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Texto Opinión Jurídica 150
 
  Opinión Jurídica : 150 - J   del 02/11/2022   

2 de noviembre del 2022


PGR-OJ-150-2022


 


Señora


Daniella Agüero Bermúdez


Jefe de Área


Comisiones Legislativas VII


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio N° AL-CJ-22312-0248-2021 de fecha 18 de agosto del 2021, mediante el cual se requiere nuestra opinión sobre el proyecto de ley denominado “REFORMA INTEGRAL A LA LEY DE DERECHOS Y DEBERES DE LAS PERSONAS USUARIAS DE LOS SERVICIOS DE SALUD PÚBLICOS Y PRIVADOS, LEY N° 8239 DE 2 ABRIL DE 2002”, que se tramita bajo el expediente N° 22.312.


 


Debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.


 


A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.


 


Asimismo, es relevante indicar que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Procuraduría General, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).


 


 


 


I.-        SOBRE EL TEXTO PROPUESTO


 


De previo a entrar a las observaciones de fondo sobre la iniciativa en cuestión, resulta conveniente apuntar que existen varios antecedentes legislativos con el mismo objeto del proyecto de ley que ahora se consulta, concernientes a una reforma integral a la Ley No. 8239 del 2 de abril de 2002.


 


Específicamente, nos referimos al proyecto de ley que fue tramitado bajo el número de expediente 19.309, el cual fue archivado el 22 de octubre del año 2018 en virtud del vencimiento del plazo cuatrienal; así como al proyecto de ley correspondiente al expediente 21.029, el cual fue archivado en fecha 24 de noviembre del 2020 por virtud de un dictamen unánime negativo.


 


Posteriormente, mediante la iniciativa que aquí nos ocupa, el proyecto fue presentado nuevamente en la corriente legislativa, ahora bajo el número de expediente 22.312, a cuyo texto nos referiremos a continuación.


 


 


II.-       MOTIVACIÓN DEL PROYECTO


 


Se señala en la exposición de motivos del proyecto que el derecho a la salud es uno de los principios que se reconocen en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) y en otros instrumentos del derecho internacional. Asimismo, que el derecho a la salud es una extensión del artículo 21 de la Constitución Política, que resguarda el derecho a la vida y tiene como corolario su atención en la garantía que establece el artículo 73 de la misma Carta Fundamental.


 


Se reconoce que en este campo Costa Rica se ha mantenido a la vanguardia en el ámbito centroamericano y latinoamericano, de ahí que los derechos y deberes de los pacientes tienen una gran relevancia en el marco de las relaciones clínico-asistenciales. No obstante, se aduce que la Ley N° 8239 del 2 de abril de 2002 (Ley de Derechos y Deberes de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud Públicos y Privados) resulta insuficiente para el nuevo panorama de salud en nuestro país.


 


Se expresa que la mayoría de las personas que son atendidas ven disminuidos sus derechos, al recibir una atención deshumanizada, de ahí que la iniciativa busca fortalecer el principio básico de respeto a la dignidad humana, a través de un conjunto de disciplinas relacionadas con la bioética, poniendo el acento en los principios de dignidad de la persona, de intimidad, de no discriminación y de respeto a la autonomía de la voluntad de los pacientes.  De esta forma, se propone que la actividad de los actores indicados se dirija hacia la humanización de la asistencia sanitaria, mediante la atención personalizada, procurando el bienestar físico y psíquico, así como un trato adecuado de los pacientes y sus acompañantes, potenciando y respetando los derechos de los colectivos más vulnerables.


 


El proyecto plantea prohibir las acciones discriminatorias que atenten contra los derechos de las personas usuarias de los servicios de salud, así como la estipulación de mejores mecanismos y criterios para el manejo de información relativa a los pacientes en el marco de la defensa de los derechos a la intimidad y de no discriminación hacia las personas usuarias de los servicios de salud y sus familiares.  Para estos efectos se hace especial énfasis en el derecho de acceso a la salud para las poblaciones en condición de vulnerabilidad.


 


En cuanto al principio de respeto a la autonomía de las personas, a través de la iniciativa se pretende reformar el régimen deberes de los usuarios de los servicios de salud y reforzar la legislación vigente relativa al consentimiento informado y al expediente de salud, en cuanto a la autonomía de la voluntad en la toma de decisiones sobre la salud de los pacientes y a los derechos relativos al manejo y acceso a la información sobre la documentación clínica de los pacientes.  Según se afirma, actualmente nuestra legislación no regula ninguno de esos dos aspectos, ello en detrimento de los derechos de las personas usuarias de los servicios de salud públicos y privados.


