23 de diciembre del 2022

PGR-C-294-2022

 

Señora:

Nayla Leilany Galagarza Calero

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Cañas

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio N° OFC-SCM-133-11-2022 de fecha 4 de noviembre de 2022, en el cual nos transcribe el acuerdo tomado por el Concejo Municipal según consta en el Acta de la Sesión Ordinaria N°128-2022 celebrada el día lunes 31 de octubre del 2022, en el capítulo VIII, el cual dispone:

 

ACUERDO 14-128-2022

 

El Concejo Municipal de Cañas ACUERDA realizar la siguiente consulta a la Procuraduría General de la República:

¿Quién debe otorgar los permisos, vacaciones, y lo que corresponda a la Asistente de Auditoría Interna; en caso que la jefatura superior los rechace?

ACUERDO UNANIME DEFINITIVAMENTE APROBADO CON CINCO VOTOS DE LOS REGIDORES (AS) ACON WONG, ÁLVAREZ GUTIÉRREZ, BOLÍVAR JIMÉNEZ, CHAVES MEZA, LEDEZMA VARGAS, SE DISPENSA DE TRÁMITE DE COMISIÓN.

 

 

A la consulta de referencia se adjuntó el criterio legal rendido mediante oficio LEGAL-OF-010-2022, suscrito por Lorena Caldera Obregón, en su condición de abogada de ese Gobierno Local.

 

 

I.-        LA CONSULTA PRESENTA VARIOS PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD

 

Con respecto al criterio legal referido, debemos hacer la observación de que el mismo no fue solicitado en los mismos términos de la consulta que ahora se nos plantea, puesto que, según indica el oficio de la asesora legal, mediante los acuerdos 

números 2-118-2022 3-118-2022 emitidos en la sesión ordinaria número 118-2022 del día lunes 22 de agosto 2022, se le solicitó el criterio sobre los siguientes puntos:

 

Acuerdo 2-118-2022: “Quien debe de otorgar los permisos, vacaciones, y lo

que corresponda a la asistente de auditoría interna.”

 

Acuerdo 3-118-2022: “Si la auditoria, debe de marcar hora de entrada salida,

hora de almuerzo, ante quien debe de gestionar permisos y vacaciones.”

 

Como puede apreciarse, existen elementos diferenciadores que propiciaron que el criterio legal no fuera rendido abordando en su correcta extensión la interrogante que se planteó ante esta Procuraduría, con lo cual se incumple con las características que debe mostrar el dictamen de la asesoría jurídica, según lo hemos explicado reiteradamente, en los siguientes términos:

 

“En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva.

En primer lugar, y en lo que interesa al presente asunto, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

 

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a  la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo de 2021). Ello implica que no resulte admisible un criterio en el cual se exponga una duda jurídica y la normativa aplicable, pero cuya conclusión sea recomendar al jerarca solicitar el criterio de la Procuraduría General al respecto (dictamen PGR-C-335-2021 de 8 de diciembre de 2021).

 

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

 

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean. No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictamen C-065-2021, op. cit.). De modo que, aquel criterio debe responder, de manera general, los cuestionamientos que serán planteados, sin involucrar un caso concreto (Entre otros muchos, el dictámenes C-088-2021 de 23 de marzo de 2021 y C-135-2021 de 19 de mayo de 2021 y PGR-C-19-2022 de 31 de enero de 2022). (énfasis agregado)

Siguiendo con los temas de admisibilidad, debe tenerse presente que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus respectivas reformas) establece varios requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

           Concretamente, en los artículos 1, 3 inciso b) y 4, se enuncian la naturaleza jurídica y las funciones de este Órgano Asesor, en los siguientes términos:

 

“Artículo 1.-

Naturaleza jurídica:   La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

 

“Artículo 3.-

Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

 

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

 

Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

Como ya hemos señalado en anteriores ocasiones, si bien es cierto las normas de referencia marcan las pautas para el ejercicio de nuestra función consultiva, lo cierto es que éstas no deben ser analizadas ni aplicadas en forma aislada.  Es por ese motivo que esta Procuraduría General ha venido sosteniendo y desarrollando una línea de criterio en relación a los límites para efectos de la evacuación de consultas, siendo uno de ellos la competencia, en el sentido de que ordenamiento jurídico haya atribuido la función consultiva a otro órgano especializado en una determinada materia.

 

Así, en numerosas ocasiones nos hemos pronunciado en cuanto a la competencia prevalente y exclusiva que ostenta la Contraloría General de la República respecto del tema de los fondos públicos[MIRC1]  (dictamen N° C-291-2000 del 22 de noviembre de 2000, reiterado por dictamen N° C-085-2005 del 25 de febrero de 2005, entre muchos otros).

 

Tanto la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428, como la Ley General de Control Interno, No. 8292, con el fin de proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, entre otros fines, han establecido la obligatoriedad para que las administraciones activas cuenten con un sistema de control interno. 

 

Ahora bien, en lo que aquí nos interesa, dispone la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo siguiente:

Artículo 26.- POTESTAD SOBRE AUDITORÍAS INTERNAS.

La Contraloría General de la República fiscalizará que la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a su competencia institucional, cumpla adecuadamente las funciones que le señala el ordenamiento jurídico que la regula (…).

 

Tal como se advierte con toda claridad del conjunto de normas citadas, la Contraloría General es el órgano rector en materia de control de la Hacienda Pública, lo que incluye expresamente la fiscalización y coordinación con todas las auditorías internas, lo que a su vez comprende el ejercicio de la potestad consultiva.

 

Bajo ese entendido, hemos indicado que no estamos facultados legalmente para contestar consultas relacionadas con materias cuyo conocimiento sea competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República.

 

            En este caso, resulta claro que la consulta está relacionada con el régimen de control interno, lo cual, según lo dispuesto por los artículos 3° y 23 de la Ley General de Control Interno (no. 8292 de 31 de julio de 2002) y 12 y 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (no. 7428 de 7 de 7 de setiembre de 1994), constituye competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República.

            El artículo 23 de la Ley de Control Interno reafirma la competencia prevalente de la Contraloría en cuanto a la organización y funcionamiento de las auditorías internas, al disponer que éstas se organizarán y funcionarán conforme lo disponga el auditor interno, según las disposiciones y normas de carácter obligatorio que emita la Contraloría General de la República, y al indicar que los reglamentos de las auditorías deben ser aprobados por ese órgano contralor. (véase nuestro dictamen N° C-004-2020 del 9 de enero de 2020)

    

            En orden a la consulta concreta planteada, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 24 de esa misma Ley, cuando establece lo siguiente:    

“Artículo 24.- Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.” (énfasis suplido)

 

Con vista en lo anterior, estimamos que la norma es clara en cuanto a que los demás funcionarios de la auditoría interna (dentro de los cuales estarían incluidos los asistentes de auditoría), están sujetos a las mismas reglas o disposiciones administrativas aplicables al resto del personal de esa municipalidad, en temas como el otorgamiento de permisos o aprobación del disfrute de sus vacaciones. Es decir, en estos asuntos administrativos habrían de ser tratados en igualdad de condiciones que el resto de los funcionarios de ese gobierno local.

 

No obstante, más allá de esa apreciación inicial, cualquier duda puntual respecto de cuestiones administrativas que puedan suscitarse en cuanto al manejo de ese tipo de personal perteneciente a la Auditoría Interna, habría de ser planteada ante la Contraloría General, por las razones explicadas.

 

            En consecuencia, la consulta resulta inadmisible, pues de responderla, invadiríamos un ámbito de competencias que no nos concierne, tal y como lo hemos dispuesto en otras ocasiones:

      

“…respecto de las interrogantes que refieren a las reglas, condiciones y alcances de la función del auditor interno y a sus relaciones con el superior jerárquico, es la Contraloría General de la República (CGR) la institución que ostenta la competencia para emitir criterio de carácter vinculante y no la Procuraduría General de la República...” (Dictamen No. C-255-2015 de 11 de setiembre de 2015).

 

“En nuestra jurisprudencia administrativa se ha señalado que el alcance de las regulaciones de tipo administrativo, previstas en el artículo 24 de la Ley General de Control Interno, que puede establecer el máximo jerarca –en este caso el Concejo Municipal- en relación con el funcionamiento de la auditoría interna es un tema que puede comprometer o afectar las labores propias de la auditoría interna.

(…)

Ergo, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo ha insistido en que se trata de una materia que es competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Esto en virtud de las competencias exclusivas que el artículo 23 de la Ley de Control Interno le otorga a la Contraloría General para dictar las disposiciones, normas, políticas y directrices sobre la organización y funcionamiento de las auditorías internas. (Dictamen No. C-462-2014 de 12 de diciembre de 2014. En sentido similar, véanse los dictámenes Nos. C-005-2004 de 8 de enero de 2004, C-111-2011 de 18 de mayo de 2011 y C-354-2015 de 17 de diciembre de 2015).

 

Todo lo anterior se ve reafirmado en relación con los “Lineamientos sobre gestiones que involucran a la auditoría interna presentadas ante la Contraloría General de la República” (Resolución N° R-CO-83-2018 dictada por el Despacho de la Contralora General a las 8:00 horas del 9 de julio del 2018), entre cuyas disposiciones encontramos las siguientes:

 

“5. SOBRE LAS REGULACIONES ADMINISTRATIVAS APLICABLES A LOS FUNCIONARIOS DE LAS AUDITORÍAS INTERNAS DEL SECTOR PÚBLICO.

 

5.1 Objetivo. Establecer los criterios que se deberán observar para la gestión de las regulaciones administrativas aplicables al Auditor y Subauditor Interno, de las entidades sujetas a la Ley General de Control Interno, así como para la aplicación de movimientos del personal de la Auditoría Interna y el análisis de situaciones en las cuales las regulaciones administrativas aplicables pueden afectar negativamente el desarrollo de la actividad de auditoría interna.

 

5.2 Normativa interna. Corresponderá al jerarca emitir las disposiciones institucionales para regular los procedimientos, los plazos y el trámite interno de los asuntos particulares tratados en estos lineamientos, de modo que la institución cuente con un marco normativo interno para la posterior elaboración, emisión, revisión y ajuste de las regulaciones administrativas aplicables al Auditor y al Subauditor Internos, cuando corresponda. A los efectos, deberá coordinar lo pertinente con la Auditoría Interna, a fin de garantizar que la normativa interna en cuestión sea congruente con lo determinado en estos lineamientos y en la normativa jurídica y técnica que regula la actividad. En todo caso, los plazos deberán ser razonables, y promover una gestión ágil y respetar los fines del ordenamiento.

5.3 Regulaciones administrativas. Son regulaciones administrativas aquellas que norman de manera general la naturaleza de la relación entre los funcionarios y su superior desde una perspectiva administrativa, no técnica, particularmente las que se refieren, entre otros, a temas tales como control de tiempo, evaluación, permisos y vacaciones. Las que se refieran al Auditor Interno, al Subauditor Interno y demás personal de la Auditoría Interna, no deberán afectar el ejercicio de las funciones legalmente asignadas a la actividad de auditoría interna. Se excluyen las regulaciones que se refieren al desempeño de las actividades sustantivas de la Auditoría Interna y de aquellas que, sin formar parte de la gestión sustantiva, contribuyen a ésta conforme a la normativa específica sobre auditoría en general y sobre el ejercicio de la actividad de auditoría interna, como son la planificación, el seguimiento y la evaluación de la calidad de la Auditoría Interna, que en procura de la independencia funcional y de criterio de la Auditoría Interna, competen exclusivamente al titular de esa unidad.”

 

            Lo anterior confirma que el tema del manejo del personal administrativo de las auditorías es materia en la habrá de prevalecer el criterio de la Contraloría General de la República.

 

            Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer la observación adicional en el sentido de que las consultas debe ser planteadas de una forma clara y correcta, a fin de que los dictámenes puedan ser emitidos de manera útil e idónea. Por ello, cuando no se desprende con claridad ni exactitud cuál es el punto que genera alguna inquietud, no tenemos posibilidad de extendernos en consideraciones jurídicas, dado que en el ejercicio de nuestra función consultiva no nos corresponde inferir o suponer qué tipo de duda es la que se pretende evacuar.

 

En efecto, debemos aquí retomar lo señalado recientemente en nuestro dictamen PGR-C-184-2022 de fecha 31 de agosto del 2022 –reiterado en nuestros dictámenes PGR-C-188-2022 del 7 de setiembre del 2022 y PGR-C-262-2022 del 29 de noviembre del 2022–, respecto de situaciones similares donde existe falta de claridad y especificidad de las consultas:

 

“Ahora bien, antes que nada, debemos advertir que el asunto consultado no fue claramente planteado, básicamente, porque no se precisa en su oficio qué aspecto o cuáles puntos de las leyes 8114 y 9829 le generan duda a la luz de lo establecido por el artículo 17 de la Ley n.°9292. Aún menos, se explica la relevancia de tener que referirnos a una norma legal (la Ley n.°6849) que desde antes de que ingresara esta consulta a la Procuraduría ya había sido derogada. Con lo cual, se nos traslada a nosotros la carga de tener que inferir o interpretar los temas que le interesan a la Administración sean dilucidados con el consiguiente riesgo de divagar o no acertar en la respuesta pretendida, lo que en principio obligaría a inadmitir la presente gestión.”  (énfasis agregado)

 

En el asunto que aquí nos ocupa, no se entiende con claridad si la duda atañe en general al régimen de vacaciones y permisos, en cuanto a la jefatura que debe aprobarlos, o si el “rechazo” al que se alude se refiere a algún motivo o impedimento que no permite al superior resolver sobre su otorgamiento, o si se trata del supuesto de un eventual reclamo del funcionario si le son denegados. Bajo esas condiciones, resultaría imposible, aún cuando la consulta fuera objeto de nuestra competencia, evacuar en la debida forma la gestión de esa municipalidad.

 

Esta última observación puede resultar de provecho en caso de que ese gobierno local decida elevar la consulta a la Contraloría General de la República, pues en tal caso recomendamos que la inquietud se reformule de manera clara y precisa, a fin de que pueda obtenerse una respuesta adecuada.

 

 

II.-       CONCLUSIÓN

 

En virtud de las razones expuestas, resulta de obligada conclusión que la consulta planteada resulta inadmisible, dado que el tema planteado es competencia de la Contraloría General de la República, particularmente en razón de lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley General de Control Interno.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

                                                                  Procuradora

 

 

ACG/nmm