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Texto Dictamen 257
 
  Dictamen : 257 del 21/11/2022   

21 de noviembre de 2022


PGR-C-257-2022


 


Señora


Gloriana López Fuscaldo


Ministra de la Niñez y la Adolescencia


Presidenta Ejecutiva


Patronato Nacional de la Infancia


 


Estimada señora:


Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio PANI-PE-OF-2782-2022 del 25 de octubre de 2022, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:


     “… en primera instancia, si la Ley N° 10238, “Ley de Protección de la imagen, la voz y los datos personales de las personas menores de edad”, implica una modificación tácita de los alcances de los artículos 47 y 48 del Código Civil; como segundo punto, conocer si la excepción dispuesta en el artículo 47 del Código Civil, que excluye responsabilidad en la publicación o reproducción de la imagen o fotografías de personas menores de edad, sin consentimiento de los responsables legales, subsiste o continúa vigente, en virtud de la aprobación de la Ley N° 10238, “Ley de Protección de la imagen, la voz y los datos personales de las personas menores de edad”, y finalmente, como tercer aspecto, comprender si a partir de la reforma legal citada, el PANI, ante denuncias sobre violaciones de derechos de las personas menores de edad relacionadas con los contenidos del artículo 389 inciso 3) del Código Penal, debe aplicar el proceso especial de protección, particularmente partiendo de la prevención escrita dispuesta por el artículo 137 del Código de la Niñez y la Adolescencia.” (La negrita no es del original)


A efectos de cumplir con lo requerido por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el Patronato Nacional de la Infancia (en adelante PANI) aportó el criterio legal de la Asesoría Jurídica, oficio PANI-AJ-OF-00927-2022 del 20 de octubre de 2022.


I.      SOBRE LOS DERECHOS DE INTIMIDAD, AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA E IMAGEN


Esta Procuraduría se ha referido en múltiples ocasiones sobre los derechos de intimidad, autodeterminación informativa e imagen (OJ-040-98 del 06 de mayo de 1998, C-412-2020 del 21 de octubre de 2020, OJ-027-2021 del 28 de enero 2021, OJ-004-2021 del 8 de enero de 2021, PGR-C-251-2021 del 02 de setiembre de 2021, PGR-OJ-051-2022 del 18 de marzo de 2022, entre otros), derechos que deben garantizarse a cualquier persona indistintamente de su edad.


Al respecto, hemos señalado que el artículo 24 de la Constitución Política garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones y de allí se desprenden los derechos fundamentales de inviolabilidad de los documentos privados y de autodeterminación informativa[1].


Dicho numeral dispone:


“Artículo 24.- Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones.


Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento.


Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo. Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción. Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control serán responsabilidad indelegable de la autoridad judicial.


La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos.


Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, determinará cuáles otros órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos. Asimismo, indicará en qué casos procede esa revisión.


No producirán efectos legales, la correspondencia que fuere sustraída ni la información obtenida como resultado de la intervención ilegal de cualquier comunicación.


 


Concretamente, en relación con la autodeterminación informativa, la Sala Constitucional ha señalado que este derecho constituye una ampliación del ámbito protector del derecho a la intimidad, que surge como respuesta a los cambios en la fluidez de la información, evolucionando a nuevas herramientas de comunicación y distribución de la información, por lo que se debe garantizar el derecho fundamental de los ciudadanos a decidir quién, cuándo, dónde y bajo qué circunstancias se puede tener contacto con sus datos.


Tal es el caso, por ejemplo, de la resolución 910-2009 de las 13:36 horas de 23 de enero de 2009, mediante la cual, la Sala Constitución dispuso: 


 


“La ampliación del ámbito protector del derecho a la intimidad surge como una respuesta al ambiente global de fluidez informativa actual, ambiente que ha puesto en entredicho las fórmulas tradicionales de protección a los datos personales, para evolucionar en atención a la necesidad de utilizar nuevas herramientas que permitan garantizar el derecho fundamental de los ciudadanos a decidir quién, cuándo, dónde y bajo qué y cuáles circunstancias tiene contacto con sus datos. Es reconocido así el derecho fundamental de toda persona física o jurídica a conocer lo que conste sobre ella, sus bienes o derechos en cualquier registro o archivo, de toda naturaleza, incluso mecánica, electrónica o informatizada, sea pública o privada; así como la finalidad a que esa información se destine y a que sea empleada únicamente para dicho fin, el cual dependerá de la naturaleza del registro en cuestión. Da derecho también a que la información sea rectificada, actualizada, complementada o suprimida, cuando la misma sea incorrecta o inexacta, o esté siendo empleada para fin distinto del que legítimamente puede cumplir. Es la llamada protección a la autodeterminación informativa de las personas, la cual rebasa su simple ámbito de intimidad. Se concede al ciudadano el derecho a estar informado del procesamiento de los datos y de los fines que con él se pretende alcanzar, junto con el derecho de acceso, corrección o eliminación en caso el que se le cause un perjuicio ilegítimo. El derecho de autodeterminación informativa tiene como base los siguientes principios: el de transparencia sobre el tipo, dimensión o fines del procesamiento de los datos guardados; el de correspondencia entre los fines y el uso del almacenamiento y empleo de la información; el de exactitud, veracidad, actualidad y plena identificación de los datos guardados; de prohibición del procesamiento de datos relativos a la esfera íntima del ciudadano (raza, creencias religiosas, afinidad política, preferencias sexuales, entre otras) por parte de entidades no expresamente autorizadas para ello; y de todos modos, el uso que la información se haga debe acorde con lo que con ella se persigue; la destrucción de datos personales una vez que haya sido cumplidos el fin para el que fueron recopilados; entre otros. La esfera privada ya no se reduce al domicilio o a las comunicaciones, sino que es factible preguntarse si es comprensible incluir "la protección de la información" para reconocerle al ciudadano una tutela a la intimidad que implique la posibilidad de controlar la información que lo pueda afectar. …La tutela a la intimidad implica, la posibilidad real y efectiva para el ciudadano de saber cuáles datos suyos están siendo tratados, con qué fines, por cuáles personas, bajo qué circunstancias, para que pueda ejercer el control correspondiente sobre la información que se distribuye y que lo afecta (artículos 24 de la Constitución Política y 13 inciso 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos). En resumen se deduce entonces que la autodeterminación informativa es una ampliación del derecho a la intimidad y que su protección surge a partir del desarrollo de mecanismos informáticos y tecnológicos globales que manejan bases de datos que contienen información de las personas. Respecto de la delimitación del contenido del derecho de autodeterminación informativa es importante acotar que para que la información sea almacenada de forma legítima, debe cumplir al menos con los siguientes requisitos: primero no debe versar sobre información de carácter estrictamente privado o de la esfera íntima de las personas; segundo debe ser información exacta y veraz (v. sentencia #2000-1119 de las 18:51 horas del 1° de febrero de 2000) y tercero la persona tiene el derecho de conocer la información y exigir que sea rectificada, actualizada, complementada o suprimida, cuando sea incorrecta o inexacta, o esté siendo empleada para fin distinto del que legítimamente puede cumplir (v. sentencias #2007-6793 de las 11:24 horas del 18 de mayo del 2007 y #2008-10114 de las 19:18 horas del 17 de junio de 2008)”.


 


De dicho voto constitucional se desprende que, el derecho a la autodeterminación informativa amplía el ámbito de intimidad de las personas, además, comprende el derecho del individuo a estar informado sobre el procesamiento de sus datos, sobre el fin que se persigue con su acceso, así como la posibilidad de tener control de los datos que contiene un registro y corregirlos o eliminarlos en caso de que le cause algún perjuicio.