 


Igualmente, se plantea en concordancia con la Ley de Expediente Digital Único en Salud, N° 9162 del 26 de agosto de 2013, que el expediente médico (independientemente del carácter público o privado que se le asigne) sirva como principio de prueba por escrito de los actos médicos que se incorporen a su contenido, razón por la cual cobra importancia la firma o clave de seguridad para dejar constancia de las manifestaciones de voluntad de los médicos y demás profesionales de la salud frente a sus pacientes.


 


Para dar operatividad a las reformas planteadas, el proyecto de ley presentado también pretende dotar de mayores herramientas a las Contralorías de Salud y a las Juntas de Salud para poder fiscalizar el cumplimiento efectivo de la presente ley y de las demás disposiciones que regulen tanto la relación entre los usuarios y los centros de salud, como el funcionamiento efectivo de los sistemas de salud de nuestro país.


 


Se agrega que las reformas propuestas contribuirán decididamente a incrementar los niveles de cumplimiento de los derechos vinculados a los servicios de salud en nuestro país.


 


 


III.-     OBSERVACIONES SOBRE EL TEXTO DEL PROYECTO


 


Dada la similitud existente con la iniciativa tramitada anteriormente bajo el expediente 21.029 (sobre el cual rendimos nuestro criterio mediante la opinión jurídica N° OJ-037-2020 del 14 de febrero del 2020), retomaremos –con las variaciones pertinentes, según los cambios que ha sufrido el texto del proyecto– algunas de las observaciones que esta Procuraduría General ya ha venido exponiendo, agregando otras consideraciones adicionales que hemos estimado relevante desarrollar.


 


Esto, siempre en lo atinente a nuestra competencia consultiva, y sobre todo advirtiendo algunos aspectos de técnica legislativa o de constitucionalidad. 


 


En cuanto al artículo 1°, se pretende ampliar su texto actual, incluyendo la enumeración de servicios


 


“preventivos, curativos y de rehabilitación establecidos en el territorio nacional. Asimismo velar por la prestación de un servicio de salud moderno que tutele valores esenciales en cuanto a la autonomía de la voluntad, la información, la documentación clínica y la fiscalización de dichos servicios.”


 


Sobre el particular, si bien estimamos que la redacción resulta conforme con la exposición de motivos del proyecto, ese tipo de enumeración podría conducir a la percepción de que la norma pretende hacer un listado numerus clausus, lo que finalmente no resulta conveniente en tanto se podría entender excluido algún otro tipo de servicio que no se señaló expresamente.


 


En cuanto al artículo 3°, referido a los derechos de los usuarios de los servicios, su inciso 9) señala que dentro de tales derechos se encuentra el de


 


“Aceptar o rechazar sin ningún tipo de coacción o condicionamiento, su participación en estudios de investigación clínica.  En caso de participar, podrá retirarse del protocolo de investigación sin importar su etapa y sin responsabilidad económica o moral alguna”.


 


En este punto, si bien se refuerza el derecho de aceptar o rechazar la proposición para participar en investigaciones clínicas –y las condiciones para ello– parece necesario que se tome en consideración que este tema también está regulado en la Ley No. 9234 del 22 de abril de 2014 (Ley Reguladora de Investigación Biomédica), cuyo artículo 9° establece lo siguiente:


 


“ARTÍCULO 9.- Consentimiento informado


La participación de un individuo en una investigación regulada por esta ley requerirá el consentimiento expreso, específico, escrito y firmado o con la huella digital, de este o de su representante legal, en todas las hojas.


El consentimiento informado es el proceso mediante el cual una persona confirma, voluntariamente, su deseo de participar en una investigación biomédica.


El objetivo del consentimiento informado es proteger a los participantes, por lo que este no podrá constituirse en un mecanismo para proteger legalmente al investigador, el patrocinador, la organización de administración por contrato y la organización de investigación por contrato.”


 


Dicha Ley establece de forma clara otros aspectos de importancia para otorgar este consentimiento, como lo son: contenido mínimo del documento de consentimiento informado (artículo 10), modificación de condiciones (15), consentimiento informado en personas con discapacidad y menores de edad (artículos 16 y 17), entre otros.


 


En consecuencia, siendo que ambas disposiciones legales están estrechamente relacionadas, resultaría conveniente que el proyecto de ley haga referencia a la citada Ley N° 9234 (Ley Reguladora de Investigación Biomédica), a fin de propiciar la armonía y congruencia de estas normas del ordenamiento jurídico, sobre todo tratándose de una materia tan delicada como el consentimiento para investigaciones de carácter médico.


 


Siguiendo con el artículo 3°, tenemos que el inciso 14) del proyecto establece como un derecho de las personas


 


“Disponer o prohibir la donación de sus órganos y revocar posteriormente su manifestación de voluntad, la que deberá quedar registrada en su expediente”.


 


Cabe hacer la observación que –aunque con una redacción más sencilla– la actual Ley 8239 en su artículo 2° inciso n) también contempla este derecho de los usuarios de los servicios de salud.


 


Sin embargo, debemos señalar que la Ley N° 9222 del 13 de marzo de 2014, denominada “Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos”, regula todo lo concerniente a las actividades relacionadas con la obtención y utilización clínica de órganos y tejidos humanos, incluidos la donación, la extracción, la preparación, el transporte, la distribución, el trasplante y su seguimiento para fines terapéuticos (artículo 1).


 


A partir de lo anterior, siendo que ambas disposiciones legales están estrechamente vinculadas, estimamos conveniente que se estudie la correlación entre ambas normativas, a fin de que el texto se armonice –incluso con referencia expresa a la mencionada Ley 9222–, lo cual es necesario para la correcta aplicación práctica de estas disposiciones del ordenamiento.


 


En ese mismo artículo 3°, en su inciso 16, se dispone que el usuario debe recibir la información sanitaria necesaria, vinculada a su salud, por escrito.


 


En orden a la redacción propuesta para esa norma, estimamos que debe tomarse en cuenta lo dispuesto en la Ley N° 9162 del 26 de agosto de 2013 (Ley del Expediente Digital Único de Salud) normativa que establece este tipo de expediente como el repositorio de los datos del paciente en formato digital, que se almacenan e intercambian de manera segura y puede ser accedido por múltiples usuarios autorizados. Dicho expediente contiene información retrospectiva, concurrente y prospectiva, y su principal propósito es soportar de manera continua, eficiente, con calidad e integralidad la atención de cuidados de salud (artículo 1).


 


En razón de esto, resulta conveniente valorar la pertinencia de los términos de esta norma, en el sentido de que la información sanitaria que se le brinda a los usuarios de los servicios de salud siempre deba ser entregada por escrito, esto tomando en consideración el funcionamiento del denominado EDUS, que actualmente se maneja para beneficio de todos los usuarios.


 


Lo anterior, por cuanto una norma en esos términos podría significar no solo una incompatibilidad con la tecnología actual, sino eventualmente una dificultad logística, que habría de ser consultada con las instituciones de salud.


 


El artículo 4° del Proyecto, señala lo siguiente:


 


“Artículo 4-  Excepción al requerimiento del consentimiento informado.


El agente de salud quedará eximido de requerir el consentimiento informado en las siguientes situaciones:


a) Cuando medie grave peligro para la salud pública.


b) Cuando medie una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o la vida de la persona usuaria.”


 


En este campo, reviste suma importancia recordar que el artículo 9 del “Reglamento del Consentimiento Informado en la Práctica Asistencial de la Caja Costarricense de Seguro Social” (Reglamento N° 8601 del 20 de setiembre del 2012), dispone lo siguiente:


 


“Artículo 9º- Excepciones. No será necesario el consentimiento de la persona usuaria, en los siguientes casos:


a. Cuando la omisión del procedimiento clínico suponga un riesgo para la salud pública, como en los casos de prevención, control y tratamiento de enfermedades transmisibles, contaminación radioactiva u otros, según lo disponga el Ministerio de Salud o la Ley General de Salud; o en situaciones excepcionales o de emergencia previstas en el ordenamiento jurídico costarricense, en que prevalezcan la salud pública, el bien común y el derecho de terceros.


b. En la atención de emergencia clínica, que implique la aplicación del procedimiento clínico, de forma inmediata, con la imposibilidad real de informar a la persona usuaria, o a otra persona a ella vinculada.


c. En el internamiento involuntario por valoración calificada de un profesional en medicina especialista en psiquiatría o cuando medie una decisión judicial.


