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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 200
 
  Dictamen : 200 del 15/09/2022   

15 de setiembre de 2022


PGR-C-200-2022


 


Señor


Luis Francisco Calvo Solano


Gerente General


Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago


 


Estimado señor:


            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República me refiero a su oficio n.° GG-282-2021, del 10 de marzo de 2021, en cuya virtud consulta si se puede recurrir a un financiamiento externo para pagar gastos corrientes”; a partir de la inquietud que le surge respecto a si las reformas que la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008) llevó a cabo en los artículos 23 de la Ley de Creación de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago (n.°3300 de 16 de julio de 1964) –según reforma integral hecha por la Ley n.°7799 del 30 de abril de 1998– y 2, letra e), de la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional (n.°8345 del 26 de febrero de 2003), se mantienen vigentes respecto a la inaplicabilidad de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (n.°8131 del 18 de setiembre de 2001), ante su falta de derogación expresa o tácita, con lo que, no habría limitación en utilizar financiamientos externos para el pago de gastos corrientes, tal y como lo prohíbe el artículo 6 de esta última ley. Refiere, asimismo, a la posición contraria de la Contraloría General de la República en sus facultades de fiscalización y aprobatorias de los presupuestos de los entes bajo su competencia y a que nos hallamos ante una antinomia jurídica (sin precisar entre cuales normas) con el siguiente problema de seguridad jurídica que, a su entender, merece ser aclarado.


            En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), se adjuntó el criterio n.°GG-AJ-056-2021, del 3 de marzo de 2021, de su Asesoría Jurídica Institucional, en el que se indica que el conflicto normativo mencionado antes surge de la restricción a la financiación de gastos corrientes contenida en el artículo 6 de la Ley n.°8131 frente a lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley de creación de la  Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago (en lo sucesivo, JASEC o la Junta) que de forma expresa establece que dicha ley no le resulta aplicable y la definición de empresas de servicios públicos municipales de la letra e) del artículo 2 de la Ley n.° 8345, en cuanto señala que no están sujetas a límites presupuestarios, ni a regulaciones de ningún tipo en materia de endeudamiento y de inversiones públicas, establecidas en cualquier ley o decreto, que aplique la Autoridad Presupuestaria, el Banco Central de Costa Rica o el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. Por lo que, en opinión de esa Asesoría, esta antinomia debe resolverse aplicando el aforismo de “ley posterior deroga ley anterior”, tomando en cuenta que los preceptos citados de las leyes 7799 y 8345 fueron reformados por la Ley n.°8660, promulgada en el año 2008, esto es, siete años después de la Ley n.°8131.  En esa medida, ni esta norma, ni los demás lineamientos y criterios técnicos existentes emitidos en desarrollo de esta –incluidos los provenientes de la Contraloría– abarcarían a JASEC y recapitula con lo siguiente: “al ser las leyes 7799 y 8345 más recientes que la ley 8131 y que establecen de forma expresa que dicha ley 8131 y sus reformas no son aplicables a JASEC, se entendería que las limitaciones al financiamiento de gasto corriente con ingresos de capital, no le son aplicables a JASEC”.


            Se afirma, de lo recién expuesto, la existencia de una antinomia normativa entre las leyes 7799 y 8345, de un lado, que excluyen a JASEC de tener que sujetarse a límites presupuestarios o regulaciones en materia de endeudamiento e inversiones públicas hechas por ley o decreto, y específicamente, de los alcances de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos; y de la restricción que su artículo 6 establece, de otro, al financiamiento de gastos corrientes con ingresos de capital, una antinomia derivada de la exigencia de tener que observar dicha restricción plasmada en distintos lineamientos y normas técnicas, la que, se infiere,  proviene del órgano contralor, ante lo cual, se pide aclarar, según se indicó al inicio, si esa restricción al endeudamiento resulta aplicable o no a la Junta y, por ende, si puede o no recurrir a un crédito externo para financiar sus gastos ordinarios.


            La respuesta a lo consultado pasaría, en una adecuada metodología hermenéutica, por delimitar el ámbito normativo de cada ley en conflicto y de los efectos que produce, salvo si la exigencia de tener que financiar egresos corrientes con ingresos de la misma naturaleza cuenta con un fundamento jurídico distinto, incluso de mayor jerarquía, en cuyo caso, la antinomia alegada carecería de interés. Estas cuestiones son las que pasaremos a examinar de seguido con la aclaración de que no le corresponde a la Procuraduría emitir ningún tipo de valoración de las normas técnicas o lineamientos que haya emitido la Contraloría General de la República como parte de sus competencias fiscalizadoras, a los que, sobre todo, el criterio legal de la consultante, hace mención, con lo que nuestro pronunciamiento se circunscribe –como es lo habitual en nuestra función consultiva– a la interpretación de las disposiciones del ordenamiento jurídico que resulten pertinentes para dilucidar el tema aquí planteado. 


