15 de noviembre de 2022

PGR-OJ-169-2022

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Jefe de Área

Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio no. AL-CE23144-1114-2022 de 3 de octubre de 2022, por medio del cual se nos comunica que la Comisión Especial de Infraestructura, requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 23166, denominado “ADICIÓN DE UN NUEVO ARTÍCULO 31 BIS A LA LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE, N° 7554 DEL 04 DE OCTUBRE DE 1995. LEY PARA GARANTIZAR PASOS DE FAUNA EN INFRAESTRUCTURAS.”

I. CARÁCTER DE ESTE PRONUNCIAMIENTO.

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

            Pese a lo anterior, y dado que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

II. CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY.

            El proyecto pretende adicionar un artículo 31 bis a la Ley Orgánica del Ambiente (no. 7554 de 4 de octubre de 1995) con el fin de preservar la fauna costarricense y evitar la muerte accidental de cualquier especie, estableciendo que toda infraestructura que por su locación o funcionamiento afecte directa o indirectamente pasos de fauna silvestre de cualquier especie y en cualquier parte del país, deberá contar con estructuras adecuadas que faciliten el libre paso de ésta de un lado al otro de la infraestructura.

            Para ello, se dispone que la Secretaría Nacional Ambiental deberá consultar al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, la existencia de dichos pasos de fauna previamente a otorgar cualquier viabilidad ambiental que pueda afectar la vida silvestre, basados en los puntos calientes donde hay evidencia de accidentes mediante el reporte al sistema de trámite de denuncias ambientales o investigaciones que lo demuestren, y que el SINAC indicará el tipo y dimensiones de la estructura que deberá implementarse en el lugar.

            Además, se dispone, en una norma transitoria, que el Sistema Nacional de Áreas de Conservación junto al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, electrificadoras, desarrolladores y las Municipalidades del país, en el ámbito de su competencia deberán atender de manera urgente y prioritaria los pasos de fauna ya localizados y puntos frágiles en infraestructura lineal existente a fin de que se coloquen las estructuras requeridas para garantizar su protección y conservación.

            El artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente dispone que las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, cuya aprobación previa será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos; y que las leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán someterse a esa valoración.

            La realización de una evaluación de impacto ambiental para las actividades que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, no constituye solo una obligación legal, sino también, una obligación constitucional.

            En efecto, la Sala Constitucional ha reconocido que la obligación de realizar evaluaciones de impacto ambiental, es uno de los principios que sirven de parámetro de constitucionalidad y que han sido desarrollados con el fin de que el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política, no sea un simple postulado formal. (Voto no. 6322-2003 de las 14 horas 14 minutos de 3 de julio de 2003, 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019, entre otros).

            Adicionalmente, esa obligación de evaluar ambientalmente las actividades, obras o proyectos, encuentra fundamento en el artículo 14 del Convenio sobre Diversidad Biológica (aprobado mediante Ley no. 7416 de 30 de junio de 1994), en cuanto dispone que cada Estado parte “establecerá procedimientos apropiados por los que se exija la evaluación del impacto ambiental de sus proyectos propuestos que puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biológica con miras a evitar o reducir al mínimo esos efectos”; y en el principio 17 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, que establece que “deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente.”

            La evaluación de impacto ambiental es una medida acorde con el principio preventivo, también desarrollado por la jurisprudencia constitucional, en el tanto, permite evaluar y determinar cuáles serán los efectos negativos que una actividad, obra o proyecto causará en el ambiente de previo a su ejecución y, además, permite establecer las acciones tendentes a mitigar o compensar esos efectos adversos, haciendo que la actividad, obra o proyecto se ejecuten de manera controlada, evitando la generación de daños al ambiente.

El Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, (Decreto Ejecutivo no. 31849 de 24 de mayo de 2004), dispone que la evaluación de impacto ambiental es un concepto general que hace referencia al procedimiento administrativo técnico-científico que lleva a cabo la SETENA para identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el ambiente una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones (artículo 3° inciso 39). Y dispone que impacto ambiental es el efecto que una actividad, obra o proyecto, o alguna de sus acciones y componentes tiene sobre el ambiente o sus elementos constituyentes.

            Con base en todo lo anterior, resulta claro que la alteración y obstaculización de los pasos naturales de fauna por el desarrollo de infraestructura y los accidentes y pérdida de especies que ésta puede provocar, constituye un impacto sobre la vida silvestre, y, en consecuencia, un impacto ambiental. De tal modo, debe ser valorado y mitigado dentro del procedimiento de evaluación de impacto ambiental al que deban someterse los proyectos de infraestructura.

            Efectivamente, así lo ha entendido la Sala Constitucional en los votos nos. 1189-2021 de las 9 horas 15 minutos de 22 de enero de 2021 en el cual se señaló que “el Estado debe tomar todas las medidas técnicas posibles para asegurarse que la actividad que aprueba no causará daños al ambiente” y se ordenó al CONAVI construir los pasos de fauna previstos en la evaluación de impacto ambiental del proyecto de ampliación de la ruta nacional no. 32; y en el no. 7558-2021 de las 9 horas 15 minutos de 16 de abril de 2021, en el que se dispuso que:

“…consta que, mediante la resolución No 719-2017-SETENA, del 07 de abril del 2016, se le fijaron los términos de referencia para la presentación del Estudio de Impacto Ambiental, en el cual se debe determinar la necesidad de incorporar pasos o cruces de fauna silvestre como parte del diseño del proyecto. Para lo cual debe realizar el respectivo estudio que considere una cantidad representativa de muestreos y tiempo de observación. Los muestreos deben ser realizados para ambas temporadas (seca y lluviosa) con un mínimo de 10 muestreos por temporada, de conformidad con la Guía Ambiental “Vías Amigables con la Vida Silvestre” de Pomareda, E., Araya-Gamboa, D., Ríos, Y., Arévalo, e., Aguilar, M. y R. Menacho 2014. Asimismo, en el punto 8 de los términos de referencia del EsIA, en el capítulo de la descripción del ambiente biológico se solicita indicar la existencia de corredores biológicos, bosques primarios y similares en el área. Presentar como figura o mapa. De igual manera, se requiere calificar la fragilidad de ecosistemas analizados en el AP y AID, en función de su capacidad intrínseca de recuperación y definir la necesidad de áreas de amortiguamiento de los ecosistemas. Finalmente, se acreditó que el Estudio de Impacto Ambiental (EsIA) del proyecto integral del Corredor Vial San José-San Ramón, aún no se ha presentado en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. En el caso objeto de estudio, se logra acreditar que, al momento de interposición del proceso de amparo, no existe un avance del proyecto para la ampliación de la Corredor Vial San José-San Ramón y sus radiales en la cual se evidencie alguna inobservancia ante el acusado incumplimiento. Lo anterior en el entendido de que aún no se ha presentado ante SETENA el Estudio de Impacto Ambiental, en el cual se deberán de incluir los pasos o cruces de fauna silvestre como parte del diseño del proyecto. Asimismo, está acreditado que en dicho estudio deberán de comprenderse los pasos o cruces de fauna silvestre como parte del diseño del proyecto. Debe recordarse que, en la sentencia 2021-001189 de las 09:15 hrs. del 22 de enero de 2021, este Tribunal dispuso la obligación de la construcción de los pasos de fauna previstos para la ampliación de la ruta No. 32. Sin embargo, en el presente asunto, aún no existe el avance del proyecto en el cual sea exigible la construcción de los corredores biológicos, lo que no quiere decir que estos no sean requeridos para la aprobación de las obras que se pretenden realizar.”

            Entonces, aunque la obstaculización y afectación del tránsito de fauna silvestre sea un impacto ambiental que debe ser valorado en la respectiva evaluación de impacto ambiental de aquella infraestructura que lo genere, nada impide que el legislador valore y decida la conveniencia de establecer una disposición legal para garantizar la construcción de estructuras que permitan el paso seguro de fauna en las obras que así lo requieran, sobre todo, si también se pretende que la infraestructura ya construida llegue a contar con ese tipo de estructuras cuando así se requiera.

            Propiamente en cuanto al texto del proyecto, se sugiere modificar la redacción del artículo 31 bis propuesto, a fin de eliminar el énfasis sobre áreas de protección, parques nacionales, reservas forestales y bosques, pues, existen más tipos de áreas silvestres protegidas y terrenos del patrimonio natural del Estado que no está siendo contemplados. Y, en todo caso, en virtud de que el objetivo de la iniciativa es garantizar la existencia de estructuras para el paso de fauna en cualquier punto del país, esas estructuras deberían garantizarse siempre que la alteración del paso de fauna sea un impacto de la obra que deba mitigarse, en cualquier punto frágil que se identifique como paso de fauna, sin importar su ubicación.

            También, se sugiere modificar la redacción de ese artículo con el fin de que se mantenga la posibilidad de que la SETENA, como parte del trámite de evaluación de impacto ambiental y tal y como se desprende de los votos de la Sala Constitucional antes citados, le solicite al desarrollador de la obra respectiva la elaboración de los estudios que correspondan para determinar la existencia de pasos de fauna y la necesidad de construir la estructura que garantice ese paso seguro. Tal y como está redactada la norma, la exigencia de esas estructuras de paso de fauna solo podría ser requerida cuando exista evidencia previa de accidentes o investigaciones que lo demuestren.

            En el transitorio I propuesto es recomendable considerar que la competencia de reglamentar la Ley cuente también con el criterio técnico del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.

            Por otra parte, el segundo objetivo de la norma, que es que se implementen estructuras de paso de fauna en la infraestructura ya construida en todos aquellos puntos del país que se requiera, necesitaría una regulación más detallada y rigurosa que la que se puede plasmar en una norma transitoria.

En ese sentido, es recomendable que ese aspecto se aborde de una manera más integral o que se determine que será regulada en el reglamento de la ley, pues es necesario precisar lo dispuesto en el transitorio con el fin de que exista claridad en cuanto al tipo de obras existentes a las que se refiere, la forma de determinar la existencia de pasos de fauna afectados, las instituciones competentes y las acciones que comprende la atención urgente y prioritaria que indica.

Además, es recomendable valorar si resulta razonable y práctico el plazo de veinticuatro meses dispuesto, considerando que lo que se pretende es colocar las estructuras de pasos de fauna en toda la infraestructura existente en el país que no las contenga, sin tener certeza, con base en un estudio o informe técnico, de la cantidad de obras que deberán ser intervenidas.

De tal modo, se sugiere analizar si lo pretendido en el transitorio II puede ser abordado y regulado de manera distinta, como un proceso gradual y planificado que requiere más especificaciones que las allí dispuestas.

            III. CONCLUSIÓN.

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 23166, denominado “ADICIÓN DE UN NUEVO ARTÍCULO 31BIS A LA LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE, N° 7554 DEL 04 DE OCTUBRE DE 1995. LEY PARA GARANTIZAR PASOS DE FAUNA EN INFRAESTRUCTURAS”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

            De usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

ELR/ysb

Cód. 9189-2022