De dichas condiciones se dejará constancia en el expediente de salud o registro respectivo por parte del profesional responsable del procedimiento clínico. Los anteriores casos no excluyen el derecho de la persona usuaria de recibir la información clínica sobre el procedimiento realizado, cuando procediere.”


 


Se trata de un reglamento sobre materia muy especializada, dictado por la CCSS en razón de las delicadas y complejas funciones y competencias que le corresponde ejercer, de ahí que estimamos que la norma general propuesta debe considerar tales disposiciones reglamentarias, para no propiciar ningún tipo de antagonismo que venga a dificultar la práctica médica.


 


En cuanto al artículo 6° (Creación de la Auditoría General de Servicios de Salud) es relevante apuntar que con esta propuesta se suprime el párrafo cuarto del actual artículo 5 de la Ley 8239, el cual dispone:


 


“En los hospitales desconcentrados de la Caja Costarricense de Seguro Social, le corresponderá al director de cada establecimiento el manejo y la gestión del presupuesto que, anualmente, le asigne el nivel central, de conformidad con la normativa aplicable. Las modificaciones externas podrán tramitarse directamente ante la Contraloría General de la República, previo cumplimiento de los procedimientos previstos por los reglamentos internos de la Institución.”


 


Así, al eliminarse esta previsión pareciera que se genera una laguna normativa respecto a quién le corresponderá el manejo y la gestión del presupuesto en el caso de los hospitales desconcentrados, aspecto muy importante que estimamos debe ser revisado.


 


El artículo 9°, dentro de las causales de cese en sus cargos para los representantes de los colegios profesionales y de las juntas de salud, en su inciso d) contempla la “Negligencia o falta grave, debidamente comprobada, contra el ordenamiento jurídico en el cumplimiento de los deberes de su cargo.”


 


Asimismo, el artículo 18, relativo a la Obligación de colaborar e informar, establece que


 


 “Para todos los efectos legales, la desatención injustificada por parte de los funcionarios de la institución respectiva de los requerimientos de colaboración e información, solicitados por las contralorías locales y la Auditoría General de Servicios de Salud, se considerará falta grave y será remitido al superior jerárquico para lo que corresponda.


 


Por su parte, el artículo 17 (Resolución de denuncias o reclamos), dispone:


 


“La denuncia o el reclamo se desestimará cuando de la investigación preliminar no se determine una violación a los derechos de las personas usuarias.


Cuando la investigación determine que existe causal suficiente para un procedimiento administrativo, el expediente se remitirá al superior jerárquico para la apertura del procedimiento y la determinación de las posibles sanciones, de conformidad con el reglamento interno de la institución de que se trate y la legislación laboral vigente.”


 


Nótese que el texto del proyecto no especifica cuál será el tipo de procedimiento administrativo que se seguirá a fin de garantizar el debido proceso, ni remite a otra norma específica, lo que podría estar provocando una laguna normativa sobre ese tema.


 


En este aspecto, cabe recordar que, desde el punto de vista constitucional, la materia sancionatoria está reservada a la ley. En este caso, si bien puede suponerse que habría de recurrirse al procedimiento ordinario administrativo que se encuentra previsto y regulado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), lo más conveniente sería que se defina en este proyecto el tipo de procedimiento  que se utilizará para estos efectos, a fin de propiciar una mayor seguridad jurídica tanto para las autoridades que han de aplicarlo como para los eventuales destinatarios de una investigación o sanción.


 


Ello bien podría hacerse contemplando la expresa remisión a la normativa de la LGAP o al menos la mención expresa del procedimiento ordinario administrativo.


 


Por otra parte, tenemos que el artículo 12 del proyecto (Multa), dispone que


 


Los directores de los centros de salud, descritos en el artículo anterior, que no posean una Contraloría de Servicios de Salud o que no cuenten con el permiso respectivo, dado por vía reglamentaria o disposición singular para no tenerlo, se expondrán a una multa de uno a cinco salarios base por cada mes de incumplimiento.”


