2 de noviembre de 2022

PGR-C-238-2022

Señora

Iris Arroyo Herrera

Alcaldesa Municipal

Municipalidad de Puriscal

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. MP-AM-0923-2022, de 27 de octubre de 2022, por el que nos consulta:

·         ¿Procede el pago de prohibición al ejercicio libre de la profesión para el puesto de encargado (a) de Contraloría de Servicios?

·         En el caso que se esté pagando este plus a un puesto que no corresponda, ¿cuál es el debido proceso para su eliminación?, ¿es necesario un proceso de lesividad o existe otra forma?

·         ¿Puede un funcionario que acepte que se paga el plus de manera errónea, renunciar a este de forma voluntaria?, ¿cuál sería el proceso?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio del Departamento de Servicios Jurídicos municipales, materializado en el oficio No. MP-AM-SJ-CRITERIO 2022-0512, de 26 de octubre 2022, según el cual, en estricto apego a la literalidad del artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422, todas aquellas oficinas correspondientes o amparadas bajo la denominación “Contralor y Sub-Contralor interno”, se encuentran resguardadas bajo este artículo y con ello procedería la indemnización o compensación por la prohibición para el ejercicio liberal de su profesión, máxime cuando dicho ordinal incluye a los alcaldes Municipales, por lo cual no habría razón para justificar la exclusión de las contralorías de servicios de las Municipalidades dentro de lo dispuesto por la norma. Posición que alude ha sido prevaleciente en la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General (Dictámenes C-168-2013 del 26 de agosto del 2013 y C-192-2015 del 04 de julio del 2015).

No obstante, menciona que, para la Contraloría General de la República, la nomenclatura de “contralor y subcontralor internos” está referida específicamente a quienes ocupen los cargos de auditor y sub auditor internos; por lo que el cargo de contralor o subcontralor de servicios no se encuentran incorporados en el listado de cargos públicos alcanzado por dicha prohibición establecida en la Ley N° 8422 y su reglamento (Oficio DJ-0566-2016).

Ante esa evidente contradicción recomienda consultar el punto para tener certeza sobre la procedencia del pago.

Por otro lado, en caso en el caso de que se dé una aplicación incorrecta de las normas y se reconozca el pago de la prohibición aludida, cuando no resulta procedente, ante el vicio de la conducta administrativa deberá realizarse un proceso de lesividad o de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, según las particularidades del caso; excluyéndose una renuncia unilateral de aquel beneficio.

I.- Doctrina administrativa atinente a los temas en consulta.

De previo a contestar las preguntas concretas que se nos plantean, es obligado mencionar la posición que ha mantenido esta Procuraduría General sobre la posibilidad de cancelar la prohibición establecida en el ordinal 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422, a los contralores y sub contralores de servicios.

Sin mayores pretensiones que abreviar el proceso interpretativo reflejado en un breve lapso de nuestra doctrina administrativa, en lo que interesa puntualmente al tema en consulta, diremos que a partir del dictamen C-168-2013 de 26 de agosto de 2013, con base en una acepción amplia del citado artículo 14 de la Ley No. 8422, la Procuraduría General afirmó que los cargos de contralor y subcontralor interno quedaban sujetos al régimen de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, resultándoles en consecuencia aplicable la retribución o compensación económica legalmente establecida -art. 15 Ibídem.- por dicho concepto.

Esa interpretación fue ratificada en los dictámenes C-108-2015 del 11 de mayo del 2015, en el C-192-2015 del 24 de julio del 2015, y en el C-004-2016, del 11 de enero del 2016.  El primero de esos pronunciamientos sostuvo que “… los términos “contralor y subcontralor internos” que utiliza el artículo 14 de la Ley de contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública hacen alusión clara a los titulares de las denominadas Contralorías de Servicio.” El segundo indicó que “El contralor y el subcontralor de Servicios se encuentran sujetos al régimen de prohibición y se les debe reconocer el pago del mismo por un 65% del salario base, de conformidad con los numerales 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.” Y el tercero, ratificó que “la prohibición establecida en los artículos 14 y 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito para los contralores y subcontralores internos, se ha establecido en forma amplia para todos los funcionarios que ocupen este tipo de cargos y que realicen funciones de control.”

