los dineros recibidos por auxilio de cesantía resultaría de aplicación a estos funcionarios gobernantes (Dictamen C-332-2015 op. cit).”


 


[4]              Véase la salvedad o excepción aludida, en cuanto a los aportes patronales recibidos de una asociación solidarista por el exfuncionario del Estado, según dictámenes C-133-2015 y C-035-2020, op. cit. Posibilidad que, en el caso de los funcionarios gobernante, tendría una determinación casuística, por demás limitada, según acercamiento teórico dado en el dictamen C-110-2019 de 25 de abril de 2019.


 


[5]           Posterior a la Reforma Procesal Laboral, Ley No. 9343.


 


[6]           Expresión o locución adverbial que significa sin interrupción, falta o pérdida de continuidad, y por la que se entiende que la prestación del servicio es continua, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.


 


[7]              En un caso asimilable al comentado, en el que la accionante tuvo dos vínculos con el Estado, cada uno bajo un régimen jurídico diferenciado, concretamente: a) funcionaria regular o en propiedad y plazo indefinido bajo el régimen estatutario docente y b) como funcionaria gobernante –Viceministra-, bajo un régimen no laboral ni estatutario, en el que el primer vínculo quedó suspendido por permiso sin goce de salario, y luego fue liquidado por acogerse a la pensión -inciso e) del artículo 85 del Código de Trabajo vigente-, y el cálculo de la cesantía se hizo no con base en la remuneración percibida como Viceministra -cargo en el que en todo caso no le correspondía auxilio de cesantía y en el que la remuneración percibida no constituye técnicamente un salario-, sino con base en el remuneración percibida como servidora regular, que si tenía carácter salarial y en cuyo puesto tenía derecho a esa indemnización, judicialmente se confirmó que el cálculo efectuado con base en el ordinal 30 del Código de Trabajo, estaba correcto. Y por lo que no procedía el reajuste pretendido con base en las remuneraciones percibidas en el último semestre en que se desempeñó como Viceministra (Resolución No. 2018-001033 de las 10:50 hrs. del 22 de junio de 2018, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).


[8]           Agregaríamos el dictamen C-216-2001 de 6 de agosto de 2001.


[9]              “(…) La accionante tuvo dos vínculos con el Estado (concretamente con el Ministerio de Educación Pública), cada uno con un régimen jurídico diferenciado: el primero como funcionaria pública, desde (…), lapso en el que ocupó varios puestos (…); y el segundo como gobernante (Viceministra) (…) periodo en el que no se le puede considerar sometida a un régimen laboral o estatutario. El primer vínculo quedó suspendido cuando la nombraron Viceministra, debido a que se le concedió un permiso sin goce de salario en su puesto en propiedad (…) Por ende, es claro que cuando le pagaron la cesantía al acogerse a la pensión (…), lo que se estaba liquidando era el vínculo funcionarial (…) que se hallaba suspendido -ese fue el hecho generador de la indemnización- porque, por las razones expuestas, como Viceministra no le correspondía el auxilio de cesantía. En consecuencia, el cálculo de la cesantía tenía que hacerse, no con base en la remuneración percibida como Viceministra, la cual no constituía técnicamente un salario (por no tratarse de una relación laboral ni estatutaria), sino con la remuneración devengada como Directora de Educación, que sí tenía carácter salarial. El canon 30 del Código de Trabajo establece claramente que el cálculo de la cesantía ha de efectuarse con base en los últimos seis salarios recibidos, por lo que hay que utilizar los salarios percibidos por la gestionante en los últimos seis meses que fungió como Directora de Educación, tal como lo hizo el demandado (…). Así las cosas, no procede el reajuste de la cesantía pretendido con base en las remuneraciones percibidas por la demandante en el último semestre en que se desempeñó como Viceministra.” (Resolución No. 2018-001033, op. cit.).


 


[10]         En este punto nos parece importante recordar que el ordenamiento jurídico de empleo establece dos tipos de contratos de trabajo en atención al tiempo de duración de los mismos: los contratos a tiempo indefinido, que son la regla general, y los contratos a plazo definido, que son de naturaleza excepcional.  A partir de esta distinción, el Código de Trabajo establece también una diferencia en cuanto a las consecuencias económicas por la terminación de cada uno de los contratos señalados.  En el caso de los contratos a plazo, al vencer el término estipulado para la realización de la obra o trabajo, la ruptura de la relación de empleo no da derecho al trabajador a recibir ninguna indemnización, al tenor de lo preceptuado por el artículo 86.a de aquel cuerpo normativo; en el tanto que al término de la relación de empleo en los contratos a plazo indeterminado y sin que exista causa justa para dicha ruptura, se genera a favor del trabajador el derecho a percibir el auxilio de cesantía y el preaviso, según lo estipulado en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo.


