27 de enero del 2023

PGR-C-08-2023

 

Señor

Víctor Julio Carvajal Porras

Ministro

Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG)

 

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. DM-MAG-1512-2022, de 23 de diciembre de 2022, por medio del cual nos consulta:

1. ¿Pueden los puestos gobernantes afiliarse a la asociación solidarista y en caso positivo que (sic) obligación tiene el Ministerio de realizar el aporte patronal a la asociación solidarista en los puestos gobernantes?

2. ¿En el caso de los funcionarios regulares (quienes ostentan puestos en propiedad) dentro de un Ministerio que durante un período presidencial son nombrados en puestos gobernantes y pertenecen a la asociación solidarista pueden continuar perteneciendo a ella y dicho Ministerio debe continuar realizando el aporte patronal o se interrumpe?

3. ¿Los puestos de confianza llámense directores generales y asesores pueden afiliarse a la asociación solidarista mientras ostentan dicho cargo? Y en caso de poder hacerlo el Ministerio al que pertenecen debe realizar el aporte patronal correspondiente a la cesantía.

Luego de haber sido prevenido de la omisión involuntaria de acompañar a la consulta con el criterio de la asesoría jurídica institucional, esto por oficio No. DFP-OFI-18-2023 de 10 de enero último, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, se aportó el oficio No. MAG-AJ-0553-2022, de 15 de diciembre de 2022, emitido por la Unidad de la Asesoría Jurídica ministerial, según el cual, con base en jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República, específicamente los dictámenes C-121-2015 y C-110-2019, “(…) los puestos de Ministro, Viceministros y Oficial Mayor son puestos de confianza excluidos del régimen estatutario, razón por la cual no podrían afiliarse a una Asociación Solidarista, no porque hayan sido excluidos del pago de cesantía que por derecho les corresponde, sino porque se trata de un puesto gobernante que no ostenta una relación de empleo público, lo cual constituye un requisito indispensable para asociarse.”

I.- Inadmisibilidad parcial de la presente gestión- por criterio legal insuficiente.

 

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva.

 

En primer lugar, y en lo que interesa al presente asunto, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

 

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a  la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictámenes C-065-2021 de 4 de marzo de 2021 y PGR-C-065-2022 de 23 de marzo de 2022). Ello implica que no resulte admisible un criterio en el cual se exponga una duda jurídica y la normativa aplicable, pero cuya conclusión sea recomendar al jerarca solicitar el criterio de la Procuraduría General al respecto (dictamen PGR-C-335-2021 de 8 de diciembre de 2021).

 

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

 

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos y cada uno de los cuestionamientos generales que se nos plantean (Entre otros, los dictámenes PGR-C-033-2022 de 15 de febrero de 2022, PGR-C-051-2022 de 4 de marzo de 2022 y PGR-C-248-2022 de 12 de noviembre de 2022). No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictámenes C-065-2021, op. cit. Y PGR-C-19-2022 de 31 de enero de 2022). De modo que, aquel criterio debe responder, de manera general, los cuestionamientos que serán planteados, sin involucrar un caso concreto (Entre otros muchos, los dictámenes C-088-2021 de 23 de marzo de 2021 y C-135-2021 de 19 de mayo de 2021).

 

Y en esta ocasión, si bien se adjunta el oficio de la asesoría jurídica No. MAG-AJ-0553-2022, op. cit., estimamos que, por su contenido, dicho criterio no cumple, al menos parcialmente, con la exigencia aludida, ya que omite referirse en concreto a varios de los temas concernidos puntualmente en su consulta, específicamente los de las interrogantes 2 y 3 del oficio No. DM-MAG-1512-2022, op. cit., y por ende, se echa de menos la formulación de un criterio jurídico que permita suponer la posición de la administración consultante en cuanto al fondo de la totalidad de las preguntas que nos formula.

En consecuencia, como no se adjunta el criterio del respectivo departamento o asesor legal en relación con la totalidad de las dudas que aquejan al consultante, la presente gestión resulta parcialmente inadmisible. Lo cual nos habilitaría para atender únicamente la interrogante primera de su consulta, que fuera la única abordada por aquel criterio legal, pues con respecto de ella sí se cumplió con el requisito de admisibilidad aludido.

