9 de septiembre de 2022

PGR-OJ-120-2022

 

Licenciada

Daniela Agüero Bermúdez

Jefa, Área Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, Dra. Magda Inés Rojas Chaves, procedemos a dar respuesta a sendos requerimientos de criterio jurídico, solicitados según oficio número AL-22552-CPSN-OFI-0122-2021 del 31 de agosto del 2021 y relacionado con el proyecto legislativo 22.552[1]; asimismo, se responde al  oficio AL-22652-CPSN-OFI-0227-2021 de fecha 19 de octubre de 2021, que tiene relación con el proyecto de ley N° 22.652[2].

 

Los criterios jurídicos requeridos se van a formalizar en un solo documento, dado que ambos proyectos de ley –mayoritariamente- giran alrededor de un mismo tema.

 

I.- PROPÓSITO DEL PROYECTO N° 22.552

El proyecto de ley tramitado bajo el expediente N° 22.552, pretende modificar el tipo penal que se incluye en el artículo 69 de la Ley 7786[3], conocida como “Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo”, básicamente en dos aspectos trascendentales:

 

i.-actualmente, el citado artículo describe conductas propias que responden al llamado dolo directo, pues menciona que el autor del delito debe tener conocimiento pleno de que los bienes que adquiere, convierte o transmite tienen un origen delictivo.

 

            La reforma que se pretende introducir busca facilitar el trabajo del Ministerio Público, pues uno de los problemas que enfrentan es que la redacción actual exige la demostración plena –como ya se advirtió- de que el sujeto activo conocía el origen delictivo de los bienes implicados en la legitimación, lo cual es de difícil comprobación, convirtiendo esto en un portillo para la impunidad.

 

ii.-el segundo aspecto es igualmente relevante, ya que se cambia la redacción del comentado artículo 69 en lo que atañe a la procedencia de los bienes que se pretenden legitimar; en la actualidad, el inciso a) expresa: “Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interés económico, sabiendo que estos se originan en un delito…”, siendo que la reforma propuesta señala que: “Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interés económico, sabiendo o debiendo presumir que estos proceden de una actividad delictiva…” (los destacados en ambos párrafos son nuestros).

 

El proyecto que se analiza tiene como antecedente el similar numerado 20.325^[4], que había sido presentado en la corriente legislativa en marzo del año 2017, a raíz de las recomendaciones realizadas por la Fiscalía de Legitimación de Capitales ante la Comisión que analizó el denominado caso de los Papeles de Panamá (ver expediente N° 19.973), para mejorar el tipo penal del delito de legitimación de capitales, previsto en el artículo 69 de la Ley N° 7786.

 

II.- ALCANCES DEL PROYECTO N° 22.652

La iniciativa de ley tramitada bajo el expediente N° 22.652, procura reformar igualmente el artículo 69 de la Ley N° 7786, incorporando nuevas modalidades de imputación subjetiva al añadir el dolo eventual para sancionar, no solo a quien acepta como “posible” que los bienes provengan de actividades delictivas, sino también para quien deliberadamente se coloca en la posición de “no saber sobre su origen” (la denominada “ignorancia deliberada”); además, también se ajusta la dosimetría penal, para que en función del principio de proporcionalidad el extremo mínimo de la pena del delito de legitimación de capitales (que hoy mayoritariamente ronda los 8 años de prisión), se fije en concordancia con la figura del “delito grave” del artículo 2° inciso b) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo), ley número 8302 del 29 de agosto del 2002, fijándolo en 4 años.

 

Con esta iniciativa de ley también se pretende, tal y como se indica en la exposición de motivos:

 

“…adicionar la conducta de “receptación, legalización o encubrimiento de bienes, producto del enriquecimiento ilícito o de actividades delictivas de una persona funcionaria pública”, cometidos con ocasión del cargo o por los medios y las oportunidades que este le brinda. Con esta propuesta de ampliación de los supuestos de legitimación de capitales del artículo 69 de la Ley 8204, se propone simultáneamente la derogatoria del artículo 47 de la Ley 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), para que en lo sucesivo exista en Costa Rica un solo delito de legitimación de capitales, en un único cuerpo legal”.

 

Como es observable, dicho proyecto procura sancionar, de una forma más amplia y completa, las diferentes prácticas o modalidades bajo las cuales puede configurarse el ilícito de legitimación de capitales, con el fin de no dejar espacios vacíos en nuestra ley para favorecer a quienes, bajo la falsa alegación “de no saber” de dónde proceden los bienes que reciben para su legitimación, se procuran una excusa (ignorancia deliberada) logrando con ello la impunidad.

 

Se justifica –según los promoventes- la reforma legislativa a la norma 69 de la ley N°7786, por las siguientes razones: 1) la necesidad de establecer nuevos modelos en la imputación subjetiva, 2) revisar y actualizar nuestro marco normativo, 3) evitar la impunidad, 4) ajustar la dosimetría penal y 5) incorporar en un único cuerpo legal el delito de legitimación de capitales.

         

III.- ASPECTOS PRELIMINARES

Este pronunciamiento, además de carecer de efectos vinculantes, dado que se nos solicita criterio jurídico sobre la génesis de la labor formuladora de leyes de ese Poder de la República, no cumple con los preceptos de nuestra Ley Orgánica (propiamente el artículo 4°); no obstante, atendiendo una tradición de vieja data, se emitirá una opinión jurídica como una forma de contribuir con las delicadas tareas que lleva a cabo esta Honorable Comisión, reiterando que carece de vinculatoriedad.

 

IV.- CRITERIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA

1)      Sobre el delito de legitimación de capitales.

El delito de legitimación de capitales, conocido también como lavado de dinero, lavado de activos o blanqueo de capitales, sustenta su carácter delictivo en pretender dar apariencia de licitud a bienes, valores o derechos que fueron generados de una actividad delictiva.

De esa manera, por legitimación de capitales se entiende:

 

“…la operación o conjunto de operaciones mediante las cuales el sujeto activo pretende dar apariencia de licitud a dinero o bienes, cuyo origen o modo de adquisición procede de una actividad delictiva grave, esto, con la finalidad de encubrir y eliminar el rastro del hecho delictivo que los originó, así como la identidad de sus autores, con la finalidad de garantizar impunidad y el disfrute de los rendimientos ilícitamente obtenidos”. [5]

 

De lo anterior, se deduce que esta conducta delictiva es aquella en la cual se disfraza la fuente ilegal, destino y/o uso de bienes o fondos producto de actividades ilegales, los cuales mediante diversos medios son integrados a la economía de un país con el fin de darles una “apariencia legítima”; así, las organizaciones criminales buscan transformar el dinero u otros activos obtenidos ilegalmente, para crear la percepción de legitimidad.

 

Referente al delito de legitimación de capitales, es importante indicar que la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo, 2000), compromete a los Estados parte a penalizar este delito, de forma tal que se aplique a la gama más amplia de ilícitos determinantes^[6] y, como mínimo, a los delitos de asociación ilícita, corrupción y obstrucción de la justicia, según se desprende de la literalidad del numeral 6° convencional.

 

En esa línea de pensamiento, se puede afirmar que, desde hace tiempo atrás, la persecución penal del delito de legitimación de capitales pasó a ser un instrumento de combate de la criminalidad organizada transnacional, dejando atrás sus orígenes que únicamente la vinculaban con la lucha en contra del trasiego ilegal de estupefacientes, en lo que atañe a nuestro país. Asimismo, los compromisos que han adquirido los Estados parte de la Convención de Palermo, como es el caso de Costa Rica (básicamente de penalizar este delito), han contribuido a que aquellos instrumentos de lucha tengan los alcances más amplios posibles.

 

          Ahora bien, más concretamente refiriéndonos al artículo 69, que es el objeto del dictamen que nos convoca, su configuración al igual que las leyes que lo han contemplado a lo largo de 30 años, ha sufrido múltiples reformas y ello se observa en las leyes que han regulado y combatido los estupefacientes y drogas psicotrópicas, dentro de las que podemos destacar la Ley N° 7093 del 22 de abril de 1988, la similar N° 7233 del 8 de mayo de 1991, la Ley N° 7786 del 30 de abril de 1998 y finalmente, la actual ley N° 8204 del 26 de diciembre de 2001 –que reforma integralmente la N° 7786-.

 

De lo anterior, podemos concluir que dentro de las principales modificaciones que trajo consigo la última reforma mediante Ley N° 8204 , fue la nueva configuración del delito de legitimación de capitales, previsto en el numeral 69, el cual penaliza la adquisición, conversión y transmisión de bienes de interés económico, teniendo como origen un delito grave (entendiendo por este aquel que se encuentre penado con al menos 4 años de prisión o por un período superior), lo cual, sin duda alguna, representaba un elemento amplificador de la legitimación de activos a cualquier actividad delictiva, cuya sanción permitiera catalogarla como un delito grave.

 

Luego, en el año 2009, la ley N° 8204 fue objeto de otra reforma que fue introducida mediante la similar N° 8719 del 4 de marzo de 2009, denominada “Ley de Fortalecimiento de la legislación contra el terrorismo”, que modificó no solamente el título sino varios numerales de la ley de marras, entre ellos el artículo 69, al incorporar como posibles delitos subyacentes de la legitimación de capitales los relacionados con el terrorismo y su financiamiento, lo que ampliaba todavía más las posibilidades de perseguir la delincuencia que nos ocupa.       

 

2)      Sobre los proyectos de ley objeto de consulta.

En relación con este tema, tómese en cuenta lo dicho recientemente en la Opinión Jurídica PGR-OJ-110-2022 del 12 de agosto de 2022, en la cual nos pronunciamos respecto al texto del proyecto de ley denominado “REFORMA DE LEYES EN MATERIA DE ANTICORRUPCIÓN, PARA ATENDER RECOMENDACIONES DEL GRUPO DE TRABAJO SOBRE EL SOBORNO EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES DE LA ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS”, expediente legislativo número 22.428, en el cual -entre otras cosas- se pretende introducir una reforma al artículo 69 tantas veces citado, en términos muy similares de los que se plantean con las presentes iniciativas de ley.