No obstante, posteriormente, en el dictamen C-140-2016 del 16 de junio del 2016, esta Procuraduría General reconsideró oficiosamente -art. 3, inciso b) de nuestra Ley Orgánica No. 6815- la tesis reseñada en los párrafos precedentes, e indicó que los funcionarios que ocupan cargos de Contralores de Servicios no están afectos a la prohibición del artículo 14 de la ley n.° 8422.  Ese pronunciamiento sostuvo que “No resulta viable, jurídicamente, equiparar los Contralores Internos con los de Servicios y, por ende, estos últimos no están afectos a la prohibición inmersa en el canon 14 de la Ley 8422 (…) De oficio, por las razones dadas, se reconsideran los Dictámenes C-168-2013 del 26 de agosto del 2013, C-108-2015 del 11 de mayo del 2015, C-192-2015 del 24 de julio del 2015 y C-004-2016 del 11 de enero de 2016, en tanto, determinaron la posibilidad de cancelar la prohibición dispuesta en el canon 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública a los Contralores de Servicios.”

El viraje en nuestra doctrina administrativa se sustentó en que la prohibición es una limitación legal al derecho fundamental innominado de la libertad profesional -ejercicio liberal y privado de la profesión-, cuya interpretación debe ser restrictiva; descartándose que su alcance pueda ser ampliado, por interpretación analógica o extensiva, a otros supuestos más que a los expresamente contemplados. Y como el legislador no incluyó a los Contralores de Servicios en la norma de estudio, ni se refirió en forma alguna a ellos, debe afirmarse, entonces, que no están inmersos en dicha prohibición (Dictamen C-140-2016, op. cit). Posición que incluso es la que al respecto ha venido asumiendo unívocamente la Contraloría General de la República[1] (CGR).

“(… ) en relación con la procedencia del pago por concepto de prohibición a favor del contralor de servicios (…)

En primer orden, importa señalar, este órgano contralor mantiene y reitera el criterio señalado en los oficios  N°16090 (DAGJ-3421-2004) de 14 de diciembre del 2004, 1901 (FOE-SOC-102) del 16 de febrero de 2009), 7929 (DFOE-ED-0546) del 29 de julio de 2009 y 1858 (DJ-0167-2016) del 05 de febrero de 2016 en el sentido de que, la nomenclatura de “contralor y subcontralor internos” refiere específicamente a quienes ocupen los cargos de auditor y subauditor internos; por lo que el cargo de contralor de servicios no se encuentra incorporado en el listado de cargos públicos alcanzado por dicha prohibición establecida en la Ley N° 8422 y su reglamento. Lo anterior, por tres razones fundamentalmente; en primer término, la prohibición al ejercicio liberal de la profesión constituye una restricción impuesta por ley a quienes ocupan determinados cargos públicos, con la finalidad de asegurar una dedicación completa del servidor a las labores y responsabilidades públicas que le han sido encomendadas, evitando el surgimiento de conflictos de intereses reales o potenciales.

En segundo lugar, dicha figura entraña una limitación a una libertad fundamental ya que impide el ejercicio de la profesión en el ámbito privado; de ahí su naturaleza restrictiva, tanto  en cuanto a su interpretación como aplicación. En tal sentido, quien ocupe un cargo público tendrá prohibición si y solo si una norma de rango legal así lo dispone de manera expresa y siendo que la interpretación es de carácter restrictivo no procede ampliar dicha figura a cargos que no se encuentran expresamente consignados en una norma legal.

Así lo ha señalado de manera reiterada la misma Procuraduría General de la República, al indicar expresamente que: “...debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma”. (dictamen C-422-2005 del 07 de diciembre del 2005; entre otros)

Cabe mencionar, que una de las normas jurídicas –entre otras- que establece la prohibición es el artículo 14 de la Ley N° 8422, en el cual se incluye un listado taxativo de cargos públicos alcanzados por dicha restricción (al respecto ver lo dispuesto en el artículo 27 del Reglamento a la Ley N° 8422 (Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J).

En tercer lugar y puntualmente respecto de la referencia a las categorías de contralores y subcontralores internos indicada en dicha norma legal, importa reiterar que tal y como lo establece el artículo 27 del Reglamento Ejecutivo a la Ley N° 8422, dicha categoría refiere  a los auditores y sub auditores internos que reflejan -en la norma legal- otro tipo de nomenclatura como lo es la de contralor y subcontralor interno , fuera de los cuales ningún otro cargo, como el de contralor de servicios, se entiende cubierto por la prohibición.

En cuanto al cargo de “contralores de servicios”, es claro que categoría no está expresamente señalada en el artículo 14 de la ley N° 8422; de ahí que, en virtud de una interpretación restrictiva de la norma, en tanto, como se indicó antes, se trata de una limitación a un derecho fundamental, requiere la denominación expresa del cargo a fin de limitar el ejercicio de la profesión

(…)

Bajo esta tesitura, se reitera -de manera vinculante- que la prohibición al ejercicio liberal de la profesión constituye una restricción impuesta legalmente a quienes ocupan determinados cargos públicos y que, la nomenclatura de “contralor y subcontralor internos” refiere específicamente a quienes ocupen los cargos de auditor y sub auditor internos; por lo que el cargo de contralor de servicios no se encuentra incorporado en el listado de cargos públicos alcanzado por dicha prohibición establecida en la Ley N° 8422 y su reglamento.” (DJ-0566-2016 -Oficio No. 4996- de 21 de abril de 2016, de la División Jurídica de la CGR).