II.- Consideraciones previas sobre la delimitación del objeto de la consulta y alcance de nuestro pronunciamiento.

Partiendo de que dicha gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, y reconociendo el innegable interés en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer la duda que formula, con total prescindencia de la ineludible alusión a casos particulares que el tema pudiera involucrar, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y Asesor técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio vinculante al respecto, esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados especialmente de nuestra jurisprudencia administrativa atinente al tema, sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y vinculante en relación con las situaciones jurídico administrativas concretas y específicas que pudieran subyacer en este asunto.

III.- Doctrina administrativa sobre el tema en consulta.

Se nos consulta concretamente: ¿Pueden los puestos gobernantes afiliarse a la asociación solidarista y en caso positivo que (sic) obligación tiene el Ministerio de realizar el aporte patronal a la asociación solidarista en los puestos gobernantes?

Revisados nuestros registros y archivos documentales, nos encontramos con varios dictámenes en los que se ha abordado el tema en consulta, en los que, de forma puntual, se ha excluido la posibilidad de que los denominados funcionarios gobernantes [1] puedan formar parte de una asociación solidarista, y por tanto, afiliarse a ella. Nos referimos especialmente a los dictámenes C-121-2015 de 27 de mayo de 2015 [2] C-110-2019 de 25 de abril de 2019 y C-186-2019 de 04 de julio de 2019.

Por su precisión y la unívoca interpretación que hemos efectuado, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición al respecto. Será suficiente entonces trascribir en lo conducente el dictamen más reciente -el C-110-2019, op. cit.- que condensa nuestra posición al respecto.

“(…) interesa destacar que en nuestro dictamen C-121-2015 del 27 de mayo del 2015, (…) se arribó a la conclusión de que los Ministros, Viceministros, y los demás funcionarios gobernantes, al no estar ligados al Estado por una relación de empleo ₋lo que impide catalogarlos como trabajadores, en sentido estricto₋ no pueden ser parte de una asociación solidarista:

 

“La conclusión, sin embargo, debe ser diferente en el caso de los servidores gobernantes, pues en estos casos, no estamos ante una relación de empleo público.

 

Los ministros y viceministros, al igual que otros puestos de confianza, tampoco se encuentran sujetos al Régimen del Servicio Civil, pues se tratan de puestos políticos que lógicamente atienden a una ocupación derivada de la elección popular, esto al ser designados discrecionalmente por el Presidente de la República de conformidad con el artículo 139 inciso 1 constitucional. Además son cargos que se ejercen por tiempo determinado.

 

Estos puestos, son cargos cuyo nombramiento corresponde al Presidente de la República, por un plazo determinado que se encuentra afecto al periodo de propio mandato presidencial y que no encuentran afinidad con la figura del funcionario público. (…)

 

Es por ello que, considera este Órgano Asesor que, a diferencia de otros puestos de confianza en los términos arriba señalados, en el caso de los ministros y viceministros, no es plausible la afiliación a una asociación solidarista y esto es así, porque no son trabajadores del Estado, es decir, no ostentan una de las condiciones indispensables para afiliarse a una asociación solidarista, cual es, el tener una relación de empleo, sea pública o privada, con el Estado.

En efecto, como señalamos líneas atrás, los artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas señalan como requisito para acceder a este tipo de organización, el ser trabajador al servicio de un patrono, sea público o privado. 

En los casos de los funcionarios gobernantes, no estamos ante una relación de empleo, por lo que no podemos afirmar que dichos funcionarios sean trabajadores en el sentido exigido por los artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, por lo que no podrían acceder a este tipo de organización en razón de la naturaleza jurídica que los une con el Estado.”

Así las cosas, es posible afirmar que los supuestos en los cuales un trabajador puede afiliarse a una asociación solidarista no necesariamente coinciden con aquellos en los cuales el Código de Trabajo admite el pago de cesantía.  Prueba de ello es que, como se reseñó ya ampliamente, según el Código de Trabajo y la jurisprudencia que lo informa, no procede el pago de cesantía al finalizar una relación de empleo a plazo fijo; sin embargo, esa misma relación a plazo fijo sí permite la afiliación del funcionario a una asociación solidarista, siempre que se trate de una relación de empleo.