A.                INEXISTENCIA DE UNA ANTINOMIA NORMATIVA ENTRE LOS ARTÍCULOS 6 DE LA LEY 8131 Y 23 DE LA LEY 7799 Y 2 INCISO E) DE LA LEY 8345 EN TORNO A LAS FACULTADES DE FINANCIAMIENTO DE JASEC


            Como se ha venido señalando, se parte de la premisa de una posible antinomia entre el artículo 6 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, por un lado, y los artículos 23 de la Ley constitutiva de JASEC y 2, inciso e), de la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, de acuerdo a la modificación que de estos últimos preceptos hizo la Ley n.°8660, por otro lado; al entender que la primera norma se le aplica a la Junta, imponiendo un límite a su financiamiento, pese a que las otras dos disposiciones la excluyen de tener que observar dicha regulación y  cualquier otra normativa en materia de endeudamiento e de inversiones públicas.


            Para mayor claridad, procedemos a transcribir los artículos recién mencionados en ese mismo orden:


ARTÍCULO 6.- Financiamiento de gastos corrientes. Para los efectos de una adecuada gestión financiera, no podrán financiarse gastos corrientes con ingresos de capital(el subrayado no es del original).


Artículo 23.- La Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago no estará sujeta a la Ley de administración financiera de la República y presupuestos públicos, N.° 8131, de 18 de setiembre de 2001, y sus reformas, excepto a los artículos 57 y 94; tampoco a la Ley para el equilibrio financiero del Sector Público, N.° 6955, de 24 de febrero de 1984, ni a la Ley de creación de la Autoridad Presupuestaria, N.° 6821, de 19 de octubre de 1982. 


A la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago se le aplicará el mismo Régimen de contratación administrativa   que   al    Instituto Costarricense   de   Electricidad, establecido en la normativa vigente” (el subrayado no es del original)


(Así reformado por el artículo 45 aparte b) de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008) 


“Artículo 2º—Definiciones. Para los efectos de la aplicación de esta Ley, se define la siguiente terminología:


(…)


e) Empresa de servicios públicos municipales: Organización creada para solucionar el problema de los servicios públicos, primordialmente el de la energía eléctrica, en su área de concesión, mediante proyectos y actividades, no sujetos a límites presupuestarios, ni a regulaciones de ningún tipo en materia de endeudamiento y de inversiones públicas, establecidas en cualquier ley o decreto, que aplique la Autoridad Presupuestaria, el Banco Central de Costa Rica o el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. 


Para el cumplimiento de los fines establecidos en esta Ley, las empresas de servicios públicos municipales están facultadas para negociar, contratar y ejecutar, de manera autónoma, endeudamientos internos, de mediano y largo plazo, hasta un nivel de endeudamiento máximo del cuarenta y cinco por ciento (45%) en relación con sus activos totales. El endeudamiento se calculará con base en el total consolidado del valor de los activos totales cada empresa al 31 de diciembre del año anterior; para el cálculo se excluyen los pasivos de corto plazo. Los cambios en el pasivo total de cada empresa, consecuencia de las variaciones en los tipos de cambio, no serán considerados para efectos de medir la variación neta del pasivo total para el cálculo del nivel de endeudamiento regulado en este artículo. Cuando las empresas requieran incrementar su endeudamiento, en un porcentaje mayor que el estipulado en este inciso, previamente deberán ser autorizadas por el Banco Central. 


(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 46 aparte a) de la ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N° 8660 del 8 de agosto de 2008)


Dentro de esta definición estarán comprendidas la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago y las demás empresas de servicios públicos que se constituyan en el futuro…” (el subrayado no es del original).


            De entrada, podemos descartar cualquier tipo de antinomia normativa de la lectura de los preceptos transcritos, al menos a como ha sido entendida por nuestra jurisprudencia administrativa, esto es: una incompatibilidad de normas, que ocurre cuando dos preceptos jurídicos ordenan consecuencias jurídicas para un mismo supuesto de hecho que resultan contradictorias o excluyentes entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una (ver por todos, nuestro dictamen C-099-2019, del 5 de abril, reiterado recientemente, en el dictamen PGR-C-140-2022, del 29 de junio).


            Básicamente, porque la norma con la que se presenta el supuesto conflicto, es decir, el artículo 6 de la Ley n.°8131, no le resulta aplicable a JASEC por así disponerlo de forma expresa el artículo 23 de su Ley constitutiva que la exime no solo de ese precepto, sino de la entera ley salvo de sus artículos 57 y 94 en lo relativo a las obligaciones de suministro de información a la Cartera de Hacienda y a la Contabilidad Nacional, respectivamente.


            De manera que, no puede haber un problema de antinomia normativa si ni siquiera el ámbito de aplicación de los preceptos transcritos se intersecan. Cuestión distinta, es si el principio presupuestario que recoge el artículo 6 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, como otros que se positivizan en su artículo 5, por tener su sustento en la propia Constitución Política, vinculan a todas las entidades del sector público (incluido el empresarial) que manejan fondos públicos, lo que será analizado más adelante.


            Por su parte, el inciso e) del artículo 2 de la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional que es la otra disposición que genera la duda de la consultante, reafirma la idea de que JASEC, al igual que el resto de las empresas de servicios públicos municipales, está excluida del régimen económico-financiero común de la Administración Pública central y descentralizada.


            En ese sentido, carece de relevancia la reforma que a este precepto hizo la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones en el año 2008, pues en su redacción original, la definición de esta clase de empresas públicas ya las excepcionaba de la aplicación de los límites presupuestarios y de las regulaciones en materia de endeudamiento y de inversiones públicas, establecidas en cualquier ley o decreto, cuyo cumplimiento se encomienda a la Autoridad Presupuestaria, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y el Banco Central de Costa Rica. La modificación de la Ley n.°8660 lo que hizo fue permitir el apalancamiento sobre los activos de estas empresas en sus posibilidades de endeudamiento en línea con las facultades que la misma ley les confirió al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y sus empresas (ver el artículo 14).


            De ahí que la Procuraduría, al referirse a los alcances de esta definición de la letra e) del artículo 2 de la Ley n.° 8345, desde el dictamen C-188-2003, del 23 de junio (reiterado en los pronunciamientos OJ-109-2003, del 7 de julio del 2003 y C-032-2004, del 27 de enero) destacara respecto a la misma empresa consultante:


“La JASEC y la ESPH S.A. no están sujetas a las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria que formule la Autoridad Presupuestaria; ergo, están excluidas de las materias de salarios, empleo, inversiones y endeudamiento”.


            En definitiva, la relación de los artículos 6 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, 23 de la Ley de creación de JASEC y 2, letra e), de la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional no supone ningún problema de ambigüedad jurídica y, mucho menos, de antinomia normativa; debido a que sus ámbitos de aplicación en materia de inversiones y endeudamiento respecto a la Junta ni siquiera se solapan entre ellas.


            Sin embargo, esta circunstancia no significa que JASEC no deba observar la restricción de financiar gastos corrientes con ingresos de capital al tener su origen en la propia Constitución Política, de acuerdo a la formulación que del principio de equilibrio presupuestario hizo la Sala Constitucional en su jurisprudencia, según veremos de seguido.


 


 


B.                EL FUNDAMENTO DE LA RESTRICCIÓN DE FINANCIAR GASTOS CORRIENTES CON INGRESOS DE CAPITAL ES EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE EQUILIBRIO PRESUPUESTARIO.


            A pesar de que la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional alrededor de la conceptualización del principio de equilibrio presupuestario no se ha mantenido siempre lineal a lo largo del tiempo (para muestra el voto n.° 2002-00481 de las 14:42 horas del 23 de enero del 2002), en sus últimas resoluciones ha imperado la tesis de que ese equilibrio en el presupuesto supone que los gastos corrientes autorizados en este deben necesariamente ser financiados con ingresos ordinarios (provenientes de fuentes perennes y estables) y no con rentas extraordinarias (endeudamiento público y otras fuentes eventuales), con fundamento en el propio artículo 176 de la Constitución Política que dispone:


“Artículo 176- La gestión pública se conducirá de forma sostenible, transparente y responsable, la cual se basará en un marco de presupuestación plurianual, en procura de la continuidad de los servicios que presta.


El presupuesto ordinario de la República comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados de la Administración Pública, durante todo el año económico. En ningún caso, el monto de los gastos presupuestos podrá exceder el de los ingresos probables.


La Administración Pública, en sentido amplio, observará las reglas anteriores para dictar sus presupuestos.


El presupuesto de la República se emitirá para el término de un año, del primero de enero al treinta y uno de diciembre” (el subrayado no es del original).


(Así reformado por el artículo único de la ley N° 9696 de 11 de junio de 2019, “Reforma artículo 176 de la Constitución Política (Principios de sostenibilidad fiscal y plurianualidad”)).


