12 de octubre de 2022

PGR-OJ-136-2022

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CPAS-1238-2022 de 10 de octubre de 2022, mediante el cual nos pone en conocimiento que, por moción aprobada en sesión 36, dicha Comisión Permanente solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al texto dictaminado del proyecto denominado “Ley contra el Acoso Laboral en el Sector Público y Privado”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 20.873 y se acompaña una copia del mismo –por correo de 11 de octubre se nos hizo llegar el texto correcto-.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supra citada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, OJ-017-2021 de 13 de enero de 2021, OJ-055-2021, 8 de marzo de 2021, OJ-122-2021 de 30 de julio de 2021, PGR-OJ-031-2022 de 22 de febrero de 2022 y PGR- OJ-129-2022 de 06 de octubre de 2022).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el actual contenido actual del proyecto de ley consultado y tendremos como base nuestro criterio no vinculante OJ-098-2019 de 09 de setiembre de 2019, que emitiéramos sobre la propuesta legislativa originaria, y del cual corroboramos se acogieron muchas de nuestras recomendaciones a nivel jurídico, incluidas aquellas otras externadas ante esa Comisión en comparecencia del pasado 20 de julio. Para ello, desde el punto de vista expositivo, seguiremos el orden cronológico del articulado del proyecto dictaminado.

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

Según reseñamos en el pronunciamiento OJ-098-2019 de 09 de setiembre de 2019, sobre esta temática la Procuraduría General se ha pronunciado en diversas oportunidades, pues en la corriente legislativa han existido diversos proyectos que pretendieron regular el acoso psicológico, moral u hostigamiento laboral. Nos referimos a las opiniones jurídicas OJ-166-2005, de 19 de octubre de 2005 (expediente legislativo Nº 15.211); OJ-113-2006, de 14 de agosto de 2006 (expediente legislativo Nº 16.088); OJ-002-2012, de 9 de enero del 2012 (expediente legislativo Nº 17.620); OJ-012-2012, de 1 de febrero del 2012 (expediente legislativo Nº 18.136); OJ-013-2012, de 1 de  febrero del 2012 (expediente legislativo Nº 17.460), OJ-018-2012, de 29 de febrero del 2012 (expediente legislativo Nº 18.184) y OJ-152-2014 de 6 de noviembre de 2014 (expediente legislativo No. 18.140). En todos ellos, de forma amplia y pormenorizada, nos hemos referido a la materia[1]. Por la precisión de aquellos preceptos especialmente doctrinarios, estimamos innecesario ahondar nuevamente en vastas exposiciones, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar la posición ya externada al respecto, salvo en algunos aspectos puntuales sobrevenidos que pasamos a comentar.

Entonces, la presente propuesta legislativa tiene por objetivo prevenir, regular, prohibir, y sancionar el acoso laboral, tanto en el sector público como en el privado.

Conforme a su justificación y contenido actual, en cuanto a los aspectos regulados, en términos generales, la presente iniciativa legislativa muestra conformidad y sobrada congruencia con las condiciones generales que, a nivel internacional, y a modo de guía orientadora e interpretativa para una eventual acción nacional en la materia[2], se han aprobado recientemente a nivel internacional. Nos referimos en concreto al Convenio 190 Contra la Violencia y el Acoso Laboral de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado el pasado 21 de junio de 2019, en la 108 Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en Ginebra[3], que define ”la violencia y acoso” en el mundo del trabajo como “un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género” -art. 1.1 inciso a)-.

Y aunque aquel convenio internacional admita la posibilidad de que tanto la violencia y el acoso puedan definirse en la legislación nacional como un concepto único o separado –art. 1.2[4]-, sigue llamando la atención que el proyecto se centre especialmente en el acoso laboral –arts. 1, 3, 4 y 5 de la propuesta-, dando especial énfasis al elemento temporal, como reiteración o repetición de la agresión por un período prolongado de tiempo. Dejándose de lado comportamientos y prácticas que, aunque se manifiesten una sola vez, pueden constituir violencia laboral, y que sin duda no se agotan en los supuestos enunciados en el art. 5.3 inciso c)[5] de la iniciativa, ni se definen de forma genérica.

Tal y como lo habíamos advertido anteriormente (OJ-098-2019, op. cit.), el Convenio 190 Contra la Violencia y el Acoso Laboral de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), establece como su ámbito de aplicación subjetivo a los trabajadores asalariados, cualquiera que sea su situación contractual, y otras personas en el mundo del trabajo, como serían las personas en formación, pasantes y aprendices, voluntarios, postulantes a un empleo, individuos que ejercen autoridad, funciones o responsabilidades de un empleador, tanto del sector público como del privado, de la economía tanto formal como informal, en zonas urbanas o rurales (art. 2). Y dispone como obligación de todo Miembro que ratifique este convenio, respetar, promover y asegurar el disfrute del derecho de toda persona a un mundo del trabajo libre de violencia y acoso (art.4.1).

Por lo que habría que valorar nuevamente ajustar la propuesta legislativa en cuanto a su ámbito subjetivo, según definiciones contenidas en su articulado, en el tanto pareciera abarcar o comprender sólo a los trabajadores asalariados, dejando por fuera otras personas involucradas en el mundo del trabajo, que según el citado Convenio 190 de la OIT, debieran incluirse en dichas regulaciones.

En cuanto a las conductas tipificadas y que constituyen el acoso laboral –art. 5 de la propuesta-, es importante indicar y reforzar, como se hace en la mayoría de los supuestos previstos, que las conductas aludidas deben estar desprovistas de razonabilidad y de debida justificación, convirtiéndose en arbitrarias y caprichosas, evidenciándose la voluntad malintencionada de causar perjuicio.

Por ser derivación e innegable materialización del poder de dirección patronal, el inciso i) del artículo 6 propuesto –referido a directrices, circulares y órdenes patronales que no constituirían supuestos de acoso laboral-, podría ser redundante en relación con el inciso a) de ese mismo ordinal, que alude por exclusión a “los actos dirigidos a ejercer la potestad de dirección”.

Siendo que el artículo 9 del Convenio 190 de la OIT establece como principio orientador, que las exigencias que adopte la legislación nacional con respecto a los empleadores, deberán ser razonables y factibles, es importante insistir en que las responsabilidades u obligaciones enunciadas en el ordinal 8 propuesto, se correspondan a las características y posibilidades económicas de cada organización patronal, como pareciera sugerirse en la inscripción o nota con la que se alude “unificar párrafos” en cuanto a tal condicionamiento. Debiendo considerarse las condiciones y modalidades de trabajo, la organización de trabajo y la gestión de los recursos humanos de las empresas, según sectores y ocupaciones existentes en nuestro mercado de trabajo. Aspecto en el que la Defensoría de los Habitantes también insistió, al igual que nosotros, durante la comparecencia del 20 de julio pasado ante esa Comisión legislativa.

Lo mismo ha de hacerse con respecto a otras obligaciones materiales y procedimentales que pretenden establecerse con esta ley, como se alude, por ejemplo, en el artículo 16 propuesto, respecto de la integración del órgano director y sus asesores externos, que en caso de imposibilidad económica remite a la asesoría legal del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

En todo caso, debiera de analizarse la atinencia de esa remisión, pues también podría valorarse la participación, sea por control o coadyuvancia, en los procedimientos instaurados al efecto, de instituciones públicas como el PANI, Dirección Nacional de Inspección General de Trabajo y el INAMU –este último especialmente cuando medien aspectos discriminativos por género-, tal y como se habían sugerido en la OJ-098-2019, op. cit.

Y en general, con respecto a esas y otras competencias que se le estarían atribuyendo al citado Ministerio y sus dependencias -Dirección Nacional de Inspección del Trabajo y Dirección de Asuntos Laborales-, habría que considerar la capacidad material instalada y presupuestaria de esa cartera ministerial para poder asumirlas eficientemente, puesto todo ello implica innegablemente un costo económico. Y si fuera necesario debieran proveerse los recursos necesarios para ello. Para lo cual han de considerarse las circunstancias imperantes que obligan medidas coyunturales de racionalización, contención y reducción del gasto público, exigidas por el proceso de consolidación fiscal y sostenibilidad de las finanzas del Estado, a fin de frenar el déficit público y alcanzar la gradual recuperación del equilibrio presupuestario.

No puede dejarse de señalar que se deja por fuera de la propuesta toda referencia a la asistencia jurídica, social, médica y administrativa para querellantes y víctimas que sugiere prestar el Convenio 190 de la OIT -art. 10- y la Recomendación sobre la violencia y el acoso, 2019 (núm. 206)[6], como parte de las políticas necesarias para prevenir y abordar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo.

Véase que en la OJ-098-2019, op. cit., sugerimos considerar, además, el tema del beneficio de la asistencia legal gratuita en este tipo de casos, como lo sugiere el Convenio 190 de la OIT; tal y como se prevé en el ordinal 454 del Código de Trabajo vigente, especialmente en el caso de menores de edad y para casos de discriminación, en los que no opera la limitación económica para acceder a tal beneficio.

En cuanto a la prohibición de discriminar del artículo 10 propuesto, debiera de valorarse la necesidad o no de establecer un fuero de protección frente al despido injustificado, en los términos del ordinal 540 inciso 8) del Código de Trabajo; esto como una garantía adicional de protección legal de los denunciantes, víctimas, testigos e informantes, para evitar represalias. Véase que la Recomendación sobre la violencia y el acoso, 2019 (núm. 206), sugiere incluir medidas de protección de los denunciantes, víctimas, testigos e informantes frente a la victimización y represalias.