Entonces, como lo indica el criterio jurídico que se acompaña a la consulta, a través de los criterios C-168-2013 del 26 de agosto del 2013, C-108-2015 del 11 de mayo del 2015, C-192-2015 del 24 de julio del 2015 y C-004-2016 del 11 de enero de 2016, se avaló el reconocimiento del extremo que nos ocupa a los Contralores de Servicios. Empero, dicha postura fue reconsiderada oficiosamente por un nuevo estudio de la normativa aplicable y se varió mediante su homónimo C-140-2016 op. cit.; concluyéndose que los Contralores y Sub contralores de servicios no están inmersos en la prohibición de los ordinales 14 y 15 de la Ley N. 8422. Interpretación que no resulta ser contradictoria con la sostenida por la CGR, como infundadamente se acusa, y que se mantiene hasta la fecha, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición al respecto (Véanse los dictámenes C-153-2016 de 07 de julio de 2016 y C-010-2017 de 19 de enero de 2017). Y que, por ende, ratificamos.

Ahora bien, por regla de principio, en casos en que se otorgue un pago de prohibición cuando no resulta jurídicamente procedente, hemos insistido en que para revertir o anular ese reconocimiento de la compensación económica (contenido favorable o declarativo de aquella restricción, según dictamen C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005[2]), la única vía que tiene la Administración para eliminar ese acto declarativo del ordenamiento es interponer judicialmente un proceso de lesividad -arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA)- y excepcionalmente tramitar en sede gubernativa una nulidad absoluta evidente y manifiesta -art. 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP)-, según sea el grado de invalidez o de nulidad que adolezca el acto (Véase, entre otros muchos, el dictamen C-096-2016 de 28 de abril de 2016. En sentido similar, el dictamen C-122-2017 de 9 de junio de 2017).

No obstante, tratándose específicamente del pago de la prohibición a Contralores y Sub contralores de servicios, hemos determinado que, al mediar un proceso interpretativo o exegético integrativo, tanto de normas aplicables, como de las interpretaciones que de ellas ha efectuado la propia Procuraduría General, lo cual conlleva innegablemente a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica acerca de la naturaleza y grado del vicio acusado, no podría afirmarse que aquél acto presente una nulidad que pueda ser catalogada como evidente y manifiesta, y así tramitar excepcionalmente un procedimiento administrativo del 173 de la LGAP. Por lo que su eventual anulación tendría que tramitarse por medio del proceso contencioso de lesividad (Dictamen C-143-2018 de 18 de junio de 2018); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –Concejo municipal en este caso-; posibilidad que se mantiene siempre y cuando el acto por anular sea de fecha posterior al 1 de enero de 2008, el vicio del que adolezca constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP, y mientras perduren sus efectos[3] e incluso un año posterior a que cesen; esto para fines de su anulación e inaplicabilidad futura y sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.

Por último, como el régimen de prohibición, tanto en lo que respecta a la limitación al ejercicio liberal de la profesión que implica y al pago de la compensación económica que conlleva, es impuesto por la Ley, resulta indisponible, pues no surge de un acuerdo de voluntades. Y por tanto, no se encuentra dentro de las facultades del funcionario renunciarla, ni tampoco puede la Administración otorgarla en forma discrecional, sino reglada (Entre otros muchos, el pronunciamiento OJ-200-2003 de 21 de octubre de 2003).  Así que incluso, en aquellos casos en que aquella compensación haya sido otorgada contrariando el bloque de legalidad, sólo se podrá retirar aquel acto del ordenamiento jurídico aplicando el régimen de nulidades establecido en la LGAP.

Por lo hasta aquí expuesto, en atención a lo así consultado, se mantiene lo indicado por este órgano consultivo en su jurisprudencia administrativa; por consiguiente, estese el consultante a lo establecido supra.

Recordamos que todos nuestros dictámenes pueden ser consultados en el sitio web: www.pgrweb.go.cr.

Conclusiones:

Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

Los Contralores y Sub Contralores de servicios no están afectos a la prohibición dispuesta por el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422. Subsecuentemente, les resulta improcedente el pago de la compensación económica prevista en el ordinal 15 de esa misma Ley.

En caso de que se otorgue un pago de compensación económica por concepto de prohibición a favor de Contralores y Sub contralores de servicios, su eventual anulación tendría que tramitarse por medio de un proceso contencioso de lesividad -arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA)-.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd