Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 292 del 22/12/2022
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 292
 
  Dictamen : 292 del 22/12/2022   

22 de diciembre del 2022


PGR-C-292-2022


 


Master


Anabelle Barboza Castro


Auditora Interna


Municipalidad de La Unión


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio N° MLU-AI-378-2022 de fecha 8 de julio del 2022, mediante el cual nos plantea las siguientes interrogantes:


 


 


1. ¿Puede el Concejo Municipal seguir sesionando permanentemente en forma virtual, aún cuando las causas que dieron inicio a esa modalidad, hayan variado o aún permanecen con menos riesgos para los concejales si las celebraran en forma presencial?


 


2. ¿Puede el Concejo Municipal autorizar la participación virtual desde el extranjero a un regidor o síndico, cuando éstos últimos aducen un motivo meramente personal que les impide hacerlo desde su domicilio habitual, aún cuando sea en forma temporal?


 


3. ¿En qué casos explícitamente se puede autorizar a un concejal a participar en forma virtual en una sesión del Concejo, cuando se encuentran en el extranjero?


 


4. ¿Será necesario que se regule vía reglamento la autorización para sesionar desde el extranjero de los señores regidores y síndicos?


 


 


I.-        EL FUNCIONAMIENTO DEL CONCEJO MUNICIPAL Y LA POSIBILIDAD DE REALIZAR SESIONES VIRTUALES


 


En cuanto a la estructura interna y funcionamiento de los gobiernos locales, el Código Municipal (Ley 7794), en su artículo 12, regula las amplias, diversas e importantes competencias que ejerce el Concejo Municipal. En cuanto a la celebración de sus sesiones, establece el artículo 37:


 


“Artículo 37- Las sesiones del concejo deberán efectuarse en el local sede de la municipalidad. Sin embargo, podrán celebrarse sesiones en cualquier lugar del cantón, cuando concurran las siguientes circunstancias:


a) Cuando vayan a tratarse asuntos relativos a los intereses de los vecinos de una comunidad.


b) Cuando por declaración de estado de emergencia nacional o cantonal, de conformidad con lo dispuesto por las autoridades competentes del país, no sea posible realizar las sesiones en el recinto de la municipalidad.


El lugar que se disponga para el traslado de la sesión deberá ser apto para la realización de esta y para garantizar la publicidad y la participación ciudadana en las sesiones del concejo. Además, deberá estar avalado por las autoridades competentes y cumplir las directrices que al efecto emita el Ministerio de Salud para garantizar su idoneidad y la seguridad de los miembros, asistentes y funcionarios municipales.


El acuerdo que disponga cambiar el lugar de las sesiones deberá ser aprobado por el concejo municipal, fundamentado y publicado en el diario oficial La Gaceta, dando parte al Tribunal Supremo de Elecciones, cuando corresponda.


El cuórum para las sesiones será de la mitad más uno de los miembros del concejo.


(Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 9842 del 27 de abril del 2020, “Toma de posesión y realización de sesiones virtuales en caso de emergencia nacional o cantonal”)


 


Como vemos, la regla general y el espíritu de la norma consiste en que el Concejo Municipal, como cuerpo deliberativo, realice sus sesiones de forma presencial y en la sede del gobierno municipal, finalidad que es plenamente entendible teniendo como norte el arraigo territorial, el idóneo ejercicio del gobierno local –de carácter representativo– y la mayor cercanía efectiva con los miembros de la comunidad a la cual deben responder los intereses municipales, propiciando, además, la correcta difusión y participación ciudadana.


 


            En nuestro dictamen N° C-131-2020 de 7 de abril de 2020 (retomado en el dictamen C-136-2020 del 15 de abril del 2002), apuntamos lo siguiente:


 


“Así las cosas, debe comprenderse que, en principio, para que las sesiones y acuerdos subsecuentes del Concejo Municipal sean válidas, aquellas deben celebrarse, por regla general, en su sede que usualmente se localiza en la cabecera del respectivo cantón, sin perjuicio de que se pueda acordar celebrar una particular sesión en otro lugar del territorio del cantón para tratar asuntos relativos de interés particular de esa localidad. 


 


La finalidad de que la Ley obligue al Concejo Municipal a sesionar en una sede es para facilitar al público, en especial a los munícipes, el acceso a las sesiones de dicho órgano deliberante. Valga acotar que, tal y como se explicará más adelante, dichas sesiones deben ser públicas.”


 


 


Ahora bien, como es público y notorio, la emergencia nacional experimentada en el año 2020 con la llegada de la pandemia provocada por el virus del Covid-19, significó un cambio de paradigma en la realización de múltiples actividades. Particularmente, en el caso del sector público, esto conllevó la necesidad de introducir modificaciones en el ordenamiento jurídico y en la forma de realizar actividades y prestar servicios, siempre con el objetivo último de dar efectivo cumplimiento a los fines públicos, con apego a los principios de eficiencia y continuidad del servicio. Es así como se introdujo el artículo 37 bis al citado Código Municipal, cuyo texto señala:


 


“Artículo 37 bis- Las municipalidades y los concejos municipales de distrito quedan facultados para realizar, en caso de que así se requiera, sesiones municipales virtuales a través del uso de medios tecnológicos, cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal. Tales sesiones se podrán celebrar en dichas condiciones a través de esos medios, en el tanto concurra el cuórum de ley.


El medio tecnológico dispuesto por la municipalidad deberá garantizar la participación plena de todos los asistentes, la transmisión simultánea de audio, video y datos a todos quienes participen, debiendo respetar el principio de simultaneidad, colegialidad y deliberación del órgano colegiado. Asimismo, deberá garantizar la publicidad y participación ciudadana en las sesiones del concejo a través de los medios que considere más efectivos y convenientes, a efectos de que las personas interesadas puedan acceder a estas para conocer las deliberaciones y los acuerdos.


Para que la participación de los miembros del concejo por medios tecnológicos sea válida deberá:


1) Existir una plena compatibilidad entre los sistemas o medios empleados por el emisor y el receptor, pues se debe garantizar la autenticidad e integridad de la participación, voluntad y la conservación de lo actuado.


2) Los participantes no podrán realizar otra labor privada o pública y no podrán estar de forma simultánea durante el desarrollo de la sesión, en cualquier otro tipo actividad pública o privada.


3) El pago de la dieta se justificaría únicamente si el miembro participa de la totalidad de la sesión y se mantiene en ella, y si, además, se garantizaron los principios de colegialidad, simultaneidad, deliberación y votación.


4) Garantizar las condiciones para asegurar el acceso pleno a la sesión a todas las personas integrantes del concejo, propietarios y suplentes. De no ser posible esto, deberá optarse por el traslado físico del recinto, previsto en el segundo párrafo del artículo 37.


La secretaría del concejo quedará obligada a gestionar lo que corresponda para cumplir lo dispuesto y a dejar respaldo de audio, video y datos, así como para la elaboración del acta correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de esta ley.


Cuando un miembro del concejo participe de forma válida por medios tecnológicos, se deberá considerar como presente para los efectos del último párrafo del artículo 37 y 42 de la Ley 7794, Código Municipal, de 30 de abril de 1998.


Cada municipalidad, con el apoyo de la Unión Nacional de Gobiernos Locales y conforme a sus posibilidades, deberá proveer a los alcaldes y alcaldesas, regidores, suplentes y síndicos de los medios, las condiciones y la asistencia necesaria para asegurar su eventual participación en una sesión por medios tecnológicos.


Este mecanismo también podrá ser utilizado por las comisiones municipales contempladas en el artículo 49 de esta ley.


(Así adicionado por el artículo 2° de la ley N° 9842 del 27 de abril del 2020, “Toma de posesión y realización de sesiones virtuales en caso de emergencia nacional o cantonal”)


 


 


Como ya hemos señalado, “con dicha reforma, la cual habilita sedes virtuales para que los órganos Municipales pueden sesionar válidamente durante una situación de urgente necesidad, se pretende garantizar la continuidad de la actividad administrativa y del servicio público. Cabe resaltar que el artículo 269.1 de la Ley General de la Administración Pública, establece que toda la actuación administrativa debe realizarse con arreglo a normas de economía, simplicidad, celeridad y eficiencia, es decir, ante urgente necesidad, la Administración debe procurar adaptarse, optimizando el uso de sus recursos, para continuar funcionando con celeridad y con satisfacción del interés público” (véase dictamen C-299-2020 del 31 de julio de 2020 y C-357-2020 del 7 de setiembre del 2020, entre otros).


 


            Ahora bien, estimamos que resulta de suma importancia entender en su justa dimensión el alcance y sentido de esa normativa, pues no puede perderse de vista que el uso de la virtualidad en las sesiones siempre conserva un carácter excepcional, pues debe responder únicamente a situaciones en las que, por un estado de emergencia, se convierte en el mecanismo idóneo para garantizar la continuidad y eficiencia en la actividad administrativa.


 


Ergo, cobra suma importancia tener presente que la participación virtual no constituye un medio ordinario ni permanente en esta materia, ni está al servicio de la comodidad o conveniencia de los miembros del órgano colegiado, sino dirigida a garantizar el mejor cumplimiento de los servicios y los fines públicos.


 


            Este tema ha sido objeto de abundantes pronunciamientos de esta Procuraduría, lo que ha dado como resultado una sólida y consistente línea de criterio en el sentido apuntado. Al respecto, nos permitimos traer a colación las consideraciones vertidas en nuestro dictamen N° PGR-C-100-2022 del 11 de mayo del 2022:


 


“A. LA FACULTAD EXTRAORDINARIA DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS DE SESIONAR VIRTUALMENTE TIENE POR FINALIDAD GARANTIZAR LA CONTINUIDAD DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN SITUACIONES EXCEPCIONALES Y DE EVIDENTE URGENCIA ADMINISTRATIVA O EN ESTADOS DE EMERGENCIA.


 


En nuestra jurisprudencia administrativa se ha reconocido una facultad extraordinaria de los órganos colegiados para sesionar de forma virtual. Sin embargo, el principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione. Al respecto, se transcribe el dictamen C-464-2020 de 25 de noviembre de 2020:


       


  El principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione.



         En este sentido, es claro que el procedimiento colegial, sea el procedimiento a través del cual se forma la voluntad del colegio administrativo, implica, esencialmente, una fase deliberativa y una fase de votación. Ambas fases, bajo el ordenamiento jurídico actual, requieren la presencia de un número mínimo de integrantes del colegio administrativo en un determinado lugar físico.


(…)


         Luego, la regla es que para la deliberación se exija la concurrencia de un número mínimo de los integrantes del colegio, en el recinto del órgano. Al respecto, debe notarse que el artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública, ha dispuesto que para que un órgano colegiado pueda sesionar válidamente – lo cual implica que pueda deliberar válidamente – es necesario que se dé el quórum estructural, o sea que el órgano cuente con la presencia, para efectos de celebrar una determinada sesión, de la mitad más uno de los miembros que lo conforman. (Ver entre múltiples dictámenes, el C-136-2013 de 17 de julio de 2013).



         Ahora se comprende que cuando el artículo 53 en comentario, exige que el órgano colegiado cuente con un quórum estructural para deliberar, esto supone que un número mínimo de miembros del colegio se han hecho presentes para la respectiva sesión, por esto es que el mismo artículo 53 indica que el órgano colegiado solamente puede funcionar con un mínimo de miembros que asistan, es decir, que se hagan presentes en un determinado lugar físico, que es el recinto donde el órgano colegiado celebra sus sesiones. 


 


         De seguido, importa decir que es claro, entonces, que el órgano colegiado debe tener un recinto. Se entiende que el recinto es un lugar físico. En el caso de los órganos colegiados de la Administración Central y de la Descentralizadas, la necesidad del recinto se infiere, con facilidad, del hecho de que sus sesiones deben ser privadas – artículo 54 de la misma Ley General-, lo que supone, entonces, que el órgano colegiado deba tener un espacio cerrado donde celebrarlas para garantizar su privacidad. Lo mismo se infiere del artículo 52.4 pues dicha norma establece que quedará válidamente constituido un órgano colegiado sin cumplir todos los requisitos referentes a la convocatoria o al orden del día, cuando asistan, es decir cuando se hagan presentes en el recinto respectivo, todos sus miembros y así lo acuerden por unanimidad.



        Es decir, que es indudable que el principio general vigente en el régimen legal de los órganos colegiados es que sus deliberaciones y sesiones deban ser presenciales, pues se requiere para su funcionamiento que sus integrantes asistan, previa convocatoria o en el día y hora fijados reglamentariamente, en un recinto físico.



         Otro tanto debe decirse de la fase de votación, pues tal y como se infiere del artículo 54 de la Ley General ya citado, la votación es el acto subsecuente a la deliberación. Ergo, es claro que la votación se da con la presencia y concurrencia de un número mínimo de los miembros del órgano. Presencia y concurrencia que debe materializarse en un recinto.


 


         Corolario lo anterior, es claro que, en el régimen actual de los órganos colegiados, la Ley exige, como regla general, que los miembros del órgano estén presentes simultáneamente in situ. Así conviene citar lo dicho en el dictamen C-298-2007 de 28 de agosto de 2007:


 


         “Una simultaneidad que es in situ, precisamente porque se requiere que los diversos miembros del órgano colegiado intercambien directamente las razones y argumentos en pro y en contra de las distintas decisiones que deben ser adoptadas. Es de advertir que todas las diversas regulaciones en orden a la convocatoria a sesiones, desenvolvimiento de la sesión, quórum estructural y funcional están enmarcadas por la necesidad de una presencia conjunta de la pluralidad de personas físicas que deben integrar el colegio.”



         En todo caso, importa decir que es claro, a la luz del artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, que las sesiones de los órganos colegiados no solo deben celebrarse en un recinto designado a tal efecto, sino que deben realizarse, para efectos de ser válidas, en la sede normal del órgano, salvo que por la naturaleza de la sesión o por razones de urgente necesidad, debieran celebrarse fuera de la sede.


 


         Luego, debe comprenderse que la sede de las administraciones es el lugar donde aquellas tienen su domicilio y que sirve como punto de referencia para que las personas puedan ejercer su derecho de petición, presentar reclamaciones administrativas y, en general, realizar todos los trámites administrativos necesarios y poder solicitar los servicios que la respectiva administración preste. Además, la sede, entonces, es el lugar donde sus órganos colegiados actúan, es decir, que es el lugar donde se halla el recinto donde sesionan y, por tanto, donde las personas pueden revisar sus actas, obtener copias de sus acuerdos en firme, y presentar peticiones y reclamaciones para que sean conocidas y resueltas, si es del caso, por el órgano colegiado en sesión privada. (Ver Opinión Jurídica OJ-168-2020 de 4 de noviembre de 2020).


 


         Debe reiterarse, entonces, que el principio general vigente en el régimen legal de los órganos colegiados es que sus deliberaciones y sesiones deban ser presenciales, pues éstas deben realizarse, como regla, en la sede de la respectiva administración. Esto so pena de nulidad de las sesiones respectivas y de los correspondientes acuerdos.


 


         Ahora bien, es claro que en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el reciente dictamen C-399-2020 de 14 de octubre de 2020:


 


         “No obstante, es importante advertir que en nuestra jurisprudencia administrativa se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Debe acotarse, tal y como se reiteró en el dictamen C-131-2020 de 7 de abril de 2020, que la posibilidad de los órganos colegiados para sesionar virtualmente, por su carácter excepcional, es limitada, pues los asuntos que pueden conocer dichos órganos en sesión virtual son aquellos que sean inaplazables, y que por consecuencia no sea posible esperar a una sesión presencial.”


 


La posibilidad de que los órganos colegiados sesionen virtualmente se ha admitido para situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo.



            La obligación de los órganos colegiados, particularmente aquellos pertenecientes al rango jerárquico, de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento de la administración, es la justificación para que puedan sesionar de forma virtual en situaciones excepcionales.


 


En el mismo sentido que el de la jurisprudencia administrativa, cabe destacar el voto de la Sala Constitucional N.° 11122-2020 de las 12:21 del 16 de junio de 2020, en el cual se indicó que, en efecto, las circunstancias de emergencia nacional, y la necesidad de proteger la salud de las personas, han sido una justificación razonable para que la Asamblea Legislativa reformara su Reglamento a efecto de habilitar la posibilidad de que el Plenario Legislativo y los demás órganos legislativos, pudieran sesionar de forma virtual de forma excepcional:


 


“VII.- Admitir que la Asamblea Legislativa pueda decidir realizar sesiones virtuales y que ello sea conforme con nuestro Derecho de la Constitución, encuentra justificación en la potestad autonormativa de la Asamblea Legislativa, en los términos indicados, pero además, en que la Constitución Política es un cuerpo normativo vivo, cuya interpretación debe adaptarse a las nuevas circunstancias. Cuando la Constitución menciona la concurrencia o los votos presentes, debe entenderse que, esa concurrencia o presencia, no solamente es física, sino que también puede ser virtual, conforme lo permiten las tecnologías actuales. Más aún, tratándose de circunstancias de emergencia nacional en que, en aras de proteger la salud de las personas, se impone el distanciamiento físico para evitar la propagación del virus Covid-19.”



            Así debe insistirse, en que, en el estado actual de nuestro ordenamiento, el principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. La posibilidad de que los órganos colegiados sesionen virtualmente se ha admitido para situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia. Esta ha sido también la tesis adoptada por el Legislador al adicionar el artículo 37 bis del Código Municipal a través de la Ley N.° 9842 del 27 de abril del 2020:(…)”


 


 


Igualmente, nuestro dictamen N° C-159-2021 del 7 de junio del 2021 retoma esta posición, agregando las siguientes consideraciones:


 


“Cabe acotar, en todo caso, que el corpus jurisprudencial sobre la posibilidad excepcional y extraordinaria de que los órganos colegiados celebren sesiones virtuales ya es profuso. Al respecto, se pueden revisar los siguientes dictámenes: C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020,  C-309-2020 del 04 de agosto de 2020, C-63-2021 de 4 de marzo de 2021 y C-70-2021 de 9 de marzo de 2021.


 


Luego, se comprende que los órganos colegiados del Colegio de Químicos, incluyendo su Junta Directiva, puede sesionar de forma virtual en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia. Esto siempre que las actuaciones virtuales del órgano colegiado se ajusten a los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación.


 


Es decir que aunque se reconoce que la utilización de tecnología podría suplir las sesiones presenciales de los órganos colegiados, lo cierto es que ha sido criterio de este órgano superior consultivo, verbigracia en el dictamen C-185-2020 de 22 de mayo de 2020, que no todo mecanismo tecnológico permite el contraste de las diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta indispensable la utilización de tecnologías que permitan la transmisión simultánea de audio, video y datos. Entonces, el medio utilizado debe necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación.


 


Dicho en otras palabras, aun en las sesiones virtuales, y particularmente con la finalidad de que los acuerdos y actas que se levanten recogiendo las deliberaciones de la Junta Directiva sean válidas, debe garantizarse que el órgano colegiado funcione como colegio, con respeto al principio de simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la deliberación de los distintos asuntos sobre los cuales debe formarse una voluntad colegiada. Deliberar implica un debate que debe realizarse oralmente. Así pues, el recurso o medio tecnológico que se elija utilizar para las sesiones virtuales debe garantizar la simultaneidad, colegialidad y deliberación, de tal forma que durante la respectiva sesión virtual, los integrantes de la Junta Directiva puedan discutir, utilizando los cauces y recursos legales previstos, de forma real los asuntos del correspondiente orden del día y de modo que se pueda constatar la participación continua y sin interrupciones de los integrantes de la Junta, lo cual es un requisito para el pago de la respectiva dieta por la sesión virtual.


(…)


Finalmente, debe indicarse que, en principio, la sesión virtual también puede adoptar una modalidad mixta, en la que solo algunos de los directivos no concurran presencialmente sino a través de un medio tecnológico. Esta posibilidad, sin embargo, igualmente tiene un carácter excepcional y extraordinario pues el hecho de que determinados integrantes deban concurrir en forma virtual, y no presencial, a una sesión del respectivo órgano colegiado, debe estar justificado en razones extraordinarias o especiales. Al respecto, cabe transcribir lo dicho en el dictamen C-298-2007 ya citado:



“Una sesión virtual por medio de videoconferencia puede ser realizada con personas que se encuentran fuera del país cuando concurran circunstancias extraordinarias o especiales que lo justifiquen y a condición de que los medios empleados permitan una integración plena dentro de la sesión, a efecto de que se mantenga la simultaneidad en la deliberación.”


 


Se impone advertir que todos los integrantes de un órgano colegiado tienen el deber de concurrir a sus sesiones de forma presencial. Así, la posibilidad de que se habilite a algunos directivos para que puedan concurrir y participar de forma virtual a una o varias sesiones, debe estar justificada asimismo en razones extraordinarias y especiales y, por supuesto, debe acreditarse que tales razones son las mismas que impiden que aquellos directivos puedan participar presencialmente. No es procedente que se invoque, al efecto, razones de mera conveniencia u oportunidad sea para el órgano colegiado o para un directivo en particular. En todo caso, igual debe acreditarse que la participación virtual de aquellos directivos, es necesaria para garantizar el quorum estructural del colegio y asegurar así la continuidad y regularidad del funcionamiento del órgano y, por tanto, del ente a su cargo.



           Debe precisarse que las instituciones, incluyendo al Colegio de Químicos, carecen de una facultad discrecional para decidir si sus órganos colegiados van a funcionar virtualmente sea porque todos los miembros concurran a través de un medio tecnológico o de forma mixta. Ergo, la celebración de una sesión virtual de un órgano colegiado, incluso si es mixta, debe estar justificada en razones en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa.” (énfasis agregado)


 


 


Es importante mencionar que este tipo de limitaciones (como régimen de excepción) a las que está sujeta la realización de sesiones virtuales del Concejo no es algo antojadizo, puesto que estamos ante el desarrollo de una actividad administrativa en la que –por su naturaleza y su relevancia de frente a la toma de decisiones jerárquicas dentro de un órgano de naturaleza representativa– el orden, el control y la transparencia exigen una serie de límites.


 


En efecto, debe recordarse que el órgano colegiado se caracteriza por ser un órgano pluripersonal, formado por un conjunto de personas físicas llamadas a deliberar simultáneamente, a efecto de formar la voluntad del órgano, de ahí las particulares normas que rigen su accionar, las cuales imponen un régimen marcado por los principios de colegialidad y simultaneidad.[1]


 


Sobre la colegialidad, hemos apuntado que el colegio es un órgano que está integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano horizontal, entendiéndose como la voluntad del órgano la expresada colectivamente por todas esas personas, mediante acuerdo.



            Pero, además, hemos explicado que un “colegio no es la simple concurrencia de voluntades individuales y autónomas, que se suman unas a otras para obtener un criterio único. Lo que marca la diferencia entre un colegio y esa suma de voluntades individuales es la sujeción al principio de simultaneidad.”



            Y respecto de dicho principio de simultaneidad, hemos explicado que las personas físicas que integran el órgano colegiado deben concurrir en forma simultánea a la formación de la voluntad imputable al órgano, de ahí que la simultaneidad es inherente a las deliberaciones y al procedimiento de formación de la voluntad colegiada. Toda la regulación que se hace del procedimiento de formación de la voluntad parte de esa simultaneidad que es la que permite la deliberación.
“Una simultaneidad que es in situ, precisamente porque se requiere que los diversos miembros del órgano colegiado intercambien directamente las razones y argumentos en pro y en contra de las distintas decisiones que deben ser adoptadas. Es de advertir que todas las diversas regulaciones en orden a la convocatoria a sesiones, desenvolvimiento de la sesión, quórum estructural y funcional están enmarcadas por la necesidad de una presencia conjunta de la pluralidad de personas físicas que deben integrar el colegio.” 



            Por lo anterior, se explica que en el proceso de formación de la voluntad del órgano colegiado se requiere la concurrencia de las voluntades individuales diversas de sus miembros mediante un proceso de intercambio directo de razones y argumentos para luego adoptar una decisión colectiva a través del proceso de votación, donde ordenadamente y de modo transparente se compaginen las diversas posiciones para arribar a una voluntad o decisión única y propia del órgano colegiado. Esta simultaneidad conduce a la deliberación –que es un proceso oral, no escrito– que permite a los distintos miembros del órgano conocer y valorar la opinión de uno y otro para finalmente perfilar las decisiones colegiadas. 


 


Ahora bien, como ha reconocido esta Procuraduría desde hace muchos años, las nuevas tecnologías de la informática y la comunicación son hoy día parte esencial de la Administración, y su empleo se propicia como una forma de modernización administrativa, de ahí que se habla de una forma de Administración electrónica o digital (dictamen C-298-2007).


 


Así, planteándose la eficacia y la calidad no solo como principios sino como paradigma, reconocemos que la Administración debe velar porque su accionar incorpore cada vez más las nuevas tecnologías, a efecto de facilitar una gestión más eficaz y ágil. Pero también hemos advertido a su vez que “ante una tecnología específica lo que procede es preguntarse si su uso es conforme con el ordenamiento, si no violenta las disposiciones legales existentes. Lo que nos permitiría establecer si el uso de las telecomunicaciones en un funcionamiento administrativo y, en particular, de un colegio, es jurídicamente procedente.”


 


Como vimos líneas atrás, ya el Código Municipal sufrió una reforma expresa para permitir la realización de las sesiones del Concejo Municipal de manera virtual (artículo 37 bis), pero la ley conserva el principio y la exigencia que ello debe obedecer únicamente a razones, circunstancias y motivos excepcionales, provocados por una situación de emergencia.


 


Ergo, la regla que impone el Código Municipal sigue siendo la celebración de sesiones presenciales en la sede del gobierno local. Con ello se tutelan los principios que, como ya vimos, son indispensables para la formación de la voluntad colegiada, pero en un sano equilibrio en aras de la continuidad y eficiencia del servicio público, se abre la posibilidad de sesionar virtualmente cuando las circunstancias excepcionales así lo demanden.


 


En este punto, devienen particularmente relevantes las consideraciones contenidas en nuestro ya citado dictamen C-298-2007, al señalar lo siguiente:


 


 


El colegio supone la asistencia a las sesiones. Para los miembros del colegio, la asistencia a sesiones no es sólo un derecho, es también el primero de los deberes que derivan del cargo. En razón de ese derecho-deber, se presume la asistencia a las sesiones.


 


Parafraseando criterios externados en el Senado canadiense, con motivo de la discusión sobre el empleo o no de la teleconferencia para sesionar, cabría decir que cuando una persona es nombrada como miembro de un colegio, la primera obligación consiste en estar presente en todas las reuniones (Délibérations du Comité du Règlement, de la procédure et des droits du Parlement,Fascicule 2 - Témoignages du 20 novembre 2002, http://www.parl.gc.ca/37/2/parlbus/commbus/senate/com-f/rul2-f/02evb-f.htm?Language=F&Parl=37&Ses=2&comm_id=89 ).



La asistencia permite el normal y efectivo funcionamiento del colegio. Esa asistencia tiene efectos respecto del quórum estructural y funcional.



Precisamente porque la asistencia es necesaria para el funcionamiento normal del órgano, se hace inevitable regular la ausencia y en su caso la sustitución del miembro ausente. El artículo 51 de la Ley General de la Administración Pública establece, como regla de principio, que en caso de ausencia o enfermedad o cuando concurra alguna causa justa, el presidente y el secretario de los órganos colegiados serán sustituidos por el Vicepresidente, o un Presidente ad hoc y un secretario suplente, respectivamente. Esta disposición refleja el criterio doctrinario, referido a que el colegio debe contar necesariamente con un órgano que lo presida y con otro que levante las actas. En caso de que se presente la ausencia, se requiere que alguien asegure el funcionamiento normal del colegio, para lo cual se recurre a la suplencia.


 


            El hecho de que sólo respecto de los cargos de presidente y secretario se haya expresamente remitido a la suplencia no puede llevar a considerar que los otros miembros pueden faltar cuando así lo quisieren. Si a una persona se le nombra para que integre un órgano colegiado y este por definición sesiona, la ausencia debe ser excepcional. Cabe recordar, al efecto, que el artículo 52 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos consagra como una causal de cese de funciones del Regulador General y demás miembros de la Junta Directiva, el hecho de ausentarse del país por un período mayor de un mes, sin la autorización de la Junta Directiva. Ausencia del país que, en los términos de la Ley, implica imposibilidad de asistir a sesiones. Pero, también porque es un elemento que provoca ausencia y afecta el funcionamiento del órgano, se prevé ese cese por incapacidad sobreviniente por más de seis meses. En consecuencia, se parte de la necesidad de la asistencia y de que una ausencia debe ser excepcional y no puede ser prolongada.


(…)


Todo lo anterior permite afirmar que el miembro director tiene la obligación de asistir a las sesiones. Dado ese deber de asistencia, la celebración de sesiones virtuales debe ser excepcional. No puede constituirse en el mecanismo normal de reunión del colegio, de manera tal que la totalidad o una parte importante de las reuniones del colegio se realice de esa forma.


 


c)         Integración de un miembro que se encuentra en el exterior


 


            Se consulta si la sesión virtual es posible integrando a un miembro que se encuentra fuera del país. Como ya se indicó, la sesión virtual debe ser excepcional y, adelantando lo que se dirá de seguido, fundada en motivos especiales también extraordinarios. Por lo que cabría considerar que dicha sesión puede realizarse con personas que se encuentran fuera del país cuando concurran circunstancias extraordinarias y a condición de que los medios empleados permitan una integración plena dentro de la sesión, a efecto de que se mantenga la simultaneidad en la deliberación. Lo cual implicaría que la sesión virtual tendría que programarse de tal forma que el miembro ausente pueda hacer acopio en el extranjero de la tecnología necesaria para mantener una videoconferencia.


 


            Por otra parte, como la sesión virtual debe ser excepcional, no puede constituirse en un medio para burlar lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley de la ARESEP. De lo contrario devendría en un fraude a la ley, en tanto se estaría realizando al amparo de la norma, pero para obtener un resultado contrario al ordenamiento (artículo 5 de la Ley 8422 de 6 de octubre de 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), en relación con los numerales 6 y 58 que sancionan tal proceder, que lo configura como un delito.”


 


 


            En efecto, tan determinante es la obligación que asume un miembro del Concejo Municipal al ser electo para ese cargo en el sentido de asistir a las sesiones del órgano, que para ello el ordenamiento ha instaurado un sistema de suplencias, que entra a regir en caso de ausencia de alguno de sus miembros.


           


Ahora bien, si, como vimos, al momento de asumir un cargo de esta naturaleza, uno de los deberes primarios de los regidores es justamente concurrir a las sesiones del Concejo –tal como lo dispone el inciso a) del artículo 26 del Código Municipal– el regidor sabe que tiene la obligación de presentarse a sesionar en la sede del gobierno local, siendo la virtualidad, como vimos, una posibilidad excepcional, y por ello, no podría bajo ningún concepto pretender un miembro del Concejo integrarse de modo virtual por estar en el extranjero como práctica o posibilidad meramente ordinaria o normal, sin justificación en el régimen de excepción recogido en el mismo ordenamiento (artículo 37 bis del Código Municipal).


 


Asimismo, un punto fundamental que no debe perderse de vista es que la eventualidad de que un regidor que se encuentra en el extranjero se integre a sesionar de manera virtual implica una excepción que no debe ni puede estar en función de su comodidad, intereses, conveniencia o razones personales, puesto que el régimen de excepción, como quedó mencionado líneas atrás, está en función  de la continuidad del servicio público y de los fines públicos, no de los fines personales de los miembros del órgano colegiado. En efecto, para eso existe el mecanismo de las suplencias, siendo uno de los supuestos en que funciona precisamente el que el miembro titular se encuentre ausente por estar en el extranjero.


 


Así, debe mediar una urgencia, conveniencia y/o necesidad del Concejo que ameriten que un regidor pueda integrarse a la sesión estando en el extranjero, de ahí que la procedencia de esa decisión y esa posibilidad debe responder estrictamente a los fines públicos, a las necesidades institucionales y a la voluntad del órgano, y no a la conveniencia o decisión personal de un regidor.


 


A mayor abundamiento, valga mencionar que esta posición coincide con lo expresado por la Contraloría General de la República en su oficio N° 8333 de fecha 8 de junio del 2021 (DJ-0768), el cual, sobre este tema, señala lo siguiente:


 


Asimismo, como bien señala la consultante, la participación del miembro del Concejo fuera del país deberá ser temporal. De ninguna manera se podría permitir que un miembro sesione de forma permanente estando fuera del país, pues no sólo sería contrario a la excepcionalidad que debe primar en estas circunstancias, sino que desnaturalizaría la condición que ostentan los regidores municipales como representantes cantonales, siendo uno de los principales distintivos de este mandato el contacto permanente y conocimiento cercano de las realidades y necesidades de quienes habitan en el respectivo cantón. Una adecuada defensa y gestión de los intereses cantonales solo puede nacer del necesario arraigo que debe mantener el regidor con el territorio y la población que lo eligió.


 


En línea con lo anterior, se considera que la salida del país del regidor, o miembro del órgano colegiado, debe contemplar una justificación válida y de peso, conocida y aprobada de antemano por el pleno del Concejo y sustentada en situaciones especiales o extraordinarias, que justifiquen tanto su salida del país, pero más aún la participación de forma virtual en las sesiones del Concejo estando fuera del país.


 


Al respecto, cabe hacer la salvedad que el mismo Código Municipal contempla que cada regidor municipal contará con un suplente y que dichos suplentes “estarán sometidos, en lo conducente, a las mismas disposiciones de este título para los regidores propietarios. Sustituirán a los propietarios de su partido político, en los casos de ausencias temporales u ocasionales.” (Artículo 28). De tal modo que se puede acudir a este mecanismo que el propio ordenamiento jurídico dispone en aquellos casos de ausencias temporales de los regidores propietarios para efectos de contar con el cuórum suficiente para sesionar.”


 


Por último, en cuanto a la necesidad de un reglamento para efectos de regular la participación de un regidor en una sesión del Concejo de modo virtual por encontrarse en el extranjero, tenemos que la Ley, en este caso el artículo 37 bis del Código Municipal, ya autoriza la posibilidad de realizar sesiones virtuales a través del uso de medios tecnológicos, regulando en la misma norma una serie de elementos necesarios para el uso de estos medios tecnológicos.


 


En efecto, la misma norma señala que el medio tecnológico dispuesto por la municipalidad deberá garantizar la participación plena, la transmisión simultánea de audio, video y datos, así como la publicidad y participación ciudadana en las sesiones del Concejo a través de los medios que considere más efectivos y convenientes, a efectos de que las personas interesadas puedan acceder a estas para conocer las deliberaciones y los acuerdos.


 


Asimismo, se establecen los requisitos para la validez de la participación de los miembros del Concejo por medios tecnológicos (compatibilidad entre los sistemas o medios empleados por el emisor y el receptor, pues se debe garantizar la autenticidad e integridad de la participación, voluntad y la conservación de lo actuado; así como la prohibición de realizar simultáneamente cualquier otra actividad, acceso pleno a la sesión a todas las personas integrantes del concejo, propietarios y suplentes).


 


Como vemos, ya la Ley regula esa posibilidad y contempla directamente una serie de elementos para permitir su utilización. Pero claro está, toda Municipalidad, haciendo uso de sus potestades, puede y debe emitir un reglamento específico para regular con más detalle la forma en que se regirá la celebración de esas sesiones virtuales, dentro de cuyos aspectos puede estar incluida la participación de los miembros que se encuentren en el extranjero. Pero esta última posibilidad deberá siempre permanecer enmarcada en las exigencias de fijadas por la ley, como lo es el régimen de excepción por situaciones de emergencia que no permitan la realización normal de las sesiones presenciales.


 


Sobre el ejercicio de esa potestad para la emisión de reglamentos municipales, hemos señalado lo siguiente:


 


“Es decir, en ejercicio de su autonomía normativa, el Concejo Municipal puede determinar cómo va a ejercer la competencia de declarar calles públicas cantonales, sin invadir la materia propia de un reglamento ejecutivo, de la Ley General de Caminos Públicos y de las demás leyes que le otorgan tal función, ni las materias propias de un plan regulador urbano y sus reglamentos.



            En ese sentido, tómese en cuenta que la Sala Constitucional ha reconocido que las Municipalidades poseen autonomía normativa:


 


“La autonomía municipal debe ser entendida como la capacidad que tienen las municipalidades de decidir libremente y bajo su propia responsabilidad, todo lo referente a la organización de determinado cantón. La autonomía municipal implica: a) autonomía política: como la que da origen al autogobierno, que conlleva la elección de sus autoridades a través de mecanismos de carácter democrático y representativo, tal y como lo señala nuestra Constitución Política en su artículo 169; b) autonomía normativa: en virtud de la cual las municipalidades tienen la potestad de dictar su propio ordenamiento en las materias de su competencia, potestad que en nuestro país se refiere únicamente a la potestad reglamentaria que regula internamente la organización de la corporación y los servicios que presta (reglamentos autónomos de organización y de servicio).” (Voto no. 4807-2010 de las 14 horas 51 minutos de 10 de marzo de 2010).


 


“Este Tribunal ha reconocido la autonomía normativa que tienen los gobiernos municipales (sentencia 5445-99), pero sujeta a límites muy precisos relacionados con la materia propia de su competencia, esto es, la organización y prestación de los «intereses y servicios locales» (artículo 169 constitucional), o lo que es lo mismo, «lo local». Ello significa que tales gobiernos solo tienen potestad para emitir reglamentos autónomos de organización y servicio; no pueden, bajo ningún concepto, regular conductas y/o fijar sanciones. Menos aún, dictar disposiciones reglamentarias en oposición a lo dispuesto en una ley.” (Voto no. 2064-2007 de las 14 horas 41 minutos de 14 de febrero de 2007).


 


            Más detalladamente sobre lo que pueden regular los Gobiernos Locales a través de los reglamentos autónomos de organización y servicio, la Sala ha señalado que:


 


“En efecto, si bien se reserva a las municipalidades la emisión del reglamento, no puede entenderse que se trate de la emisión de un reglamento ejecutivo. La Procuraduría aclara que la potestad reglamentaria es manifestación expresa de un poder normativo, en cuanto consiste en el poder de la Administración Pública de emitir normas, actos generales e impersonales, dirigidos a regular relaciones jurídicas con sujeción a la ley. Este poder normativo puede tener como objeto, regular la estructuración de un organismo, o bien, su funcionamiento interno y externo. Todo ente cuenta con una potestad de autoorganización, la cual es de principio, ya que es el mínimo que se requiere para disponer con qué estructura dará cumplimiento al fin público.


(…)


El concepto de autonomía municipal, consagrado en el numeral 169 constitucional, ha sido reconocido por esta Sala en el voto número 2006-13381 de las 9:00 horas del 8 de septiembre de 2006, como “la capacidad que tienen las municipalidades para decidir libremente y bajo su propia responsabilidad todo lo referente a la organización" de su jurisdicción territorial –cantón-, abarca también la denominada “autonomía normativa”, en virtud de la cual las municipalidades tienen la potestad de dictar su propio reglamento en las materias de su competencia (en igual sentido, véase  entre otros, el voto número 1999-05445 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999).


(…)


Como se evidencia de las citas jurisprudenciales expuestas, la autonomía normativa implica la capacidad municipal para dictar su propio ordenamiento normativo (entendido esto respecto de los reglamentos autónomos de organización y servicio), pero supeditado a lo que la ley establezca. Esto significa que cada municipalidad es libre para definir los límites y formas en que se prestan sus servicios locales, con sujeción a los parámetros impuestos por la respectiva Ley (en este caso, la número 9047) y los demás principios constitucionales que irradian la autonomía municipal. (Voto no. 11499-2013 de las 16 horas de 28 de agosto de 2013). (Dictamen N° PGR-C-210-2022 del 28 de setiembre de 2022)





III.-     CONCLUSIONES


           


Con base en todas las consideraciones expuestas, y en orden a las consultas planteadas, arribamos a las siguientes conclusiones:


 


1.      De conformidad con el Código Municipal, las sesiones del Concejo –como regla general y como medio ordinario–, deben realizarse de modo presencial en la sede del gobierno local. El uso de la virtualidad en las sesiones siempre conserva un carácter excepcional, pues debe responder únicamente a situaciones en las que, por un estado de emergencia, se convierte en el mecanismo idóneo para garantizar la continuidad y eficiencia en la actividad administrativa. 


 


2.      Los regidores tienen la obligación de presentarse a sesionar en la sede del gobierno local, siendo la virtualidad una posibilidad excepcional. No podría bajo ningún concepto pretender un regidor integrarse de modo virtual –por estar en el extranjero– como práctica o posibilidad meramente ordinaria o normal, sin justificación en el régimen de excepción recogido en el mismo ordenamiento (artículo 37 bis del Código Municipal).


 


3.      La eventualidad de que un regidor que se encuentra en el extranjero se integre a sesionar de manera virtual implica una excepción que no debe ni puede estar en función de su comodidad, intereses, conveniencia o razones personales, puesto que el régimen de excepción está previsto en aras de la continuidad del servicio público y de los fines públicos, no de las situaciones personales de los miembros del órgano colegiado.


 


4.      El artículo 37 bis del Código Municipal autoriza la posibilidad de realizar sesiones virtuales a través del uso de medios tecnológicos y contempla directamente una serie de elementos para permitir su utilización y puesta en práctica.


 


5.      No obstante, toda Municipalidad, haciendo uso de sus potestades, puede y debe emitir un reglamento específico para regular con más detalle la forma en que se regirá la celebración de esas sesiones virtuales, dentro de cuyos aspectos puede estar incluido la participación de los miembros que se encuentren en el extranjero. Pero esta última posibilidad deberá siempre permanecer enmarcada en las exigencias de fijadas por la ley, como lo es el régimen de excepción por situaciones de emergencia que no permitan la realización normal de las sesiones presenciales.


 


 


De usted con toda consideración, suscribe atentamente,


 


 


 


 


 


Andrea Calderón Gassmann


                                                         Procuradora


 


 


ACG/nmm


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1]  Nuestro dictamen N° C-298-2007 de fecha 28 de agosto del 2007 hace un profuso y completo estudio y análisis sobre la naturaleza del órgano colegiado y todos los principios y procedimientos que rigen su funcionamiento, el cual no cabe transcribir en su totalidad para evitar una cita tan extensa, pero sí recomendamos su lectura integral para este tema.