 


Llama la atención la norma propuesta en esos términos, la cual habrá de ser revisada desde el punto de vista de la razonabilidad y proporcionalidad (principios de raigambre constitucional), así como en orden su fundamento técnico y de organización administrativa. Lo anterior, porque genera dudas imponer una sanción de esta naturaleza a los directores de los centros de salud, cuando no necesariamente sean los únicos funcionarios responsables de que no se cuente con una Contraloría de Servicios de Salud.


 


En efecto, podrían intervenir factores que se encuentran fuera de su alcance y de su responsabilidad, como decisiones jerárquicas superiores, aspectos de disponibilidad de recursos, limitaciones presupuestarias, limitaciones en cuanto a los procesos de nombramientos de personal, etc., que podrían constituir un eximente para esta clase de responsabilidad, que más bien debería obedecer, en todo caso, a una actuación con dolo o culpa grave (negligencia inexcusable), de ahí que la redacción que muestra esta norma podría devenir irrazonable.


 


Bajo esa misma óptica, una multa por el orden de uno a cinco salarios base, que además se acumularía “por cada mes de incumplimiento” puede incurrir en esa misma lesión a los principios de razonabilidad o proporcionalidad, máxime cuando –reiteramos– la norma no contempla razones, motivos o causales que puedan dar lugar a una excusa, justificación o atenuante, tema que estimamos debe ser cuidadosamente revisado.


 


En todo caso, la anterior disposición no especifica cuál será el salario base de referencia para el cálculo de la multa, por lo que sería recomendable acudir a la fórmula usual utilizada por el legislador, que es el salario base establecido en el artículo 2 de la Ley N° 7337 de 5 de mayo de 1993 (“Crea Concepto Salario Base para Delitos Especiales del Código Penal”).


 


Por último, en cuanto al TRANSITORIO ÚNICO previsto en el proyecto, que dispone “El Poder Ejecutivo deberá reglamentar esta ley en un plazo de seis meses a partir de su publicación”, debe hacerse la observación que esa norma no es propia del derecho transitorio[1], sino simplemente una obligación de reglamentación.


 


En todo caso, al tratarse de una reforma integral a otra ley, lo que habría de producirse es a su vez una reforma al reglamento que el Poder Ejecutivo dictó en relación con esta Ley 8239. (Decreto Ejecutivo N° 32612 del 14 de julio del 2005).


 


 


IV.      CONCLUSIÓN


 


En la forma expuesta se deja rendido el criterio acerca del proyecto de ley sometido a consulta, sobre el cual respetuosamente recomendamos tomar en cuenta las observaciones relativas a sus posibles problemas de técnica legislativa y de constitucionalidad.


 


Finalmente, la aprobación o no del texto propuesto es de resorte exclusivo de dicho Parlamento, al ser un asunto propio de su discrecionalidad legislativa.


 


De usted con toda consideración, suscribe atentamente,


 


 


 


 


Andrea Calderón Gassmann


Procuradora


ACG/tjc



 




[1]Con respecto a la naturaleza jurídica de los transitorios, esta Procuraduría en el Dictamen C-210-2008 del 19 de junio de 2008 indicó que: “El tema del Derecho transitorio tiene que ver con aquella normativa de carácter temporal, es decir, con disposiciones cuya vigencia depende de determinadas circunstancias o del acontecimiento de ciertos hechos, de manera tal que una vez que éstos se produzcan, cesan sus efectos.


El término transitorio es definido por el tratadista Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual así: “Transitorio: Temporal. De duración limitada o corta. ( …).” (Cabanellas Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires. Editorial Heliastra. 28 edición. T. VIII. 2003).


Por su parte, propiamente lo que se denomina Derecho Transitorio, lo define ese mismo autor así: “Derecho Transitorio. El establecido por un código o ley para amoldar la situación jurídica precedente a las nuevas normas, para respetar derechos adquiridos, no declarar la retroactividad absoluta de los preceptos innovadores y causar los menores trastornos en la vida jurídica y en la general. ( … ). El Derecho transitorio, en suma, configura la condicionada supervivencia del Derecho derogado; la transigencia temporal con las situaciones más respetables por él creadas. ( … ). … por Derecho transitorio cabe entender el de duración breve y establecida por él mismo; como ciertas leyes que declaran su vigencia para tantos meses o años; y mientras duren éstas o aquellas circunstancias. ( … ).” (Ver: Cabanellas Guillermo. Op. Cit. T. III)”. (Dictamen C-023-2014 del 24 de enero del 2014)