            Tenemos así que en la resolución n.° 2018-8882 de las 16:30 horas del 5 de junio de 2018 (reiterada en el voto n.°2019-21859 de las 17:30 horas del 6 de noviembre de 2019); la Sala Constitucional estableció que la técnica presupuestaria que se ajusta al precepto transcrito de la Carta Fundamental es la que impide financiar gastos presupuestarios corrientes con ingresos extraordinarios, según se puede leer de seguido: “la Constitución Política en su artículo 176 recoge expresamente el principio de equilibrio presupuestario y la Sala Constitucional en su labor de exégesis de esa regla formal de equilibrio entre los gastos e los ingresos, ha avanzado para revisar en cierto casos la calidad de los elementos de dicha ecuación. En esa línea ha emitido algunas reglas generales para la validez constitucional de emisión de bonos estatales y ha afirmado la inconstitucionalidad del mecanismo de financiación de gastos corrientes con los denominados ingresos de capital (ver, por todas, la sentencia número 1999-9317 de las 10:15 horas del 26 de noviembre de 1999)” (el subrayado no es del original).


            Notemos, por lo demás, que el párrafo tercero del artículo 176 constitucional prescribe que la Administración Pública, “en sentido amplio”, debe observar estas reglas al dictar sus presupuestos; pues lo que se busca es que todos los organismos públicos que manejan recursos públicos hagan un uso óptimo de estos para así garantizar su sostenibilidad financiera y la continuidad en la prestación de los servicios públicos que tienen encomendados y ello supone, entre otras cosas, evitar la práctica de financiar gastos presupuestarios corrientes con ingresos extraordinarios provenientes de empréstitos externos u otras fuentes de crédito.


            A este respecto, la Procuraduría en el citado dictamen C-032-2004 destacó que “los recursos de las empresas públicas municipales son fondos públicos y deben ser manejados de conformidad con las normas que los rigen, tratando de obtener la mejor satisfacción para el interés público” y que el carácter “municipal” de este clase de empresas hace referencia al origen de los servicios y patrimonio de la entidad, los cuales correspondían originalmente a las municipalidades (ver nuestro dictamen C-045-2012, del 20 de febrero).


            Naturalmente, por imperativo de los principios de supremacía constitucional y de jerarquía normativa (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública), la excepción general a límites presupuestarios y a regulaciones en materia de endeudamiento e inversiones públicas contemplada en el citado inciso e) del artículo 2 de la Ley n.° 8345 respecto de las empresas de servicios públicos municipales, no comprende las restricciones financieras que provengan de la misma Constitución Política. De hecho, ese mismo precepto las circunscribe a las “establecidas en cualquier ley o decreto”, por lo que no podría interpretarse que la Junta no se halla concernida por lo dispuesto en la Norma Fundamental sobre el particular.  


            Se desprende de lo expuesto que, sin perjuicio de que también esté plasmada en el artículo 6 de la Ley n.°8131, la restricción para financiar gastos corrientes o fijos con financiamiento externo cuenta con fundamento constitucional, al ser una derivación del principio de equilibrio presupuestario consagrado en el artículo 176 de la Norma Fundamental, lo que explica que deba ser observada también por JASEC, habida cuenta de que la Junta administra fondos públicos y esa regla financiera procura un sano manejo de estos recursos y la sostenibilidad financiera de la misma empresa municipal para así garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos que tienen encomendados en beneficio del interés público.  


 


 


C.                CONCLUSIÓN


De conformidad con las consideraciones anteriores, es criterio de la Procuraduría General de República que:


1.      La relación de los artículos 6 de la Ley n.°8131, 23 de la Ley de creación de JASEC y 2, letra e), de la Ley n.° 8345 no supone ningún problema de antinomia normativa; debido a que sus ámbitos de aplicación en materia de presupuesto, inversiones y endeudamiento respecto de la Junta ni siquiera se solapan entre ellas.


 


2.      Sin embargo, esta circunstancia no significa que JASEC no deba observar en su presupuesto la restricción de financiar gastos corrientes con ingresos de capital o fuentes de crédito externas, al tener su origen en la propia Constitución Política (artículo 176), de acuerdo a la formulación que del principio de equilibrio presupuestario hizo la Sala Constitucional en su jurisprudencia.


 


3.       Lo anterior, tomando en cuenta que la Junta administra fondos públicos y esa regla financiera procura un sano manejo de estos recursos y la sostenibilidad financiera de la misma empresa municipal para así garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos que tienen encomendados en beneficio del interés público.


Atentamente,


 


 


 


Alonso Arnesto Moya


Procurador


AAM/hsc