 


Hasta el año 2011, el contenido del derecho de la autodeterminación informativa, derivado del artículo 24 de la Constitución Política, había sido desarrollado únicamente por jurisprudencia de la Sala Constitucional, la cual había sido reiterativa en señalar la necesidad de llenar el vacío legal que existía en cuanto al control de archivos que contenían información de los particulares.


En ese sentido, a través de la resolución No. 5268-2011 de las 15:13 horas de 27 de abril de 2011, la Sala Constitucional señaló:


“…la normativa se ocupa de llenar un importante vacío normativo relacionado con el derecho a la autodeterminación informativa, que si bien la jurisprudencia de la Sala se ha ocupado de desarrollar su contenido, persiste la necesidad de desarrollar una institución administrativa que vele por un equilibrio en la actividad, y para que se constituya en una primera línea de defensa especializada de este derecho fundamental. Por ello es necesario señalar la máxima jurídica (más conocida en el derecho anglosajón) de que no hay derechos sin un remedio procesal (there is no right without a remedy). En un escenario en el que los recursos tecnológicos permiten un uso masivo de almacenamiento de datos de toda naturaleza, y con múltiples posibilidades de transferencia, es importante que toda aquella información personal que llegue formar parte de las bases de datos tenga normada las conductas lícitas e ilícitas de los operadores para que no lleguen a lesionar derechos fundamentales. Actualmente, tanto las Administraciones Públicas, como las personas físicas y empresas que recopilan datos personales, carecen de regulaciones legales que fiscalicen, controlen e intervengan los archivos que contienen estos datos, lo cual repercute en los métodos que sistematizan estos datos. Es claro, los derechos de los particulares están más expuestos sin normativa que cuando ésta la regula de forma más ordenada y compatible con el Derecho de la Constitución. Lo contrario, evidentemente, prolonga una asimetría entre los ciudadanos y los poderes públicos y privados que manejan dicha información, lo cual se ha venido solventando mediante la jurisprudencia de la Sala, la que desde hace más de una década reconoció la ausencia de legislación y de un organismo administrativo de control. De ahí que la legislación llena un importante vacío del ordenamiento jurídico al procurar un equilibrio entre las instituciones y la sociedad costarricense que permita una tutela eficaz de la libertad a la autodeterminación informativa y una mejor protección administrativa de frente a la acumulación de poderes que ha ocurrido a lo largo de los años en que no ha habido tales controles.” (El subrayado no es del original)


 


Posterior a ello, se promulgó la Ley N.° 8968 del 5 de setiembre de 2011, Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, cuyo artículo 1 establece que su finalidad es garantizar a cualquier persona, sin discriminación alguna, el respeto a su derecho a la autodeterminación informativa en relación con su vida o actividad privada y demás derechos de la personalidad, así como la defensa de su libertad e igualdad, con respecto al tratamiento automatizado o manual de los datos sobre su persona o bienes. Adicionalmente, fue emitido el Decreto Ejecutivo N° 37554 del 30 de octubre de 2012, Reglamento a la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales.


 


Respecto a su ámbito de aplicación, la citada Ley contempla todos aquellos datos que figuren en bases de datos automatizadas o manuales, de organismos públicos o privados y a toda modalidad de uso posterior de estos datos, excluyéndose a las bases de datos mantenidas por personas físicas o jurídicas con fines exclusivamente internos, personales o domésticos, siempre y cuando estas no sean vendidas o de cualquier otra manera comercializadas (artículo 2 de la Ley).


 


Concretamente, sobre el derecho a la autodeterminación informativa, para el adecuado tratamiento de los datos personales, el numeral 4 señala:


 


“ARTÍCULO 4.- Autodeterminación informativa


Toda persona tiene derecho a la autodeterminación informativa, la cual abarca el conjunto de principios y garantías relativas al legítimo tratamiento de sus datos personales reconocidos en esta sección.


Se reconoce también la autodeterminación informativa como un derecho fundamental, con el objeto de controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona, derivado del derecho a la privacidad, evitando que se propicien acciones discriminatorias.”


 


Un aspecto importante a resaltar es que, para efectos de determinar el tratamiento o restricción de acceso que se le debe dar a la información de los particulares, la Ley en comentario, así como su reglamento, clasifican los datos en las siguientes categorías:



“ARTÍCULO 9.- Categorías particulares de los datos


(…)


1.-        Datos sensibles


Ninguna persona estará obligada a suministrar datos sensibles. Se prohíbe el tratamiento de datos de carácter personal que revelen el origen racial o étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, espirituales o filosóficas, así como los relativos a la salud, la vida y la orientación sexual, entre otros.


Esta prohibición no se aplicará cuando:


a) El tratamiento de los datos sea necesario para salvaguardar el interés vital del interesado o de otra persona, en el supuesto de que la persona interesada esté física o jurídicamente incapacitada para dar su consentimiento.


b) El tratamiento de los datos sea efectuado en el curso de sus actividades legítimas y con las debidas garantías por una fundación, una asociación o cualquier otro organismo, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refiera exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos regulares con la fundación, la asociación o el organismo, por razón de su finalidad y con tal de que los datos no se comuniquen a terceros sin el consentimiento de las personas interesadas.


c) El tratamiento se refiera a datos que la persona interesada haya hecho públicos voluntariamente o sean necesarios para el reconocimiento, el ejercicio o la defensa de un derecho en un procedimiento judicial.


d) El tratamiento de los datos resulte necesario para la prevención o para el diagnóstico médico, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos, o la gestión de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos sea realizado por un funcionario o funcionaria del área de la salud, sujeto al secreto profesional o propio de su función, o por otra persona sujeta, asimismo, a una obligación equivalente de secreto.


2.- Datos personales de acceso restringido


Datos personales de acceso restringido son los que, aun formando parte de registros de acceso al público, no son de acceso irrestricto por ser de interés solo para su titular o para la Administración Pública. Su tratamiento será permitido únicamente para fines públicos o si se cuenta con el consentimiento expreso del titular.


           3.- Datos personales de acceso irrestricto


Datos personales de acceso irrestricto son los contenidos en bases de datos públicas de acceso general, según lo dispongan las leyes especiales y de conformidad con la finalidad para la cual estos datos fueron recabados.


  No se considerarán contemplados en esta categoría: la dirección exacta de la residencia, excepto si su uso es producto de un mandato, citación o notificación administrativa o judicial, o bien, de una operación bancaria o financiera, la fotografía, los números de teléfono privados y otros de igual naturaleza cuyo tratamiento pueda afectar los derechos y los intereses de la persona titular.


(…)”


 


A partir de lo anterior, podemos afirmar que, la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales y su reglamento, brindan especial protección a las personas, frente a órganos públicos y privados, respecto al manejo que se dé a su información de índole privada que forme parte de las bases de datos, a fin de que no lleguen a lesionar sus derechos fundamentales.


 


Dado ello, se contempla varias categorías de información, cuya restricción de acceso o tratamiento dependerá de que tan sensible sean los datos allí contenidos. Así entonces, se considera que los datos sensibles o personales, son aquellos que el individuo no tiene la obligación de relevar por ser información de carácter personal (relacionados con origen étnico, religión, salud, orientación sexual, etc), por lo que, se prohíbe su tratamiento por parte de terceros (con las excepciones contenida en el artículo 9.1 de la Ley).


Adicionalmente, contempla la protección de los datos personales de acceso restringido, los cuales, aún y cuando consten en registros de acceso al público, no pueden ser de acceso irrestricto, de allí que, su tratamiento está permitido sólo para el titular de la Administración Pública interesada, cuando persiga fines públicos, o bien, se cuente con el consentimiento expreso del titular, en ese sentido, aún y cuando se encuentre en poder de la Administración, está protegida por el artículo 24 de la Constitución Política y, por ende, no tendrían acceso indiscriminado. Finalmente, encontramos lo datos personales de acceso irrestricto, los cuales son aquellos que forman parte de las bases de datos públicas de acceso general, por disposición de ley especial y para la finalidad para lo cual fueron recabados.


 


Por otra parte, consideramos importante reseñar que, al responsable de la base de datos se le impone un deber de adoptar las medidas de índole técnica y de organización necesarias con el objeto de garantizar la seguridad de los datos personales y evitar su alteración, destrucción accidental o ilícita, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, así como cualquier otra acción contraria a la Ley en mención, contemplando como mínimo dentro de esas medidas, los mecanismos de seguridad física y lógica más adecuados acordes con el desarrollo tecnológico que impere en el momento. Asimismo, sobre dichos responsables y quienes participen en cualquier fase del proceso de tratamiento de datos personales, recae en correspondencia con esa información, un deber de confidencialidad sea por su condición profesional o funcional.


 


Al respecto señala el numeral 11 de la Ley en comentario:


 


“ARTÍCULO 11.- Deber de confidencialidad


La persona responsable y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de datos personales están obligadas al secreto profesional o funcional, aun después de finalizada su relación con la base de datos. La persona obligada podrá ser relevado del deber de secreto por decisión judicial en lo estrictamente necesario y dentro de la causa que conoce.


En este punto, conviene resaltar que esta misma Ley dispone expresamente las excepciones al derecho de autodeterminación informativa del ciudadano, al respecto, el artículo 8 acota:


ARTÍCULO 8.- Excepciones a la autodeterminación informativa del ciudadano.


Los principios, los derechos y las garantías aquí establecidos podrán ser limitados de manera justa, razonable y acorde con el principio de transparencia administrativa, cuando se persigan los siguientes fines:


a) La seguridad del Estado.


b) La seguridad y el ejercicio de la autoridad pública.


c) La prevención, persecución, investigación, detención y represión de las infracciones penales, o de las infracciones de la deontología en las profesiones.


d) El funcionamiento de bases de datos que se utilicen con fines estadísticos, históricos o de investigación científica, cuando no exista riesgo de que las personas sean identificadas.


e) La adecuada prestación de servicios públicos.


f) La eficaz actividad ordinaria de la Administración, por parte de las autoridades oficiales.” 


 


Conforme lo anterior, la autodeterminación informativa de los ciudadanos puede ser limitados, de una manera justa, razonable y acorde con el principio de transparencia administrativa, cuando se persigan ciertos fines, como lo son: la seguridad del Estado, la seguridad y el ejercicio de la autoridad pública, la prevención, persecución, investigación, detención y represión de las infracciones penales, o de las infracciones de la deontología en las profesiones, el funcionamiento de bases de datos que se utilicen con fines estadísticos, históricos o de investigación científica, cuando no exista riesgo de que las personas sean identificadas, para una adecuada prestación de servicios públicos, y, para una eficaz actividad ordinaria de la Administración, por parte de las autoridades oficiales.


 


 En ese sentido, este órgano técnico consultivo ha señalado que, dichas limitaciones deben ser establecidas en consonancia con el principio de transparencia administrativa y deben constituir una limitación justa y razonable. Lo que implica que deben ser conformes con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen la actuación pública y al principio de transparencia (no puede ser arbitraria ni desproporcionada respecto de los fines que persigue), lo cual implica que, aún y cuando se restrinja el derecho a la autodeterminación informativa, los titulares de los datos o sus representantes puedan conocer sobre la existencia del archivo, los datos que constan allí y el tratamiento que recibirán (dictamen C-090-2013 del 28 de mayo de 2013).


 


Conviene reseñar que, la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales creó la Agencia de Protección de Datos de los habitantes (Prodhab), cuya finalidad es garantizar a cualquier persona, independientemente de su nacionalidad, residencia o domicilio, el respeto a su derecho a la autodeterminación informativa en relación con su vida o actividad privada y demás derechos de la personalidad, así como la defensa de su libertad e igualdad con respecto al tratamiento automatizado o manual de los datos correspondientes a su persona o bienes.


 


En cumplimiento de lo anterior, las personas físicas o jurídicas propietarias de bases de datos deberán inscribir ante la Agencia estos registros (artículo 44 del Reglamento a la Ley 8968), especificando, entre otras cosas, las finalidades y los usos previstos.


 


Ahora bien, refiriéndonos concretamente al derecho de imagen, podemos señalar que la jurisprudencia de la Sala Constitucional lo ha considerado una derivación o extensión del derecho a la intimidad (artículo 24 de la Constitución Política), y lo ha definido como:


 


“… aquel que faculta a las personas a reproducir su propia imagen o por el contrario a impedir que un tercero pueda captar, reproducir o publicar una imagen sin autorización” (resolución 2001-09250 de las 10:22 horas del 14 de setiembre de 2001). 


 


Asimismo, en la sentencia 2533-93 de las 10:03 horas del 4 de junio de 1993, la Sala Constitucional señaló:


 


“… El derecho a la imagen es uno de los derechos de la personalidad y tiene independencia funcional y se manifiesta en forma negativa cuando la persona se niega a que se le tome una fotografía y en forma positiva cuando el sujeto solicita o autoriza tal conducta; además, el retrato fotográfico de la persona no puede ser puesto en el comercio, sin el debido consentimiento…” (en similar sentido ver las resoluciones Nos. 2533-93, de las 10:03 del 4 de junio de 1993, 1441-96 de las 16:15 horas del 27 de marzo de 1996 y 2014-11715 de las 9:05 horas del 18 de julio de 2014, de la Sala Constitucional).


           


Concretamente, a través de la resolución No. 2007-12959 de las 10:22 horas del 7 de setiembre de 2007, la Sala Constitucional dispuso:


 


II.- SOBRE EL DERECHO DE IMAGEN. - En reiteradas ocasiones, esta Sala ha desarrollado el derecho de imagen como una extensión del derecho a la intimidad, protegido constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Política, cuyo fin es resguardar el ámbito o esfera privada de las personas del público, salvo autorización expresa del interesado. De esta manera, se limita la intervención de otras personas o de los poderes públicos en la vida privada de las personas; esta limitación puede encontrarse tanto en la observación y en la captación de la imagen como en la difusión posterior de lo captado sin el consentimiento de la persona afectada. Este Tribunal ha señalado expresamente, que para que una persona pueda invocar la vulneración a este derecho, debe existir una plena identificación de la persona presuntamente perjudicada, sea por su nombre o por su imagen.” (Sentencia n.°2010-05273 de las 14:59 horas del 17 de marzo del 2010. En igual sentido, el voto n.°2014-13162 de las 9:05 horas del 14 de agosto del 2014. El subrayado no es del original).


“Ahora bien, como todo derecho fundamental, el derecho de intimidad, del cual deriva el derecho a la imagen, no se trata de uno irrestricto, y como ya ha sido aceptado por esta Sala, cede ante el consentimiento del titular.”  (El resaltado no pertenece al original)


 


Adicionalmente, de manera concreta sobre el consentimiento del titular (o de quien ejerza la patria potestad en el caso de menores de edad, tal y como se expondrá más adelante), como excepción al derecho de imagen, resulta necesario traer a colación lo regulado en los artículos 47 y 48 del Código Civil (sobre los alcances de estos artículos se ampliará en el siguiente apartado):


 


“ARTÍCULO 47.- La fotografía o la imagen de una persona no puede ser publicada, reproducida, expuesta ni vendida en forma alguna si no es con su consentimiento, a menos que la reproducción esté justificada por la notoriedad de aquélla, la función pública que desempeñe, las necesidades de justicia o de policía, o cuando tal reproducción se relacione con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan lugar en público. Las imágenes y fotografías con roles estereotipados que refuercen actitudes discriminantes hacia sectores sociales no pueden ser publicadas, reproducidas, expuestas ni vendidas en forma alguna.” (El resaltado no es del original)


“ARTÍCULO 48.- Si la imagen o fotografía de una persona se publica sin su consentimiento y no se encuentra dentro de alguno de los casos de excepción previstos en el artículo anterior, aquella puede solicitarle al Juez como medida cautelar sin recursos, suspender la publicación, exposición o venta de las fotografías o de las imágenes, sin perjuicio de lo que resuelva en definitiva. Igual medida podrán solicitar la persona directamente afectada, sus representantes o grupos de interés acreditados, en el caso de imagen o fotografías que estereotipen actitudes discriminantes.”


 


Finalmente, conviene reseñar que el Derecho Internacional también protege de manera particular la imagen y el honor de las personas, ante injerencias en su vida privada. Tales son los casos del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[2], artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[3], numeral V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre[4] y 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[5].


 


En consecuencia, podemos concluir que el derecho fundamental a la imagen forma parte de los derechos de la personalidad inherentes a todo ser humano y supone la facultad de su titular para impedir que su apariencia física o su voz sean grabadas, reproducidas o publicadas sin su consentimiento. No obstante, este derecho fundamental no tiene un carácter absoluto, irrestricto o incondicionado, de manera que, ante determinadas circunstancias, la regla general del consentimiento del titular cede en los supuestos de excepción (dictamen C-111-2020 del 31 de marzo de 2020), supuestos que quedan supeditados al principio de reserva de ley por tratarse de limitaciones a derechos fundamentales.


II.  SOBRE LA PROTECCIÓN ESPECIAL DE LOS MENORES DE EDAD


Tal y como se desarrolló en el apartado anterior, los derechos de intimidad, autodeterminación informativa e imagen son derechos constitucionalmente protegidos para cualquier persona indistintamente de su edad, sin embargo, no cabe duda que las personas menores de edad tienen especial protección, a la luz del artículo 51 de la Constitución Política, el cual señala:


“Artículo 51- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente, tendrán derecho a esa protección la madre, el niño y la niña, las personas adultas mayores y las personas con discapacidad.”


 


En cuanto al interés superior del niño, la Sala Constitucional ha sido categórica en reconocerlo como condición y naturaleza de principio general que, como tal, forma parte del ordenamiento jurídico y debe ser aplicado para que rige y gobierne toda actividad administrativa y jurisdiccional relacionada con los menores, a fin de garantizar el debido y efectivo respeto de sus derechos fundamentales (resolución 2005-11262 de las 15:00 horas de 24 de agosto de 2005, reiterada, entre muchos otros, en el voto 3754-2022 de las 9:40 horas del 15 de febrero de 2022).


 


Con fundamento en lo anterior, el legislador ha optado por emitir normas tendientes a proteger, de manera especial, los derechos a la integridad, privacidad, imagen y confidencialidad de los datos de las personas menores de edad, a fin de resguardar su interés superior. 


 


Así las cosas, el artículo 22 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley N.° 7739 de 6 de enero de 1998, establece la obligación de los medios de comunicación colectiva de abstenerse de difundir mensajes atentatorios contra los derechos de la persona menor de edad o perjudiciales para su desarrollo físico, mental o social. Mientras que, el artículo 24 reconoce el derecho de las personas menores de edad a que se respete su integridad física, psíquica y moral, lo cual comprende la protección de su imagen, identidad, autonomía, pensamiento, dignidad y valores.


 


Al respecto, dichos artículos disponen:


 


“Artículo 22°- Mensajes restringidos.


Los medios de comunicación colectiva se abstendrán de difundir mensajes atentatorios contra los derechos de la persona menor de edad o perjudiciales para su desarrollo físico, mental o social.


(…)”


“Artículo 24°- Derecho a la integridad.


Las personas menores de edad tendrán derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Este derecho comprende la protección de su imagen, identidad, autonomía, pensamiento, dignidad y valores.” (El subrayado no pertenece al original)


Adicionalmente, los numerales 25 y 27 de ese mismo Código garantizan los derechos a la privacidad y a la imagen de las personas menores de edad, al señalar:


“Artículo 25°- Derecho a la privacidad.


Las personas menores de edad tendrán derecho a no ser objeto de injerencia en su vida privada, familia, domicilio y correspondencia; sin perjuicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad.” (El subrayado no pertenece al original)


“Artículo 27°- Derecho a la imagen.


Prohíbese publicar, reproducir, exponer, vender o utilizar, en cualquier forma, imágenes o fotografías de personas menores de edad para ilustrar informaciones referentes a acciones u omisiones que se les atribuyan sean de carácter delictivo o de contravención o riñan con la moral o las buenas costumbres; asimismo, cuando de algún modo hayan participado o hayan sido testigos o víctimas de esos hechos, si se afecta su dignidad.


Queda prohibida la publicación del nombre o cualquier dato personal que permita identificar a una persona menor de edad autora o víctima de un hecho delictivo, salvo autorización judicial fundada en razones de seguridad pública.” (El subrayado no pertenece al original)


De manera adicional, el artículo 28 el Código de la Niñez y Adolescencia permite solicitar al juez competente, través de una medida cautelar, la suspensión de las acciones o actos violatorios al derecho a la imagen de un menor. Dicho artículo señala:


“Artículo 28°- Suspensión de acciones.


Cuando la imagen, fotografía o identidad de una persona menor de edad se reproduzca, publique, exponga o utilice violando lo dispuesto en el artículo anterior, podrá solicitarse al juez competente que, como medida cautelar y sin perjuicio de lo que pueda resolverse en definitiva, suspenda el acto o cualquier otra acción que pueda intentar el afectado o su representante, en resguardo del interés superior de estas personas.”


Asimismo, los artículos 188 y 190 de este mismo Código prevén sanciones a cargo de los funcionarios públicos y particulares que vulneren la prohibición contenida en el artículo 27 relacionada con la imagen de los menores.


“Artículo 188°- Faltas de funcionarios públicos.


Las violaciones en que incurran los funcionarios públicos por acción u omisión de las disposiciones contenidas en los artículos 27, 32, 35, 41, 43, 46, 49, 50, 55, 56, 59, 60, 63, 67, 68, 69, 121, 122, y 123 se considerarán faltas graves.”


“Artículo 190°- Infracciones de particulares.


La infracción de las disposiciones de los artículos 27, 35, 43, 45, 49, 50, 55, 56, 59, 60, 63, 64, 68 y 69 en que incurran los particulares, acarreará, además de la medida que el juez adopte, una multa según la siguiente regulación:


a) El monto equivalente a tres salarios de oficinista 1, cuando una disposición se infrinja por primera vez.


b) El monto equivalente a cinco salarios de oficinista 1, cuando el funcionario reincida en la infracción por la cual había sido sancionado.


Cuando la infracción sea cometida en un establecimiento privado, este es solidariamente responsable de las consecuencias civiles del hecho.”


Por otra parte, en cuanto al supuesto específico de los menores de edad sometidos a un proceso penal, la Ley de Justicia Penal Juvenil, Ley N.° 7576 de 8 de marzo de 1996, contiene normas que garantizan sus derechos a la privacidad y confidencialidad. Concretamente, los ordinales 20 y 21 acotan:


“ARTICULO 20.- Derecho a la privacidad


Los menores de edad tendrán derecho a que se les respeten su vida privada y la de su familia. Consecuentemente, se prohíbe divulgar la identidad de un menor de edad sometido a proceso.


ARTICULO 21.- Principio de confidencialidad


Serán confidenciales los datos sobre los hechos cometidos por menores sometidos a esta ley. En todo momento, deberá respetarse la identidad y la imagen del menor de edad.


Los Jueces Penales Juveniles deberán procurar que la información que brinden, sobre estadísticas judiciales, no contravenga el principio de confidencialidad ni el derecho a la privacidad, consagrados en esta ley.”


Sobre este tema, la Sala Constitucional ha mantenido una línea jurisprudencial robusta y celosa respecto a la protección del derecho de imagen e intimidad de los menores de edad sometidos a un proceso penal (sentencias 2017-01235, 2004-011154, 2001-09250, 2009-9921, 2013-1126, 2022-13160, entre otras). Por ejemplo, mediante la resolución 2018-4340 de las 09:15 horas de 16 de marzo de 2018, la Sala dispuso lo siguiente: 


“…tratándose de menores de edad sometidos a un proceso penal esa protección se vuelve más intensa, y el Estado debe encargarse de velar por un resguardo absoluto de la imagen del menor que está siendo enjuiciado por supuestos actos delictivos. Lo anterior en virtud de diversos compromisos que ha adquirido el país a nivel internacional, así como de distintas leyes aprobadas para proteger a esta población especialmente vulnerable, en este sentido las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (“Reglas de Beijing”), adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985, disponen en su artículo 8º:


“8. Protección de la intimidad


8.1 Para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamación perjudiquen a los menores, se respetará en todas las etapas el derecho de los menores a la intimidad.


8.2 En principio, no se publicará ninguna información que pueda dar lugar a la individualización de un menor delincuente.”


En consonancia, y ampliando el ámbito de protección de la imagen de los menores sometidos a un proceso penal, las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990, en su artículo 87, prescriben:


“87. En el desempeño de sus funciones, el personal de los centros de detención deberá respetar y proteger la dignidad y los derechos humanos fundamentales de todos los menores y, en especial:


[…] e) Todo el personal deberá respetar el derecho de los menores a la intimidad y, en particular, deberá respetar todas las cuestiones confidenciales relativas a los menores o sus familias que lleguen a conocer en el ejercicio de su actividad profesional; […]”


Asimismo, hay que señalar que el artículo 173 del Código Penal tipifica el delito de fabricación, producción, o reproducción de pornografía infantil, el cual sanciona con una pena privativa de libertad (de cinco a nueve años) a quien “… fabrique, produzca o reproduzca, divulgue o utilice imágenes, la voz o los datos personales, por cualquier medio, de material pornográfico infantil”. En ese mismo sentido, el numeral 174 prevé una pena de prisión para quien “exhiba, difunda, distribuya o comercie, por cualquier medio y cualquier título, material pornográfico en el que aparezcan personas menores de edad o donde se utilice su imagen, o lo posea para estos fines”.


Por otro lado, en cuanto a la violación de los datos personales, el ordinal 196 bis del Código Penal contempla una pena de uno a tres años de presión, además, agrava la pena (de dos a cuatro años) cuando dicha información sea de una persona menor de edad.


Dicho numeral, en lo que interesa, señala:


Artículo 196 bis.- Violación de datos personales. Será sancionado con pena de prisión de uno a tres años quien en beneficio propio o de un tercero, con peligro o daño para la intimidad o privacidad y sin la autorización del titular de los datos, se apodere, modifique, interfiera, acceda, copie, transmita, publique, difunda, recopile, inutilice, intercepte, retenga, venda, compre, desvíe para un fin distinto para el que fueron recolectados o dé un tratamiento no autorizado a las imágenes o datos de una persona física o jurídica almacenados en sistemas o redes informáticas o telemáticas, o en contenedores electrónicos, ópticos o magnéticos.


La pena será de dos a cuatro años de prisión cuando las conductas descritas en esta norma:


(…).


b)  La información vulnerada corresponda a un menor de edad o incapaz.


(…)


No constituye delito la publicación, difusión o transmisión de información de interés público, documentos públicos, datos contenidos en registros públicos o bases de datos públicos de acceso irrestricto cuando se haya tenido acceso de conformidad con los procedimientos y limitaciones de ley.


Tampoco constituye delito la recopilación, copia y uso por parte de las entidades financieras supervisadas por la Sugef de la información y datos contenidos en bases de datos de origen legítimo de conformidad con los procedimientos y limitaciones de ley." (El resaltado no pertenece al original)


 


Ahora bien, recientemente fue adicionado el inciso 3) al artículo 389 del Código Penal (Ley de protección de la imagen, la voz y los datos personales de las personas menores de edad, N.° 10238 del 11 de julio de 2022), el cual tipifica como contravención el utilizar la imagen, la voz y los datos personales de los menores de edad, sin el consentimiento expreso de su responsable legal (en el siguiente apartado se profundizará sobre esta reforma legal).


 


Concretamente, este artículo señala:


 


“Artículo 389- Se impondrá de diez a sesenta días multa a las siguientes personas:


(*)


Difusión, divulgación o utilización de imagen, voz y datos personales sin consentimiento


3) Quien difunda, divulgue o utilice imágenes, la voz o los datos personales de una persona menor de edad, de cualquier modo que se haga y que permita la identificación de la persona menor de edad, sin el consentimiento expreso de las personas responsables legales. Lo anterior sin perjuicio de las responsabilidades civiles que puedan exigirse. (El subrayado no pertenece al original)


 


Concretamente, sobre el tema del consentimiento expreso que debe mediar para la difusión de imágenes y fotografías de menores de edad, la Sala Constitucional ha sido del criterio que esta debe otorgarse dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad (resolución 12959-2007 de las 10:22 horas del 7 de setiembre de 2007), además, siempre y cuando se encuentre en uno de los escenarios en que dicha publicación sea lícita o permitida (resolución N.° 13160-2022 de las 9:20 horas del 10 de junio de 2022).


Dichas resoluciones de la Sala Constitucional señalan:    


 


“… De lo anterior se concluye que la difusión de imágenes y fotografías de una determinada persona no es prohibida en forma general, sino únicamente en la medida que no se cuente con el consentimiento para su difusión (…) Lo mismo debe ser aplicado para el caso de los menores de edad, aclarando que cuando éstos sean los titulares del derecho a la imagen o del derecho a la intimidad, el consentimiento puede ser válidamente otorgado en principio por aquellos que ejerzan la autoridad parental sobre ellos, por carecer de capacidad jurídica. Por supuesto que ese consentimiento por parte de los representantes de los menores, debe otorgarse dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, pues de ninguna forma podría la aquiescencia de los padres sustituir la protección del interés superior del menor. Es por lo anterior, que cada caso concreto debe ser analizado en forma independiente, para determinar si el consentimiento otorgado por quien ejerce la autoridad parental sobre un menor, es válido o no desde el punto de vista de sus derechos fundamentales…”  (El resaltado no pertenece al original) (resolución 12959-2007 de las 10:22 horas del 7 de setiembre de 2007)


“… En el ordenamiento jurídico costarricense, es requisito indispensable que para la utilización de datos personales se requiera del consentimiento informado de parte del titular y en el caso de las personas menores de edad, será necesario que dicho consentimiento sea otorgado por parte de quien ejerza la patria potestad, siempre y cuando se encuentre en uno de los escenarios en que dicha publicación sea lícita o permitida…” (El resaltado no pertenece al original) (resolución N.° 13160-2022 de las 9:20 horas del 10 de junio de 2022).


 


En consecuencia, la legislación costarricense protege de manera especial los derechos a la integridad, privacidad, imagen y confidencialidad de los datos de las personas menores de edad a los menores de edad y establece regímenes sancionatorios de tipo administrativo, civil y penal en contra de quien los vulnere.


III.   LA LEY N.° 10238 NO DEROGA NI REFORMA TÁCITAMENTE LOS ALCANCES DE LOS ARTÍCULOS 47 Y 48 DEL CÓDIGO CIVIL


En virtud de la reciente promulgación de la Ley 10238, “Ley de Protección de la imagen, la voz y los datos personales de las personas menores de edad”, el PANI nos consulta si esto implica una modificación tácita de los alcances de los artículos 47 y 48 del Código Civil, además, si la excepción dispuesta en el artículo 47 del Código Civil continúa vigente.


 


A efectos de tener claridad sobre el tema, resulta pertinente transcribir nuevamente el inciso 3 del artículo 389 del Código Penal (adicionado mediante la Ley N.° 10238):


 


“Artículo 389- Se impondrá de diez a sesenta días multa a las siguientes personas:


(*)


Difusión, divulgación o utilización de imagen, voz y datos personales sin consentimiento


3) Quien difunda, divulgue o utilice imágenes, la voz o los datos personales de una persona menor de edad, de cualquier modo que se haga y que permita la identificación de la persona menor de edad, sin el consentimiento expreso de las personas responsables legales. Lo anterior sin perjuicio de las responsabilidades civiles que puedan exigirse.”


 


En primer lugar, debemos destacar que, del análisis realizado por esta Procuraduría al expediente legislativo donde se tramitó esta reforma legal (expediente legislativo N.° 21.583) pudimos corroborar que el tema puntual consultado por el PANI no fue discutido ni al seno de la Comisión Permanente Especial de Juventud, Niñez y Adolescencia ni tampoco en el Plenario Legislativo.


 


Sin embargo, en la exposición de motivos de dicho proyecto de ley, la Diputada proponente resaltó que el ordenamiento procesal civil ofrece un mecanismo de garantía judicial para quien –mayor o menor de edad– vea comprometida su intimidad por una difusión indebida y no consentida de su imagen, sin embargo, a su consideración, esta normativa resultaba insuficiente.


 


Concretamente, dicha exposición de motivos (folios del 01 al 11 del expediente legislativo N.° 21.583) destacó lo siguiente:


 


 “(…) El ordenamiento procesal civil ofrece, en términos generales, la vía ordinaria como mecanismo de garantía judicial para quien –menores y mayores- vea comprometida su intimidad por una difusión indebida y no consentida de la imagen. De este modo, estatuye el Código Civil:


 


Artículo 47- La fotografía o la imagen de una persona no puede ser publicada, reproducida, expuesta ni vendida en forma alguna si no es con su consentimiento, a menos que la reproducción esté justificada por la notoriedad de aquélla, la función pública que desempeñe, las necesidades de justicia o de policía, o cuando tal reproducción se relacione con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan lugar en público. Las imágenes y fotografías con roles estereotipados que refuercen actitudes discriminantes hacia sectores sociales no pueden ser publicadas, reproducidas, expuestas ni vendidas en forma alguna.


Artículo 48- Si la imagen o fotografía de una persona se publica sin su consentimiento y no se encuentra dentro de alguno de los casos de excepción previstos en el artículo anterior, aquella puede solicitarle al Juez como medida cautelar sin recursos, suspender la publicación, exposición o venta de las fotografías o de las imágenes, sin perjuicio de lo que resuelva en definitiva. Igual medida podrán solicitar la persona directamente afectada, sus representantes o grupos de interés acreditados, en el caso de imagen o fotografías que estereotipen actitudes discriminantes.


A pesar de los procedimientos que podrían incoarse, la posibilidad de accionar solo en la sede civil pareciera insuficiente no solo porque los trámites suelen ser más engorrosos sino también más onerosos (…)


Se considera que ubicar como falta la divulgación de imágenes respeta el principio de proporcionalidad y razonabilidad y facilita, a través de un procedimiento expedito, la asunción de responsabilidades por una conducta que lesiona los bienes jurídicos que el ordenamiento ha abrazado en beneficio de los niños y adolescentes.  El proyecto no impide que los afectados puedan reclamar las indemnizaciones correspondientes en la sede ordinaria, pero facilitará que los jueces con mayor celeridad determinen las consecuencias que trae la instrumentalización de las personas menores de edad a través del uso de su imagen. (…)” (El subrayado no pertenece al original)


 


Resulta importante señalar también, que en el dictamen unánime afirmativo de fecha 22 de setiembre de 2020 de la Comisión Permanente Especial de Juventud, Niñez y Adolescencia (folios del 185 al 196 del expediente legislativo N.° 21.583), se hace referencia expresa de que el espíritu del proyecto es “generar una mayor protección de las personas menores de edad”.


 


De hecho, respecto a la necesidad de mantener dentro del inciso 3) del artículo 389 del Código Penal el tema de los datos personales de una persona menor de edad, pese a que está regulado en una ley especial “Ley de protección de la persona frente al tratamiento de sus datos personales”, Ley N.° 8968, dicha Comisión Legislativa argumentó que las personas menores de edad requieren una protección especial y para ello se deben tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.


 


Puntalmente, dicho dictamen unánime afirmativo dispuso lo siguiente:


 


“(…) Respecto al segundo punto, inclusión de datos personales en la norma, el departamento invita a reflexionar si conviene incluir el tema de datos personales en el texto propuesta cuando existe una regulación expresa (Ley de protección de la persona frente al tratamiento de sus datos personales, Ley N.° 8968). También, se hace referencia que en la Ley N.°8968 se establecen sanciones que van hasta los treinta salarios base.


Lo cierto es que, aunque la norma –por interpretación- puede aplicar para las personas menores de edad, de conformidad con nuestra Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Código de la Niñez y la Adolescencia y la Ley de Justicia Penal Juvenil, las personas menores de edad requieren una protección especial, y para ello se deben tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. (…).” (El subrayado no pertenece al original) (folios del 185 al 196 del expediente legislativo N.° 21.583)


 


Finalmente, en dicho dictamen afirmativo se concluyó que la propuesta no tenía la intención de disminuir el nivel de protección de las personas menores de edad; al contrario, venía a contribuir con ella, de acuerdo a la normativa nacional e internacional vigente en nuestro país.


 


Así las cosas, a partir de estos antecedentes legislativos, es posible afirmar que el proyecto de ley nunca tuvo la intención de reformar o derogar los alcances de los artículos 47 y 48 del Código Civil. Por el contrario, el espíritu del legislador fue establecer una sanción de tipo penal de trámite célere, que coexistiera con las disposiciones del Código Civil (artículos 47 y 48) en beneficio de las personas menores de edad.


 


Al respecto, resulta importante recordar que, en nuestro ordenamiento jurídico, lo relativo a la derogación se encuentra regulado en el artículo 129 párrafo final de la Constitución Política y en el artículo 8 del Código Civil, los que respectivamente señalan:


 


“ARTICULO 129.- (…)


La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución.”  (El resaltado no pertenece al original)


“ARTÍCULO 8º- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.” (El resaltado no pertenece al original)


 


De igual forma, se ha reconocido que existen dos tipos de derogación: la expresa y la tácita. La primera se presenta cuando una ley posterior declara explícita y expresamente que la ley anterior quedará derogada, con indicación del texto en particular afectado o señalando si se trata de la totalidad de la norma respectiva, dejándola por tal motivo sin efecto alguno por cuanto “Lo característico de esta modalidad de derogación es, sin duda, que la disposición legal derogatoria persigue directa y expresamente la finalidad de producir el efecto derogatorio.“ (Dictamen C-070-2002 del 8 de marzo de 2002).


 


            En cambio, la derogación tácita, en términos generales, deviene cuando existe incompatibilidad o contradicción entre las disposiciones de una ley “nueva” con una “antigua”, por cuanto cuando se ha dado la promulgación de dos normativas distintas sobre una misma materia, deberá prevalecer la que fuera recién promulgada, salvo claro está criterios de especialidad.


 


Nótese entonces que para que opere una derogatoria tácita como regla general, es indispensable el elemento temporal, donde la norma posterior deroga a la anterior por existir una contradicción entre ellas.


 


Ergo, en el caso concreto analizado, este órgano técnico consultivo no encuentra contradicción entre las normas analizadas (artículos 47 y 48 del Código Civil y artículo 389.3 del Código Penal), por el contrario, estas normas están dirigidas a resguardar los mismos derechos fundamentales (el Código Civil los regula en términos generales y el Código Penal de manera específica para los menores de edad), pero con consecuencias de diversa naturaleza.


 


Por lo tanto, en este caso no podría hablarse de una reforma o derogación tácita entre dichas normas.


 


Ahora bien, sobre la segunda parte de la consulta del PANI, propiamente respecto a la vigencia de las excepciones para la difusión de imágenes o fotografías contenidas en el artículo 47 del Código Civil[6] debemos reiterar que, si bien los derechos de la personalidad son inherentes a todo ser humano, estos no tienen un carácter absoluto, irrestricto o incondicionado, de manera que, ante determinadas circunstancias, la regla general del consentimiento del titular cede en los supuestos de excepción, supuestos que quedan supeditados al principio de reserva de ley por tratarse de limitaciones a derechos fundamentales.


 


Por lo tanto, aún con la reciente promulgación de la Ley N.° 10238, las excepciones dispuestas en el artículo 47 del Código Civil continúan vigentes, aunque involucre a personas menores de edad.


 


Al respecto, mediante la resolución 12959-2007 de las 10:22 horas del 7 de setiembre de 2007, la Sala Constitucional señaló:


 


“… Del contenido de los artículos citados, se desprende por un lado, que todo menor es titular de un derecho de intimidad y privacidad cuando se le impute la comisión de un delito, y en términos generales, tiene derecho a que se proteja su honra y su dignidad. Ahora bien, como todo derecho fundamental, el derecho de intimidad, del cual deriva el derecho a la imagen, no se trata de uno irrestricto, y como ya ha sido aceptado por esta Sala, cede ante el consentimiento del titular. Ello también es respaldado en nuestro ordenamiento jurídico infra constitucional, por lo dispuesto en los artículos 47 y 48 del Código Civil, que señalan:


(…)


De lo anterior se concluye que la difusión de imágenes y fotografías de una determinada persona no es prohibida en forma general, sino únicamente en la medida que no se cuente con el consentimiento para su difusión y no encuadre dentro de las excepciones contenidas en la norma. Lo mismo debe ser aplicado para el caso de los menores de edad, aclarando que cuando éstos sean los titulares del derecho a la imagen o del derecho a la intimidad, el consentimiento puede ser válidamente otorgado en principio por aquellos que ejerzan la autoridad parental…”  (El resaltado no pertenece al original)


 


IV.   SOBRE EL PROCESO ESPECIAL DE PROTECCIÓN DE MENORES EN SEDE ADMINISTRATIVA 


Finalmente, el Patronato Nacional de la Infancia consulta si ante denuncias sobre violaciones de derechos de las personas menores de edad relacionadas con el artículo 389.3 del Código Penal, el PANI debe aplicar el proceso especial de protección, particularmente partiendo de la prevención escrita dispuesta por el artículo 137 del Código de la Niñez y la Adolescencia.


 


Como punto de partida del análisis, debe tenerse presente que el capítulo II del Título III del Código de la Niñez y Adolescencia regula el proceso especial de protección en sede administrativa[7] ante amenazas graves o violaciones de los derechos reconocidos en ese Código, el cual podrá iniciarse de oficio o por denuncia, cuya tramitación le corresponde a las oficinas locales del Patronato Nacional de la Infancia (artículo 129).


 


Al respecto, el artículo 132 del Código señala:


 


“Artículo 132°- Inicio del proceso. En casos de amenaza grave o violación de los derechos reconocidos en el presente Código, el proceso especial de protección podrá iniciarse de oficio o por denuncia presentada por cualquier persona, autoridad u organismo de derechos humanos. (El resaltado no pertenece al original)


 


Asimismo, conforme lo dispone el artículo 130 de este mismo Código, dentro de este proceso se podrán aplicar medidas de protección a favor de las personas menores de edad, siempre que los derechos reconocidos en el Código de la Niñez y Adolescencia sean amenazados o violentados.


 


Dicho artículo señala:


 


“Artículo 130°- Causas para medidas de protección.


Las medidas de protección a las personas menores de edad serán aplicables siempre que los derechos reconocidos en este Código sean amenazados o violados por una de las siguientes causas:


a) Acción u omisión de la sociedad o el Estado.


b) Falta, omisión o abuso de los padres, tutores, encargados o responsables.


c) Acciones u omisiones contra sí mismos.” (El resaltado no pertenece al original)


 


Concretamente, los artículos 135, 136 y 137 de este Código contemplan las medidas de protección aplicables, las cuales consisten en lo siguiente:


 


"Artículo 135°- Medidas de protección.


Las medidas de protección que podrá dictar la oficina local del Patronato Nacional de la Infancia serán:


a) Orientación, apoyo y seguimiento temporal a la familia.


b) Matrícula y asistencia obligatorias en establecimientos oficiales de enseñanza.


c) Inclusión en programas oficiales o comunitarios de auxilio a la familia, y a las personas menores de edad.


d) Orden de tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico en régimen de internación en hospital o tratamiento ambulatorio.


e) Inclusión en programas oficiales o comunitarios de auxilio, que impliquen orientación y tratamiento a alcohólicos y toxicómanos.


f) Cuido provisional en familias sustitutas.


g) Abrigo temporal en entidades públicas o privadas.


 


Artículo 136°- Medidas para padres o responsables.


Serán medidas aplicables a los padres o responsables de personas menores de edad, las siguientes:


a) Remitirlas a programas oficiales o comunitarios de protección a la familia.


b) Remitirlas a programas oficiales o comunitarios de apoyo, orientación y tratamiento a alcohólicos y toxicómanos.


c) Remitirlas a un tratamiento psicológico o psiquiátrico.


d) Obligarlas a matricularse y observar su asistencia y aprovechamiento escolares.


Artículo 137°- Otras medidas.


Serán medidas aplicables a patronos, funcionarios públicos o cualquier otra persona que viole o amenace con violar los derechos de las personas menores de edad:


a) Prevención escrita acerca de la violación o amenaza contra el derecho de que se trate en el caso particular, con citación para ser informados debidamente sobre los derechos de la persona menor.


b) Orden de cese inmediato de la situación que viola o amenaza con violar el derecho en cuestión, cuando la persona llamada no se apersone en el plazo conferido para tal efecto o bien, cuando se haya apersonado pero continúe en la misma situación perjudicial la persona menor de edad.”


 


Tal y como se observa, luego de seguir el debido proceso (artículo 128 y 133 del Código) el PANI podrá ordenar las medidas de protección dirigidas al menor de edad, sus padres o responsables, a patronos, funcionarios públicos o cualquier otra persona que viole o amenace con violar los derechos de las personas menores de edad reconocidos en el Código de la Niñez y Adolescencia.


 


A partir de lo anterior, podemos concluir que el proceso especial de protección en sede administrativa consiste en un proceso sumario, informal (artículo 133), donde se garantiza la audiencia a la persona menor de edad involucrada, cuyo propósito es constatar la situación investigada y dictar inmediatamente las medidas de protección que correspondan.


 


Asimismo, debemos resaltar que, conforme lo dispone expresamente los artículos 128, 130 y 132 del Código de la Niñez y Adolescencia, el inicio del proceso y la imposición de las medidas de protección será posible siempre que los derechos reconocidos en ese Código sean amenazados o violados. Es decir, la decisión de imponer una de estas medidas de protección, luego de tramitar un proceso especial de protección, deberá estar fundamentada en una amenaza o violación a algún derecho contenido necesariamente en el mismo Código de la Niñez y Adolescencia.