 

En el siguiente cuadro adjunto, se puede observar la redacción del artículo 69 del proyecto de ley N° 22.428 confrontado con el texto de ambas iniciativas objeto de estos requerimientos de criterio jurídico:

 

 

 

Artículo 69 Proyecto de ley N° 22.552	Artículo 69 Proyecto de ley N° 22.652	Artículo 69 Proyecto de ley N° 22.428
Artículo 69- Será sancionado con pena de prisión de ocho (8) a veinte (20) años:   a)  Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interés económico, sabiendo o debiendo presumir que estos proceden de una actividad delictiva, en la cual haya o no participado, o a quien realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito, o para ayudarle a las personas que hayan participado en las actividades delictivas precedentes, a eludir las consecuencias legales de sus actos.           b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento, o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas o debiendo presumir que proceden, directa o indirectamente, de una actividad delictiva.                                                                                                                 c) La misma pena se impondrá a quien adquiera, posea o utilice bienes, a sabiendas o debiendo presumir en el momento de su recepción, que son producto de una actividad delictiva. La pena será de doce (12) a veinte (20) años de prisión, cuando los bienes de interés económico se originen en actividades delictivas relacionadas con el tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, legitimación de capitales, desvío de precursores, sustancias químicas esenciales y delitos conexos, comercio ilegal de armas, trata de personas y tráfico ilícito de migrantes, homicidios, secuestro extorsivo, delitos contra los deberes de la función pública, o conductas tipificadas como terroristas, de acuerdo con la legislación vigente o cuando se tenga como finalidad el financiamiento de actos de terrorismo y de organizaciones terroristas.”	Artículo 69- Será sancionado con pena de prisión de cuatro (4) a diez (10) años:   a) Quien adquiera, convierta, traslade o transmita bienes de interés económico, sabiendo o asumiendo como posible, que estos se originan directa o indirectamente de una actividad delictiva, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito, o para ayudarle a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos. Igual pena se aplicará a quien, deliberadamente, se coloque en una posición de no saber sobre el origen ilícito de los bienes, para procurarse una excusa o la impunidad.   b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el aprovechamiento, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas o asumiendo como posible, de que proceden, directa o indirectamente, de una actividad delictiva.  Como condición objetiva de punibilidad, los bienes de interés económico a que hacen referencia los incisos anteriores deben proceder de un hecho punible previo, aunque no haya sido objeto de sentencia, que en su rango de penas pueda ser sancionado con pena de prisión de cuatro (4) años o más.                                                                                         c) Con las mismas penas se castigará a quien oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, administre, adquiera o dé apariencia de legitimidad a bienes o derechos, a sabiendas o asumiendo como posible, de que han sido producto del enriquecimiento ilícito o de actividades delictivas de un funcionario público, cometidas con ocasión del cargo o por los medios y las oportunidades que este le brinda. Si en aplicación de un procedimiento especial abreviado, la pena a imponer se fija en tres (3) años de prisión o menos y se cumplen los presupuestos para el otorgamiento de la ejecución condicional de la pena, al imputado de condición extranjera podrá conmutársele la sanción impuesta por la pena de extrañamiento, conforme a los artículos 52, 59 y 60 del Código Penal.	Artículo 69- Será sancionado con pena de prisión de ocho (8) a veinte (20) años:   a) Quien adquiera, convierta, traslade o transmita bienes de interés económico, sabiendo o asumiendo como posible, que estos se originan directa o indirectamente de una actividad delictiva, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito, o para ayudarle a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos.  Igual pena se aplicará a quien, deliberadamente, se coloque en una posición de no saber sobre el origen ilícito de los bienes, para procurarse una excusa o la impunidad.   b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el aprovechamiento, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas o asumiendo como posible, de que proceden, directa o indirectamente, de una actividad delictiva. Igual pena se aplicará a quien, deliberadamente, se coloque en una posición de no saber sobre el origen ilícito de los bienes, para procurarse una excusa o la impunidad. Como condición objetiva de punibilidad, los bienes de interés económico a que hacen referencia los dos incisos anteriores deben proceder de un hecho punible previo, aunque no haya sido objeto de sentencia, que en su rango de penas pueda ser sancionado con pena de prisión de cuatro (4) años o más.                                                                             c) Con las mismas penas se castigará a quien oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, administre, adquiera o dé apariencia de legitimidad a bienes, activos o derechos, a sabiendas o asumiendo como posible, de que han sido instrumentos o producto del enriquecimiento ilícito o de actividades delictivas de un funcionario público, cometidas con ocasión del cargo o por los medios y las oportunidades que este le brinda.  Cuando los bienes, dineros o derechos provengan del delito de soborno transnacional, a la conducta descrita anteriormente se le aplicará la misma pena, sin importar el lugar donde haya sido cometido el hecho ni si está tipificado como delito el soborno transnacional en dicho lugar.  En caso de que el delito lo cometa una persona física, además, se le impondrá una multa hasta de treinta veces el monto equivalente al valor del bien o beneficio patrimonial, ofrecido, prometido u otorgado. Igual pena se aplicará a quien, deliberadamente, se coloque en una posición de no saber sobre el origen ilícito de los bienes, para procurarse una excusa o la impunidad. La pena se elevará hasta en un tercio, cuando los bienes de interés económico se originen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, desvío de precursores, sustancias químicas esenciales y delitos conexos, conductas tipificadas como terroristas, de acuerdo con la legislación vigente o cuando se tenga como finalidad el financiamiento de actos de terrorismo y de organizaciones terroristas, así como soborno trasnacional. La persona imputada extranjera, en aplicación de un procedimiento especial abreviado, podrá conmutársele la sanción impuesta por la pena de extrañamiento, por los mismos plazos de la pena principal.

  

Como se puede observar, el artículo único de ambas iniciativas sometidas a nuestro conocimiento, plantea una redacción bastante similar a la que tiene actualmente el numeral 69 del proyecto de ley expediente N° 22.428, por lo cual ratificamos en un todo lo indicado en la opinión jurídica OJ-110-2022 referente a este tema; no obstante, para una mejor ilustración realizamos los siguientes comentarios:

 

1)   el proyecto de ley tramitado bajo el expediente legislativo N° 22.552, pretende acoger las recomendaciones realizadas por la Fiscalía Adjunta de Legitimación de Capitales[7], reformando el artículo 69 de la Ley N° 7786 para que se incluya dentro del tipo penal el dolo eventual. Además, como ya fue consignado, aspira a cambiar la procedencia u origen de los bienes concernidos, variando la expresión actual de que provengan de “un delito”, para que se lea que tienen como origen “una actividad delictiva”.

 

2)   Mientras, por su parte, el proyecto de ley bajo el expediente legislativo N° 22.652 surge a partir de la observación y la experiencia obtenida en la tramitación judicial de los casos penales por legitimación de capitales, de los últimos años, por lo que se considera oportuno realizar está reforma para evitar la impunidad; este proyecto de ley, al igual que el anterior (22.552), pretende introducir el dolo eventual así como la ignorancia deliberada. También tiene como aspecto importante una rebaja sustancial en lo que concierne a los extremos menor y mayor de la pena, instaurándolos en penas que van de los 4 a los 10 años de prisión, por los 8 a 20 actuales.

 

3)   El Proyecto de Ley 22.428[8] se enfoca –principalmente- en atender las recomendaciones para la implementación de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, cuyo monitoreo y cumplimiento es evaluado por el Grupo de Trabajo de Cohecho (Working Group on Bribery) de la OCDE, tanto en la primera fase de revisión de Costa Rica (octubre 2017), como en la reciente segunda fase (marzo 2020). La propuesta pretende solventar las deficiencias apuntadas para nuestro país, que se resumen en diversas recomendaciones que requieren de reforma legal, pero al igual que los otros dos proyectos de ley mencionados anteriormente, introduce dentro de sus reformas el dolo eventual en el tipo del artículo 69, así como la figura de ceguera voluntaria “…igual pena se aplicará a quien, deliberadamente, se coloque en una posición de no saber sobre el origen ilícito de los bienes, para procurarse una excusa o la impunidad”.

 

Por lo anterior, a pesar de los diversos motivos que tuvieron los promoventes en estos tres proyectos de ley anteriormente mencionados, los cuales están plasmados en las diversas exposiciones de motivos, lo cierto es que se busca incluir en el tipo penal los siguientes aspectos de relevancia:

 

a)    Cambiar la denominación “sabiendo que estos se originan en un delito” por “sabiendo o asumiendo como posible; es decir, introduciendo el dolo eventual.

b)   Incorporar la expresión “actividad delictiva” para dejar de lado la actual, que cifra el origen de los bienes en “un delito”.

c)    Promulgar la doctrina de la “ignorancia deliberada”.

 

Dicho lo anterior, procederemos a ilustrar cada uno de los temas mencionados, para una mayor comprensión:

 

a)      Sobre el dolo.

En relación con el dolo, este ya está incluido –en su doble vertiente- desde la promulgación del Código Penal, específicamente en el artículo 31, el cual lo define de la siguiente manera:

 

“ARTÍCULO 31.

Obra con dolo quien quiere la realización del hecho tipificado, así como quien la acepta, previéndola a lo menos como posible”.

 

Como se puede notar, en el dolo se tiene el conocimiento de las circunstancias o elementos de hecho del tipo penal y la voluntad para realizarlos; en esos casos, el agente conoce el hecho punible y quiere su realización; es decir, se dan los elementos de contenido cognitivo y volitivo de la acción.

 

Al respecto, sobre los elementos del dolo se ha señalado que:

 

“Los elementos del dolo son dos:

a)  Elemento intelectual, consistente en la exigencia de un doble conocimiento, por una parte, el de los hechos constitutivos de la infracción y, de otra de su significación antijurídica.

b) El elemento volitivo, o lo que es lo mismo el querer la realización del hecho antijurídico injusto típico).”[9]

 

Con la incorporación del supuesto que se analiza en el tipo penal, se pretende no solo incluir el dolo directo que ya se encuentra tipificado, sino también el dolo eventual en forma positiva, dada la necesidad jurídica de que este último comportamiento igualmente se tipifique y pueda sancionarse con alguna facilidad.

 

El sujeto que realiza una conducta con dolo eventual, como la expresión lo detalla, si bien es cierto no tiene una claridad plena de querer, con conocimiento y voluntad, la concreción de la infracción (es decir, con dolo directo), al menos lo ve como probable y prosigue en su conducta asumiendo que lo que no tenía como objetivo central, es previsible que se materialice y traiga aparejadas consecuencias. En otras palabras, observa que el riesgo de realización del tipo es relativamente alto (es decir, prevé como posible el resultado) y lo acepta, al proseguir en su conducta.

 

La Sala de Casación Penal, en la resolución N° 391-2020 de las 11:30 horas del 3 de abril del 2020, indicó en relación con el dolo eventual lo siguiente:

 

“En primera instancia, el artículo 31 del Código Penal no hace distinción entre dolo directo y eventual, estableciendo que “…obra con dolo quien quiere la realización del hecho tipificado, así como quien la acepta, previéndola a lo menos como posible”. Sin embargo, la doctrina refiere que el dolo directo supone el conocimiento y la voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, mientras que en el dolo eventual el sujeto al menos prevé como posible el resultado y lo acepta. Es decir, en el dolo eventual el autor programa la causalidad para obtener la finalidad y se representa posibles resultados concomitantes de su conducta, admitiendo las posibilidades que sobrevengan. Así, la Sala de Casación Penal en el voto N° 2012-000307, de las 15:08 horas, del 22 de febrero de 2012, considera que “el dolo eventual requiere un elemento cognoscitivo y un elemento volitivo, el primero consiste en haber previsto la realización del hecho tipificado a lo menos como posible como una consecuencia probable de la acción emprendida, mientras que el segundo elemento, consiste en haber aceptado el resultado previsto, si se producía, aunque no quiera las consecuencias”. El dolo eventual implica que el autor se toma en serio el peligro concreto de que se realice el tipo penal, pues el riesgo de realización del tipo es relativamente alto, y lo acepta como posible, evidenciando un menosprecio al bien jurídico tutelado que resulta reprochable…”

 

Con la introducción que se ensaya incluir en el tipo penal de legitimación de capitales del dolo eventual, queda clara la norma en el sentido de que el sujeto tiene la capacidad y es consciente de la alta probabilidad de que el origen de esos bienes sea delictivo y continúa pese a ello, por serle indiferente dicha procedencia o bien porque lo beneficia, por lo que concluimos que dicha reforma se considera apropiada con el fin de no dejar vacíos legales que provoquen impunidad en este tipo de delitos.

 

Nótese que en el Reglamento Modelo sobre delitos de lavado de activos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y otros delitos graves, de la Comisión Interamericana para el control del abuso de drogas CICAD[10], en su artículo 2°, se manejan formas de dolo directo (“a sabiendas”), el eventual (“debiendo saber”) y hasta la “ignorancia intencionada” o “deliberada”, las que se observan en la siguiente transcripción:

 

“Artículo 2 DELITOS DE LAVADO DE ACTIVOS

1. Comete delito penal la persona que convierta, transfiera o transporte bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional que los mismos son producto o instrumentos de actividades delictivas graves.

 2. Comete delito penal la persona que adquiera, posea, tenga, utilice o administre bienes a sabiendas, debiendo saber, o con ignorancia intencional que los mismos son producto o instrumentos de actividades delictivas graves.

3. Comete delito penal la persona que oculte, disimule o impida la determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas, debiendo saber, o con ignorancia intencional que los mismos son producto o instrumentos de actividades delictivas graves…” (los destacados son suplidos).

        

b)     Referente a la introducción del término “Actividad delictiva”.

Con la reforma que se proyecta establecer en estas iniciativas de ley, se realiza un cambio en la redacción del tipo penal, ya que se incorpora la actividad delictiva como origen de los bienes fraudulentos, en vez de un delito como está actualmente la redacción del artículo 69[11] de la Ley N° 7786.

 

Al respecto, este cambio no es novedoso, en razón que desde finales de los años 90 se viene desarrollando este concepto; como real ejemplo, obsérvese el recién citado Reglamento Modelo de la Comisión Interamericana para el control del abuso de drogas (CICAD), que es el órgano consultivo y asesor de la Organización de Estados Americanos sobre el tema de las drogas; en dicho instrumento, se utiliza la terminología de comentario no solo en el artículo 1° (definiciones)[12], sino a lo largo de todo su articulado y su empleo tiene como propósito un mayor espectro de cobertura ya no de delitos en específico –sin ser esto excluyente-, sino de un término más general y abarcador, como lo es el de la actividad delictiva.

 

Sobre el particular, la jurista nacional Hannia SOTO ARROYO sostiene:

 

“Cabe indicar, respecto a la situación particular de Costa Rica, que el delito de blanqueo de capitales si bien se juzga de forma independiente, sí debe tener como origen una acción delictiva, por lo que, como veremos más adelante, jurisprudencialmente se ha establecido que debe demostrarse el origen ilícito de los dineros que se tratan de blanquear, para reprochar penalmente al autor… Tenemos que el delito de legitimación de capitales, conforme a la ley nacional, es un delito de orden doloso, pues el tipo penal prevé que el autor proceda a lavar los activos a sabiendas de que provienen de un acto delictivo y con la voluntad de que estos se blanqueen. Este conocimiento y voluntad, evidentemente deben ser demostrados en el proceso, por medio de prueba directa o indiciaria…”[13]

 

          En lo que nos atañe, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha establecido lo siguiente:

 

“Efectivamente, comparte esta Sala el criterio del fallo de apelación recurrido, en cuanto a que el tipo objetivo de legitimación de capitales lo que exige es que los bienes provengan de un delito (sancionado con cuatro o más años de prisión) previo; pero no exige una sentencia penal previa (…) Luego, también es equivocada su lectura de que el delito de origen de los bienes ha de ser un “delito concreto”, en contraposición a una “actividad delictiva”. Esa diferencia, es inconducente a nuestro derecho penal. Nuestra legislación no hace diferencia alguna en cuanto a la modalidad de ejecución del hecho delictivo grave que dé origen a los bienes ilícitos. Es, según lo denomina la doctrina italiana, una figura “a forma libera”, pues no exige una modalidad característica u otra. Lo que exige es solamente que sea delito (o sea un hecho punible sancionado previamente por la ley, según estipula el artículo 1 del Código Penal, haciéndose eco del artículo 39 de la Constitución Política) y sancionado con cuatro o más años de prisión (o sea, grave, según lo establece la Convención de Palermo y que recoge el artículo 69 de la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas). De suerte que el delito puede ser, a modo de ejemplo, un delito de acción instantánea, o de resultado material, o de efectos permanentes, o bien permanente o de actividad, entre otras hipótesis, sin que ello influya en que, efectivamente, se trata de un hecho calificado por la ley como delito y que está sancionado con cuatro o más años de prisión. Lo indispensable es que esa acción delictiva (no importa las características morfológicas que revista), sea comprobada y circunstanciada, como en efecto se logró en esta causa…”. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución N° 808-2016 de las 9:58 horas del 05 de agosto de 2016.

 

c)      Sobre la ignorancia deliberada.

La doctrina de la ignorancia deliberada irrumpe en el derecho penal con el fin de establecer un cambio en el sistema de imputación subjetiva, al castigar las actuaciones en las que el sujeto no conocía los elementos del tipo, pero podía y debía conocer. Según esta doctrina, los casos de desconocimiento de los elementos del tipo provocado voluntariamente por el sujeto deben ser considerados como casos de conocimiento efectivo, y las situaciones en las que el sujeto se ha puesto deliberadamente en un estado de ceguera, se entienden merecedoras de las mismas penas que las estipuladas para los delitos dolosos.

 

Referente a la ignorancia deliberada se ha indicado lo siguiente:

 

“Esta doctrina, en esencia, se aparta de las exigencias de conocimiento del tipo objetivo para la imputación a título de dolo ofreciendo como solución adelantar el momento de la “intencionalidad” que adquiere relevancia para el Derecho Penal. Mediante tal cambio de perspectiva, se entiende que el sujeto que provoca deliberada o intencionadamente su propia ceguera, porque le interesa para facilitar o hacer más cómoda   su   decisión   moral, es   tratado   como   el   que   realiza   el   hecho   delictivo   de   forma intencionada o deliberada.  Se trata, formulado en términos dogmáticos más clásicos, de un supuesto de actio libera in sua causa o de imputación extra-ordinaria; es decir, una especie de “dolo por asunción”. El sujeto es así hecho responsable de su ceguera voluntaria, deliberada o intencional o, incluso, como es aceptado en el common law, cuando su falta de conocimiento deriva de una “indiferencia grosera” (grossly indiferent).  A través de este cambio de perspectiva acaba siendo tan merecedor el desconocimiento provocado como el conocimiento.”[14]

 

  En el mismo sentido se pronuncia una autora latinoamericana:

 

“La ignorancia deliberada es el desconocimiento de los elementos del tipo provocado por el mismo autor del delito. Pretende ser la solución alternativa de imputación subjetiva en casos dudosos, aquellos que no quedan abarcados por el dolo clásico que implica un conocimiento de todos los elementos del tipo, pues el sujeto se posiciona en una ceguera intencional no queriendo conocer aquello que debería conocer. En palabras del Tribunal Supremo español la ignorancia deliberada es no querer saber aquello que puede y debe conocer”[15].

 

Acerca de su origen CORRAL PANADERO señala que:

 

“La ignorancia deliberada fue enunciada por primera vez en el artículo doctrinal que lleva por título Willful ignorance, knowledge, and the “equal culpability” thesis: a study of the deeper significance of the principle of legality, publicado en febrero de 1994 en la Universidad de Wisconsin por los profesores Douglas N. Husak y Craig Callender[16].”

 

Tal y como lo indica la autora dominicana, está doctrina anglosajona fue enunciada por primera vez –en la academia- en febrero de 1994, pero desde años anteriores ya era utilizada por los tribunales norteamericanos, lo que se advierte en la siguiente cita: “…Estos hechos demostraron que, si bien el apelante no pudo haber visto cómo se cargaba la marihuana en el automóvil, en esencia estaba tratando de permanecer ignorante pero sabía que algo andaba mal. El Tribunal dictaminó que un acusado no podía alegar que era “ignorante deliberadamente” porque este estado mental con respecto a este delito era tan culpable como el conocimiento positivo”[17], cuya origen proviene de la sentencia  del caso  United State Vs. Jewell. Esta resolución fue dictada en 1976 por el Tribunal de Apelaciones del 9° Circuito Federal y con posterioridad ha sido citada con frecuencia en la discusión académica.

 

Sobre el mismo tema, en España a nivel jurisprudencial, a la sentencia del Tribunal Supremo español ya mencionada 1637/1999 del 10 de enero del 2000 (sic),[18] se le conoce como la primera resolución que recoge la doctrina de la ignorancia deliberada[19], cuando sostiene que:

 

“…el sujeto tuvo conocimiento de que el dinero procedía del negocio de las drogas de hechos tan obvios como que la cantidad era muy importante y la naturaleza claramente clandestina de las operaciones, por lo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir, no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y se beneficia de esta situación...”  (el subrayado no es del original).

 

Desde ese momento, se reconoce que el desconocimiento puede conllevar un reproche penal diferente al de la imprudencia, afirmando el Tribunal Supremo que el que actúa con ignorancia deliberada debe responder de las consecuencias legales que ello implica.

 

En relación sobre este tema, en la sentencia STS 616/2009 del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sede Madrid, del 02 de febrero del 2009[20], recoge grosso modo los requisitos para tener por establecida la doctrina de comentario:

“Dicho esto, la experiencia ofrece numerosos ejemplos en los que se producen verdaderas situaciones de ignorancia deliberada. Son casos en los que el autor, pese a colmar todas las exigencias del tipo objetivo, ha incorporado a su estrategia criminal, de una u otra forma, rehuir aquellos conocimientos mínimos indispensables para apreciar, fuera de toda duda, una actuación dolosa, si quiera por la vía del dolo eventual. De esa manera, se logra evitar el tratamiento punitivo que el CP reserva a los delincuentes dolosos, para beneficiarse de una pena inferior -prevista para las infracciones imprudentes- o de la propia impunidad, si no existiera, como sucede en no pocos casos, una modalidad culposa expresamente tipificada.

De lo que se trata, en fin, es de fijar los presupuestos que permitan la punición de aquellos casos de ignorancia deliberada en los que se constate la existencia de un acto de indiferencia hacia el bien jurídico que sugiera la misma necesidad de pena que los casos de dolo eventual en su sentido más estricto. Para ello sería necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.                                 - Una falta de representación suficiente de todos los elementos que definen el tipo delictivo de que se trate. Esa falta de representación, si es absoluta, nunca podrá fundamentar la imputación subjetiva a título de dolo. Los supuestos abarcados estarán relacionados, de ordinario, con la conciencia de que se va a realizar, con una u otra aportación, un acto inequívocamente ilícito. La sospecha puede incluso no llegar a perfilar la representación de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo, al menos, con la nitidez exigida de ordinario para afirmar la concurrencia del elemento intelectual del dolo. Sin embargo, sí ha de ser reveladora de una grave indiferencia del autor hacia los bienes jurídicos penalmente protegidos, pues, pese a representarse el riesgo que su conducta puede aparejar, no desiste del plan concebido.

2.                            - Una decisión del sujeto de permanecer en la ignorancia, aun hallándose en condiciones de disponer, de forma directa o indirecta, de la información que se pretende evitar. Además, esa determinación de desconocer aquello que puede ser conocido, ha de prolongarse en el tiempo, reforzando así la conclusión acerca de la indiferencia del autor acerca de los bienes jurídicos objeto de tutela penal.

3.                            - Un componente motivacional, inspirado en el propósito de beneficiarse del estado de ignorancia alentado por el propio interesado, eludiendo así la asunción de los riesgos inherentes a una eventual exigencia de responsabilidad criminal”.

 

Por otra parte y sobre esta teoría, algunos tratadistas están en contra de esta doctrina al considerarla algo peligrosa; por ejemplo, para FEIJOO SÁNCHEZ[21] la introducción en el sistema jurídico español por vía jurisprudencial representa consecuencias indeseables, entre las que destacan las siguientes:

 

 “i) se trata de una doctrina que castiga con la pena del delito doloso saltándose las exigencias legales para tal modalidad delictiva.

ii) Se trata de una teoría de claras connotaciones versaristas. Porque al que se le condena por no querer saber se le puede hacer responsable de todas las consecuencias de la tal decisión, hasta de la más imprevisibles. Argumentos como “quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar” y “el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido” tienen una preocupante impronta versarista y, por tanto, pueden dar lugar a una imputación excesiva de responsabilidad. La teoría nos retrotrae a los viejos problemas de excesiva objetivación de la responsabilidad –que parecían superados desde la reforma del Código Penal de 1983- que generaba el entendimiento de que la mera voluntariedad de la acción hace que los hechos y resultados se imputen dolosamente (presunción del dolo), de tal manera que nos quedamos con una doctrina de la “provocación voluntaria de la ceguera” que trata igual todas las consecuencias de la conducta, tanto las previstas como las difícilmente previsibles.

iii) Problemas desde el punto de vista de la presunción de inocencia. La “teoría de la ignorancia deliberada” permite eludir la prueba de la responsabilidad subjetiva y las exigencias desde el punto de vista del principio de presunción de inocencia con respecto a los elementos subjetivos del delito que se han ido construyendo jurisprudencialmente. La imputación se basa en una valoración sin soporte fáctico real que da lugar a una inversión de la carga de la prueba: el que es responsable de su desconocimiento en un contexto de clandestinidad o de legalidad dudosa responde dolosamente de lo que suceda en dicha situación a no ser que pruebe que no fue por falta de interés o por una grave indiferencia. Las acusaciones dejan de tener que asumir la carga probatoria de indicios en la medida en la que se abren las compuertas a la posibilidad de condenar por dolo si no hay contraindicios. De esta manera, se trata de una institución que permite la condena por dolo sin tener que probarlo con respecto al hecho típico, sino sólo la existencia de una provocación voluntaria de una situación de ceguera”.

 

La situación descrita ha provocado que, en los últimos años, vayan apareciendo sentencias del Tribunal Supremo español[22] que rechazan expresamente la doctrina y que intentan poner límites al uso de ésta.

 

          Ahora bien, volviendo a la reforma en sí, lo que se pretende es solventar esa dificultad con la que hoy se enfrenta el Ministerio Público, en relación con la redacción que tiene actualmente el artículo 69 de la Ley N° 7786 y que puede propiciar en algunos casos la impunidad.

 

          En otras palabras, el agente debe presumir, cuando las condiciones del negocio económico lo hagan sospechar de la ilicitud del acto, que estas tienen como finalidad la legitimación de capitales. En una primera impresión, se podría argumentar que el nuevo texto pretende tipificar un delito de sospecha, en el tanto este permitiría castigar con solo que se presuma que el autor actuó con dolo, lo cual violaría el principio de culpabilidad e inocencia.

 

          No obstante, como está estructurado el nuevo texto del artículo 69 de la Ley 7786, este se cimienta sobre la base del dolo, es decir la acción que se reprocha es la de adquirir, convertir, transmitir, poseer o utilizar bienes que se deben presumir provenientes de una actividad delictiva –de acuerdo con las circunstancias propias del negocio jurídico-.

 

          Sobre la legalidad y constitucionalidad de delitos que tipifican presunciones, concretamente sobre el ilícito de receptación de cosas de procedencia sospechosa, la Sala Constitucional en la resolución N° 2905-95 ha manifestado:

 

“En otras palabras, el tipo penal lo que hace es determinar los elementos de juicio que el juez debe tener en cuenta a la hora de valorar la prueba y apreciar la existencia del dolo, los cuales serán diferentes en cada caso en particular, resultando imposible una mayor especificidad en el texto del tipo…  Así, en el tipo en estudio, no es posible enumerar todas las formas posibles en que la receptación de cosas sospechosas puede llevarse a cabo, situación que se definirá por las circunstancias que rodearon el recibo del objeto proveniente del delito, por cuanto las posibilidades son ilimitadas, por lo que delimitar la conducta a sancionar con la expresión "que de acuerdo con las circunstancias debía presumirse provenientes de delito" no constituye en modo alguno imprecisión u obscuridad en la redacción, y en consecuencia no hay violación del artículo 39 de la Constitución Política, ni del principio de legalidad penal, por cuanto el tipo impugnado lo que hace es establecer un deber para el adquirente de bienes, en situaciones no comunes, analice las circunstancias en que se da la adquisición…La norma cuestionada no refuta tal principio jurídico, lo que hace es llamar la atención respecto de la sospecha que debe existir en cuanto a la posesión legítima del bien ofrecido, sospecha que se sustentará -conforme ya se dijo- de conformidad con las circunstancias especiales que rodean la receptación, en ningún momento viene a establecer una obligación genérica de dudar o sospechar de todas las transacciones o negocios, sino únicamente en aquellos casos en que por las especiales circunstancias deba suscitarse esa duda…”^[23]

 

          Por todo lo anterior, consideramos que los proyectos de ley sometidos a consulta son acordes a nuestro ordenamiento jurídico y no presentan vicios aparentes de inconstitucionalidad, por lo cual avalamos la reforma que se pretende introducir al artículo 69 de la Ley N° 7786. De nueva cuenta, reiteramos que esta Opinión Jurídica sirve de respaldo doctrinario a la similar PGR-OJ-110-2022 de agosto del año en curso.

 

 

          De esta manera, dejamos rendido nuestro informe sobre las consultas formuladas.

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                                    Lic. Adriana Bonilla Bonilla

Procurador Director                                                      Abogada de Procuraduría

JECM/ABB/vzv