[11]            A modo de excepción, los párrafos segundo y tercero del ordinal 684 de ese mismo Código, con la salvedad de quienes ocupen cargos de elección popular, les otorga el derecho a la cesantía si se jubilaran o pensionaran por primera vez, o fallecieran en el cargo con derecho jubilatorio, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales. Aspecto sobre el cual estimamos no es posible hacer una precisión generalizante que confirme o descarte la posibilidad de los funcionarios y grupos de funcionarios citados en el artículo 683 citado, de percibir aquel derecho, sino que habría que analizar individual y casuísticamente la situación de cada uno de ellos, lo cual excede por mucho el objeto y alcance de esta consulta.


 


[12]         Según dictamen C-037-90, del 12 de marzo de 1990: "…aquellos funcionarios que cumplen cargos de elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes", tal como los denomina la doctrina, por estar investidos en funciones de índole esencialmente político con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas, no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral…" …Como puede observarse, en opinión de ese sector de la doctrina, el vínculo de quienes ocupan esos "altos cargos(ligados por una "simple relación de servicio", al decir de Alessi), a diferencia de los empleados públicos (bajo relación de empleo común), no presenta las características de continuidad y profesionalidad propias de estos últimos (…) dichos cargos son de naturaleza eminentemente política". Criterio avalado judicialmente en las resoluciones Nos. 2009-000369 de las 09:40 hrs. del 8 de mayo de 2009; 2011-000380 de las 10:25 hrs. del 4 de mayo de 2011; 2018-001033 de las 10:50 hrs. del 22 de junio de 2018, todas de la Sala Segunda. Y Nos. 487 de las 09:40 hrs. del 26 de noviembre de 2010, del Tribunal de Trabajo, Sección Tercera, II CJSJ y 2019-000335 de las 08:15 hrs. del 25 de junio de 2019, del Tribunal de Apelación Civil y Trabajo de Cartago. Acepción en la que encuadran, entre otros: “el presidente o la presidenta y los vicepresidentes o las vicepresidentas de la República”, “Las diputadas, los diputados -sobre ellos y las vacaciones, véase dictamen C-011-2002, de 10 de enero de 2002- , los alcaldes municipales, los regidores municipales y cualquier otro servidor público de elección popular”, “Los ministros o las ministras, los viceministros o las viceministras y los oficiales mayores” (Dictamen C-110-2019, de 25 de abril de 2019).Y recientemente el caso de los gerentes de instituciones autónomas (Dictamen C-130-2021 de 14 de mayo de 2021).


 


[13]         Con respecto a los segundos y su derecho a pago de prestaciones laborales, véanse entre otros los dictámenes C-461-2006 de 14 de noviembre de 2006, C-271-2009 de 2 de octubre de 2009 y C-298-2018 de 27 de noviembre de 2018.


 


[14]         Según establece el párrafo primero del ordinal 684 del Código de Trabajo vigente, “Las personas exceptuadas en el artículo anterior -683 anteriormente aludido- no se regirán por las disposiciones de este Código, sino únicamente por las que establezcan leyes, decretos o acuerdos especiales”.


[15]         “Los dictámenes de la Procuraduría General de la República al ser calificados, por la ley, como “jurisprudencia administrativa” y al indicar que son “de acatamiento obligatorio”, se les atribuye una eficacia general y normativa, en cuanto la intención inequívoca, al emplear tales conceptos jurídicos, es conferirles la condición de fuente del ordenamiento jurídico administrativo y, por consiguiente, un carácter normativo” (Resolución No. 14016-2009 de las 14:34 hrs. del 1 de setiembre de 2009, Sala Constitucional. En sentido similar, la resolución No. 000453-F-S1-2013 de las 14:10 hrs. del 10 de abril de 2013, Sala Primera)


[16]            Reiteración unívoca, en un mismo sentido, de la doctrina administrativa sobre una materia determinada; es decir, del criterio técnico jurídico contenido en nuestros dictámenes acerca de un mismo tema, constituye jurisprudencia administrativa, y como tal, es fuente normativa del ordenamiento (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica y 7 de la LGAP), de acatamiento obligatorio por toda la Administración Pública, para aplicarse a otros casos en que se den iguales supuestos de hecho (Dictámenes C-111-2014 de 31 de marzo de 2014, C-154-2014 de 19 de mayo de 2014, C-184-2014 de 03 de marzo de 2014 y C-114-2020 de 31 de marzo de 2020. Así como las resoluciones Nos. 14016-2009 de las 14:34 hrs. del 1 de setiembre de 2009, Sala Constitucional, y  No. 000453-F-S1-2013 de las 14:10 hrs. del 10 de abril de 2013, Sala Primera).


 


[17]            “Conjunto de reglas de conducta no escritas y extraídas, por generalización, de los fallos existentes sobre una materia determinada… La jurisprudencia, por ello tiene alcance general, como la ley, y está formada por el conjunto de principios generales, con vida y permanencia propia frente al fallo, contenidos en las decisiones de los tribunales”  (Ortiz Ortiz, Eduardo, Eduardo.  Tesis de Derecho Administrativo.  Editorial Stradtmann, Tomo I, San José, 2002. pag. 296).