Con respecto al plazo de prescripción –ordinal 13 propuesto-, como sanción por inacción, si bien en su establecimiento y regulación el legislador tiene amplia discrecionalidad en su configuración (Véase, entre otras, la resolución No. 2016-016934 de las 09:20 hrs. del 16 de noviembre de 2016, Sala Constitucional)  debiera valorarse establecerlo de forma anual –un año y no en doce meses-, y así compatibilizarlo y estandarizarlo con el ordinal 413 del Código de Trabajo, y eventualmente corregir su dies a quo a partir del último hecho “constitutivo” de acoso laboral, esto en razón de su naturaleza reiterada o continuada del hecho constitutivo del acoso que se extiende en el tiempo, y desde el último hecho “consecuencia” del acoso, como incorrectamente se propone, pues pareciera que la intención implícita en la propuesta es que el plazo extintivo corra a partir del día en que cesan los actos de hostigamiento, y no del daño presumiblemente infringido; recuérdese que el hostigamiento laboral es un proceso de violencia psicológica que puede producir o no daños psicológicos y/o físicos, permanentes o no. Por lo que no es razonable fijar aquel plazo a partir de una circunstancia contingente que no se da necesariamente en todos los casos de acoso.

Y en cuanto al segundo supuesto planteado en ese mismo artículo 13, que permite contabilizar aquel plazo extintivo desde el momento en que cesó la causa justificada que le impidió denunciar, debemos indicar que, pese a su cierto grado de imprecisión y que interpretativamente podría abrir el cómputo de aquel plazo, resulta ser copia de lo establecido por el numeral 38 de la Ley contra el Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo Público y la Docencia, el cual fuera en algún modo avalado constitucionalmente en el fallo anteriormente aludido - No. 2016-016934, op. cit.-. Véase que con él se reconoce que la prescripción en este tipo de asuntos debe considerar las limitaciones reales que puede llegar a tener la víctima del acoso para ejercer su acción en relaciones laborales que son asimétricas desde el punto de vista del poder y dependencia; la pérdida del empleo, represalias ciertas y probables y otras consecuencias perjudiciales son aspectos reales a considerar, pues tienen una influencia cierta y directa, que condiciona la autonomía del sujeto pasivo del hostigamiento. Y según se advierte, la autoridad judicial debe hacerse una interpretación y una aplicación amplia, extensiva, de la causa que impide a la víctima plantear la denuncia, esto en protección de ella y de sus derechos, a fin de asegurarle tutela judicial efectiva

En el artículo 20 propuesto, debiera de mencionarse y enfatizarse el carácter privado de la audiencia oral, como sí se hace en el ordinal 17 del proyecto; esto en garantía de la privacidad y la confidencialidad de las personas involucradas.

En los artículos 22 y 29 de la iniciativa sigue preocupando –ya se había advertido con respecto a los artículos 33, 42 y 43 de la propuesta originaria- que se disponga que “el órgano director remitirá la resolución debidamente fundamentada, de conformidad con las pruebas que hayan sido evacuadas, indicando si se han comprobado los hechos denunciados junto con la recomendación”, porque se presta a confusión respecto de las competencias propias de aquél órgano, pues aquél no puede dictar acto final del procedimiento. A lo sumo podría rendir un informe final de actuaciones en el que se incluya o no una recomendación al órgano decisor acerca de la resolución del asunto.

A fin de lograr homogeneidad y coherencia en las normas que regulan el empleo público, por demás exigida por la OCDE[7], debiera de revisarse el plazo sugerido para la inhabilitación por tres años para ocupar cargos públicos –art. 27 inciso d) propuesto-, a fin de valorar equipararlo al previsto por la Ley Marco de Empleo Público, No. 10.159, que va de seis meses a dos años -art. 4 inciso a) in fine-.

            Por último, en cuanto al régimen propuesto para el caso de la imposición de sanciones a funcionarios de elección popular, especialmente tratándose de aquellos del ámbito municipal, volvemos a reiterar que, a modo de referencia jurídica, es necesario considerar el criterio emitido por el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, en su sentencia No. 000044-F-TC-2019, de las 13:40 hrs. del 26 de marzo de 2019 [8], por la que se dispuso que es el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) el órgano de relevancia constitucional competente para aplicar o ejecutar un acto sancionatorio administrativo, no electoral, contra dichos funcionarios, no el Concejo municipal; ya que entre éste último y aquellos no existe ligamen jerárquico o relación de subordinación en los términos del ordinal 102 de la LGAP. Véase que en dicha sentencia judicial se insiste, por un lado, en la competencia natural del Tribunal Supremo, en el tanto cualquier sanción administrativa –no electoral- incide de forma directa sobre el ejercicio del cargo al que fueron electos popularmente tales funcionarios, según lo declarado por el propio TSE (la credencial). Y por el otro, en el principio general del Derecho, según el cual: “el que puede lo más, pude lo menos”, pues si la cancelación de credencial fue atribuida competencialmente al TSE, a mayor razón lo es la sanción de suspensión o cualquier otra que sea de menor grado. Declarándose así la incompetencia de los Concejos municipales y la atribución de esa potestad sancionadora al TSE.

Por lo demás, revisado el actual del proyecto de Ley, no tendríamos otras observaciones que hacer de la propuesta legislativa consultada, máxime que muchas de las observaciones y consideraciones jurídicas hechas en su momento por esta Procuraduría General han sido atendidas con el texto ahora propuesto.

Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta algunos inconvenientes a nivel jurídico, los cuales podrían ser solventados con una adecuada técnica legislativa, según lo sugerido.   

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd