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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 272
 
  Dictamen : 272 del 09/12/2022   

09 de diciembre del 2022


PGR-C-272-2022


 


Señor


Erick Herrera Rodríguez


Gerente General


INS Servicios S.A.


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos a su oficio sin número, de fecha 29 de agosto del 2022, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con lo siguiente:


 


“(…) ¿Cómo debe ser el cálculo del pago de los feriados que caen en día sábado, para los colaboradores que tienen jornada acumulativa? ¿Se debe o no cancelar un salario adicional por haberse tenido el día sábado como efectivamente laborado durante la semana?”


 


Refiere, que si bien las relaciones laborales de su representada con sus colaboradores se rigen por el derecho laboral privado y que, esta Procuraduría únicamente atiende consultas provenientes de las relaciones de empleo público, la presente consulta se plantea en virtud de que lo que se resuelva puede tener un impacto considerable en las finanzas públicas, al provenir los salarios que se cancelan a los colaboradores de un 100% de fondos públicos; motivo por el cual, considera que la consulta que acá se plantea atañe al conocimiento de este órgano asesor.


 


Solicita, que se dé curso a la consulta planteada en virtud de que, lo buscado por su representada es esclarecer la contraposición de criterios que existe entre la Asesoría Legal del INS y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en torno al pago de los días feriados que caen los días sábados, para los colaboradores que laboran en jornada acumulativa.


 


I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES:


 


En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la presente consulta se acompaña de dos criterios jurídicos.


 


El primero de ellos, corresponde al oficio sin número del 23 de junio del 2022, suscrito por el asesor legal externo del Bufete Godínez y Asociados, el señor Alexander Godínez Vargas, mediante el cual luego de analizar los artículos 149, 152 y 422 del Código de Trabajo, los dictámenes DAJ-AE-157-09 del 22 de julio del 2009, DAJ-AE-117-99 del 7 de mayo de 1999, DAJ-AE-162-04 del 15 de junio del 2004 y DAJ-AE-223-13[1], emitidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, los votos 2005-947 del 16 de noviembre del 2005 y 2010-1391 del 20 de octubre del 2010[2], la sentencia 270 de las 08:15 horas del 31 de octubre del 2018 del Tribunal de Apelación de Trabajo del II Circuito Judicial de San José, la resolución 2002-00101 de las 14:35 horas del 13 de marzo del 2002 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia y los dictámenes C-264-2015 del 21 de setiembre del 2015 y C-280-2018 del 9 de noviembre del 2018 de esta Procuraduría, concluyó:


 


“En mi criterio, de la interpretación del artículo 149 del Código de Trabajo y conforme lo ha indicado la Procuraduría General de la República, no se debe pagar con el recargo que se indica en el artículo 152 del mismo Código, el día feriado que coincide con el día sábado, que es un día liberado o de descanso adicional, cuando se labora una jornada acumulativa”.


 


El segundo criterio jurídico, corresponde al oficio N° DJUR-03259-2022 del 01 de julio del 2022, suscrito por la señora María del Rosario Segura Castillo, en su condición de asesora legal y el señor William Fernández Hernández, en su condición de director jurídico, ambos del Instituto Nacional de Seguros, mediante el cual indican que comparten y avalan en su totalidad el criterio planteado por el asesor externo, y concluyen: 


 


“IV. Conclusiones:


 


1. Independientemente del tipo de jornada sea ordinaria o acumulativa, si un trabajador no labora durante el día feriado, sea éste de pago obligatorio o no, el pago de ese día se tiene por incluido y debidamente retribuido dentro del salario que percibe mensualmente.


2. Cuando el trabajador labora o presta sus servicios de forma efectiva durante un día feriado de pago obligatorio, le corresponde el doble del salario que ordinariamente percibe, por lo que, se deberá cancelarle un día sencillo adicional, además del salario mensual ordinariamente retribuido, para cumplir con la indemnización establecida en el artículo 152 del Código de Trabajo”.


 


Aunado a lo anterior, se aportó la resolución N° DNI-RES-02013-21 de las 11:00 horas del 17 de diciembre del 2021, emitida por la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante la cual se declara sin lugar, el recurso de revisión interpuesto por el señor Allan Vásquez Salazar, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa INS Servicios S.A., en contra del Acta de Inspección y Prevención Código N° SJ-IF-10251-18, realizada por la inspectora de trabajo, la señora Lizzy Valverde Retana.


 


Cabe destacar, que dicha infracción guarda una relación estrecha, con el tema objeto de consulta a este órgano asesor.


 


A partir de lo expuesto, y luego de un minucioso estudio de esta consulta se debe indicar lo siguiente:


 


II.- Sobre la inadmisibilidad de la consulta:


 


La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (ley N° 6815 del 27 de septiembre de 1982 y sus respectivas reformas), en sus numerales 1, 3 inciso b) y 4, establece con plena contundencia una serie de requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva, a saber:


 


Artículo 1.- Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones.


 


Artículo 3.- Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:


(…)


 


b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...).


 


Artículo 4.- Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.


 


No obstante, de la existencia de los numerales citados (y los requisitos en ellos contenidos), ha sido la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica), la que se ha encargado de definir y desarrollar dichos requerimientos de admisibilidad, mismos que deben verificarse cuando se nos solicita el ejercicio de nuestra función consultiva.


 


Así, desde el dictamen C-315-2004 del 1 de noviembre del 2004, se recogió la citada línea jurisprudencial en los siguientes términos:


 


“En atención y cumplimiento del principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública), la competencia asignada a la Procuraduría General de la República, a través de su Ley Orgánica (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), implica que, en su ejercicio, debemos sujetarnos a las prescripciones que en ella se indican para lo que respecta a la función consultiva. Precisamente, varias disposiciones de dicho cuerpo normativo establecen requisitos de admisibilidad, mismos que devienen de obligatorio análisis por nuestra parte.  Así, hemos perfilado una línea jurisprudencial en cuanto a aquellos casos en que, evidenciándose la falta u omisión de alguno de esos requisitos, nos resulta imposible atender el fondo de la gestión elevada a nuestro conocimiento. A modo de ejemplo, nos permitimos reseñar un dictamen (C-378-2003 del 2 de diciembre del 2003), en el que se indican los rasgos generales de la mencionada línea jurisprudencial:


“[…]


 


* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.


 


* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.


 


* Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante.  Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa”


 


Es oportuno aclarar que el ámbito de nuestra competencia se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión de la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y, atendiendo al criterio de la asesoría jurídica, precisar el alcance de la misma. Sin embargo, ello no nos permite “sustituir” a la consultante, en tanto la formulación de la inquietud jurídica venga en tales términos que no sea posible desentrañar la voluntad del órgano u ente gestionante.


 


Tampoco sería válida la hipótesis que únicamente sea posible desentrañar el objeto de la consulta con referencia al criterio de la asesoría legal, pues, por esa vía, estaríamos en realidad haciendo una revisión de tal pericia profesional”. (El resaltado no pertenece al original) 


Bajo esta inteligencia, en atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica, hemos sentado una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.


Conforme se adelantó, se exige que toda consulta se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano o institución pública. Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (artículo 4 de la citada Ley Nº 6815).


Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo y serio, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Se sobreentiende, que en el criterio deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 del 16 de enero del 2004, C-074-2004 del 2 de marzo del 2004, C-138-2005 del 20 de abril del 2005, C-166-2005 del 5 de mayo del 2005, C-276-2005 del 4 de agosto del 2005, C-162-2020 del 04 de mayo del 2020, entre otros).


Además, las consultas que se presenten por parte del jerarca deben versar sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante.


Ahora bien, puntualmente, en esta consulta convergen dos aspectos que imposibilitan a esta Procuraduría entrar a conocer el fondo e impiden que desarrollemos nuestra función asesora.


En primer lugar, en la presente gestión se observa innegablemente que el tema apunta directamente a asuntos concretos pendientes de resolver en sede administrativa, lo cual se extrae propiamente de la consulta planteada y su justificación, así como del criterio jurídico DJUR-03259-2022 adjunto y la resolución DNI-RES-02013-21.


Nótese que en el oficio sin número del 29 de agosto del año en curso, se señala expresamente: “En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se adjunta el criterio legal externado por la Asesoría Interna del INS, la Asesoría Externa del INS y lo resuelto por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a mi representada en un caso en particular; se debe, considerar que los dos primeros criterios son vinculantes para nosotros como subsidiaria en virtud de ser emitidos por la Asesoría Legal de la empresa dueña del 100% de nuestras acciones, a su vez en virtud de ser también un grupo corporativo, de ahí que se utiliza dicho criterio para emitir la presente consulta”.


Por su parte, el criterio jurídico DJUR-03259-2022 aportado, indica:


“I. Planteamiento:


En el oficio SDCT-01709-2022, se expone la comunicación de la resolución DNI-RES-02013-2022 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, recibida por parte de INS Servicios, generada a raíz del Acta de Inspección y Prevención SJ-IF-10251-18, en la que se advierte la existencia de una infracción a las Leyes Laborales por un supuesto error en el pago de los días feriados de los trabajadores que laboran en jornada acumulativa:


"Cuando los funcionarios cuentan con una jornada de trabajo acumulativa, y el feriado obligatorio coincide con el día sábado y lo laboran, debe pagárseles el doble de salario que ordinariamente les corresponde (un día sencillo adicional), además del salario mensual ordinariamente retribuido, para cumplir con la indemnización establecida en el artículo 152 del Código de Trabajo; y tampoco procede ningún pago triple". En el caso que nos ocupa está claro que a los trabajadores que laboran jornada acumulativa, no les fue cancelado el adicional sencillo correspondiente al feriado del día 15 de setiembre del 2018, esto a pesar de haber laborado las horas del sábado entre el lunes y el viernes. Por lo que su representada está en la obligación de proceder a cancelar lo correspondiente al día feriado 15 de setiembre del 2018”.


En igual sentido, la resolución DNI-RES-02013-21, dispuso:


CUARTO: HECHOS PROBADOS. De importancia para la resolución del presente asunto, de conformidad con la prueba aportada al expediente, se tiene por demostrado lo siguiente:


(…)


3) Que el día 15 de setiembre del 2018 es un día feriado de pago obligatorio, el cual coincidió con el día sábado. (folios 2, 24-25 y 29)


4) A dichos trabajadores no se les adicionó en su pago quincenal, un salario sencillo de 8 horas, para completar el pago doble del sábado, siendo que las horas del sábado fueron laboradas de lunes a viernes. (folios 2 y 25)”.


Por lo tanto, no nos compete la valoración de conductas administrativas o actos concretos, sean estos actuales o potenciales, pues salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva no debe ejercerse sobre conductas singulares, adoptadas o por adoptarse, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones o ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde (dictámenes C-056-2020 del 18 de febrero del 2020, C-102-2021 del 15 de abril del 2021, PGR-C-001-2022 del 05 de enero del 2022, entre otros).


De igual manera, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa, ya que por el efecto vinculante de nuestros dictámenes, estaríamos inmiscuyéndonos, y en el peor de los casos, sustituyendo indebidamente a dicha administración (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 del 15 de diciembre de 1994, C-317-2004 del 02 de noviembre del 2004, C-205-2010 del 04 de octubre del 2010, C-256-2017 del 7 de noviembre del 2017 y C-308-2018 del 12 de diciembre del 2018).


En segundo lugar, según se infiere de su misiva, se nos solicita implícitamente que valoremos la posición que posee al respecto el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.


Cabe advertir, que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en otras ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (entre otros muchos, los dictámenes C-277-2002 del 16 de octubre del 2002, C-196-2003 del 25 de junio del 2003, C-241-2003 del 8 de agosto del 2003, C-120-2004 del 20 de abril del 2004, C-315-2005 del 5 de setiembre del 2005, C-328-2005 del 16 de setiembre del 2005, C-392-2006 del 06 de octubre del 2006, C-154-2007 del 22 de mayo del 2007 y C-056-2011 del 04 de marzo del 2011).


Por todo lo expuesto, la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo la gestión.


 


No obstante lo anterior, y con el único fin de colaborar con el consultante, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, entre otros, a los dictámenes C-049-2019 del 22 de febrero del 2019 y C-264-2019 del 17 de setiembre del 2019, mediante los cuales se aborda el tema objeto de consulta.


 


III. - Conclusión:


Luego de un exhaustivo análisis, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.


 


No obstante, con el único fin de colaborar con el consultante, se le remite a lo dispuesto en la jurisprudencia administrativa citada en el presente dictamen.


 


Cordialmente.


 


 


          Yansi Arias Valverde                                       Engie Vargas Calderón


          Procuradora adjunta                                       Abogada de Procuraduría


          Dirección de la Función Pública                     Dirección de la Función Pública


 


 


YAV/EVC/hcm


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1] Sin fecha.


[2] No se indica el Despacho Judicial.