 


En consecuencia, ante lo consultado, podemos concluir que las denuncias que reciba el PANI relacionadas con violaciones o amenazas a los derechos de las personas menores de edad fundamentadas en el artículo 389.3 del Código Penal, podrán ser atendidas (a través del proceso especial de protección en sede administrativa) siempre y cuando esos mismos derechos estén reconocidos en el Código de la Niñez y Adolescencia.


 


Por lo tanto, ante cualquiera de estos supuestos, el PANI podrá iniciar el proceso especial de protección y ordenar la medida de protección que corresponda a la luz de los artículos 135, 136 y 137, esto a partir del juicio razonable de las circunstancias que medien en cada caso concreto y en orden al principio del interés superior de la persona menores de edad involucrada.


 


Lo anterior, sin perjuicio de que se gestione la tutela de estos derechos a través de los otros medios contemplados en el ordenamiento jurídico (previamente desarrollados en este dictamen), como, por ejemplo, los previstos en el artículo 48 del Código Civil, artículos 28, 188 y 190 del Código de la Niñez y Adolescencia, artículo 389.3 del Código Penal, artículo 58 y siguientes de la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, entre otros.


 


V.  CONCLUSIONES


Partiendo de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:


a)      El artículo 24 de la Constitución Política garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones y de allí se desprenden los derechos fundamentales de inviolabilidad de los documentos privados y de autodeterminación informativa;


 


b)      Asimismo, la Sala Constitucional ha señalado que el derecho a la imagen constituye una ampliación del ámbito protector del derecho a la intimidad;


 


c)      Lo derechos de intimidad, autodeterminación informativa e imagen son derechos constitucionalmente protegidos para cualquier persona indistintamente de su edad, sin embargo, no cabe duda que las personas menores de edad tienen especial protección a la luz del artículo 51 de la Constitución Política;


 


d)      Dado lo anterior, el legislador ha optado por emitir normas tendientes a proteger, de manera especial, los derechos a la integridad, privacidad, imagen y confidencialidad de los datos de las personas menores de edad, a fin de resguardar su interés superior;


 


e)      Sin embargo, si bien los derechos de la personalidad son inherentes a todo ser humano, estos no tienen un carácter absoluto, irrestricto o incondicionado, de manera que, ante determinadas circunstancias, la regla general del consentimiento del titular cede en los supuestos de excepción, supuestos que quedan supeditados al principio de reserva de ley por tratarse de limitaciones a derechos fundamentales;


 


f)       La difusión de imágenes y fotografías de las personas menores de edad no es prohibida en forma general, sino únicamente en la medida que no se cuente con el consentimiento del responsable legal o no se esté dentro de las excepciones previstas en el artículo 47 del Código Civil (resolución 12959-2007 de la Sala Constitucional);


 


g)      Por lo tanto, aún con la reciente promulgación de la Ley N.° 10238, las excepciones dispuestas en el artículo 47 del Código Civil continúan vigentes, aunque involucre a personas menores de edad;


 


h)      La promulgación de la Ley N.° 10238 no derogó ni reformó tácitamente los alcances de los artículos 47 y 48 del Código Civil, dado que ese no fue el espíritu del legislador ni tampoco existe una contradicción entre las normas;


 


i)       El consentimiento expreso que debe mediar para la difusión de imágenes y fotografías de menores de edad debe otorgarse dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, y siempre y cuando se encuentre en uno de los escenarios en que dicha publicación sea lícita o permitida (resoluciones 12959-2007 y 13160-2022 de la Sala Constitucional).


 


j)       El proceso especial de protección en sede administrativa, previsto en el Código de la Niñez y Adolescencia, consiste en un proceso sumario informal, cuyo propósito es constatar la situación investigada y dictar inmediatamente las medidas de protección contempladas en los artículos 135, 136 y 137, siempre que los derechos reconocidos en ese Código sean amenazados o violados;


 


k)      En consecuencia, las denuncias que reciba el PANI relacionadas con violaciones o amenazas a los derechos de las personas menores de edad fundamentadas en el artículo 389.3 del Código Penal, podrán ser atendidas a través del proceso especial de protección en sede administrativa, siempre y cuando esos mismos derechos estén reconocidos en el Código de la Niñez y Adolescencia;


 


l)       Por lo tanto, ante cualquiera de estos supuestos, el PANI podrá iniciar el proceso especial de protección y ordenar la medida de protección que corresponda a la luz de los artículos 135, 136 y 137, esto a partir del juicio razonable de las circunstancias que medien en cada caso concreto y en orden al principio del interés superior de la persona menores de edad involucrada;


 


m)   Lo anterior, sin perjuicio de que se gestione la tutela de estos derechos a través de los otros medios contemplados en el ordenamiento jurídico.


 


 


Atentamente,


 


 


 


 


Yolanda Mora Madrigal


Procuradora adjunta


 


YMM/pcc



 


 


 


 




[1] El artículo 196 bis del Código Penal tipifica como delito la violación a los datos personales, lo cual ponga en peligro o dañe la intimidad o privacidad de las personas, el cual señala:


Artículo 196 bis.- Violación de datos personales. Será sancionado con pena de prisión de uno a tres años quien en beneficio propio o de un tercero, con peligro o daño para la intimidad o privacidad y sin la autorización del titular de los datos, se apodere, modifique, interfiera, acceda, copie, transmita, publique, difunda, recopile, inutilice, intercepte, retenga, venda, compre, desvíe para un fin distinto para el que fueron recolectados o dé un tratamiento no autorizado a las imágenes o datos de una persona física o jurídica almacenados en sistemas o redes informáticas o telemáticas, o en contenedores electrónicos, ópticos o magnéticos.


La pena será de dos a cuatro años de prisión cuando las conductas descritas en esta norma:


a) Sean realizadas por personas encargadas de administrar o dar soporte al sistema o red informática o telemática, o bien, que en razón de sus funciones tengan acceso a dicho sistema o red, o a los contenedores electrónicos, ópticos o magnéticos.


b)  La información vulnerada corresponda a un menor de edad o incapaz.


c) Las conductas afecten datos que revelen la ideología, la religión, las creencias, la salud, el origen racial, la preferencia o la vida sexual de una persona.


No constituye delito la publicación, difusión o transmisión de información de interés público, documentos públicos, datos contenidos en registros públicos o bases de datos públicos de acceso irrestricto cuando se haya tenido acceso de conformidad con los procedimientos y limitaciones de ley.


Tampoco constituye delito la recopilación, copia y uso por parte de las entidades financieras supervisadas por la Sugef de la información y datos contenidos en bases de datos de origen legítimo de conformidad con los procedimientos y limitaciones de ley."


 


[2] Artículo 17.- 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”


[3]“Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad
1.Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de ingerencias (sic) arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias (sic) o esos ataques.


[4] Artículo V. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.”


[5] “Artículo 12.- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.”


 


[6] Permite la difusión de fotografías o imágenes con el consentimiento, por su notoriedad, función pública que desempeñe, necesidades de justicia o de policía, o cuando tal reproducción se relacione con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan lugar en público.


[7] En cuanto al procedimiento, el artículo 133 del Código señala:
“Artículo 133°- Procedimientos en la oficina local.


Conocido el hecho o recibida la denuncia, la oficina local del Patronato Nacional de la Infancia constatará la situación, escuchará a las partes involucradas, recibirá la prueba que ellas presenten y dictará, inmediatamente, las medidas de protección que correspondan. El procedimiento seguido por la oficina local será sumario e informal y garantizará la audiencia a la persona menor de edad involucrada.”