Es claro entonces que el elemento fundamental para que una persona pueda integrarse a una asociación solidarista y, por ende, para que proceda el aporte patronal a dicha asociación, es que el servidor mantenga una relación de empleo con el Estado, en los términos de los artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas. La naturaleza jurídica del aporte patronal y su finalidad, en cualquier caso, sigue siendo la misma: la de una contribución para constituir un fondo destinado al pago de cesantía.

 

El principio sería que quienes tienen derecho al pago de cesantía, según el Código de Trabajo, indudablemente tienen derecho a integrarse a una asociación solidarista; pero, además, quienes no tienen derecho al pago de cesantía según ese Código, y están ligados al Estado por una relación de empleo, también tienen derecho a formar parte de ese tipo de asociaciones.  Ello implica, de alguna forma, que la Ley de Asociaciones Solidaristas amplió el alcance de los supuestos contemplados en el Código de Trabajo en los que procede el pago de cesantía. 

 

La necesidad de que exista una relación de empleo para formar parte de una asociación Solidarista excluye de esa posibilidad a los funcionarios gobernantes (ver dictamen C-121-2015 citado), así como también a los funcionarios que están vinculados al Estado por una relación de dirección, como es el caso, por ejemplo, de los directores de las instituciones autónomas (ver, sobre este punto, los dictámenes sobre las características de las relaciones de dirección ver los dictámenes C-349-2005 del 10 de octubre del 2005, y el C-251-2007 del 27 de julio del 2007).

 

Partiendo de lo expuesto, procederemos seguidamente a analizar cuáles de los funcionarios a los que se refiere la consulta ₋que son los mencionados en el artículo 683 del Código de Trabajo₋ podrían formar parte de una asociación solidarista y, en consecuencia, generar válidamente el aporte patronal a la asociación respectiva.

 

III.- FUNCIONARIOS CITADOS EN EL ARTÍCULO 683 DEL CÓDIGO DE TRABAJO QUE ESTÁN EN POSIBILIDAD DE INTEGRARSE A UNA ASOCIACIÓN SOLIDARISTA.

Para abordar el tema sobre el cual se solicita nuestro criterio, es importante transcribir los artículos 682, 683 y 684 del Código de Trabajo.  El texto de esas disposiciones es el siguiente:

 

“Artículo 682.- Trabajadora del Estado, de sus instituciones u órganos, es toda persona que preste a aquel o a estos un servicio material, intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fue expedido por autoridad o funcionario competente o en virtud de un contrato de trabajo en los casos regidos por el derecho privado.

Los servidores de naturaleza pública se rigen por las normas estatutarias correspondientes, leyes especiales y normas reglamentarias aplicables y por este Código, en todo lo no contemplado en esas otras disposiciones. Las relaciones con las personas trabajadoras en régimen privado se regirán por el derecho laboral común y disposiciones conexas, salvo que la ley disponga otra cosa. También, podrán aplicarse conciliaciones, convenciones colectivas y laudos, siempre y cuando se concluyan o dicten con respeto a lo dispuesto en este Código y las limitaciones que resulten de este título.” (Así adicionado por el artículo 2° de la ley n.° 9343 del 25 de enero de 2016, “Reforma Procesal Laboral”.)

 

Artículo 683.- El concepto del artículo anterior comprende, en cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31, en su caso, a todos los servidores públicos, con las excepciones que resulten de este Código y de leyes o disposiciones especiales.

En particular se excluyen de dicho pago:

 

1) El presidente o la presidenta y los vicepresidentes o las vicepresidentas de la República.

 

2) Las diputadas, los diputados, los alcaldes municipales, los regidores municipales y cualquier otro servidor público de elección popular.

 

3) Los ministros o las ministras, los viceministros o las viceministras y los oficiales mayores.

 

4) Los magistrados y las magistradas de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, las personas que integren el Consejo Superior del Poder Judicial y el jefe del Ministerio Público.

 

5) El contralor o la contralora y el subcontralor o la subcontralora general de la República, y quien ocupe el cargo de regulador general de los servicios públicos.

6) El defensor o la defensora y el defensor adjunto o la defensora adjunta de los habitantes.

 

7) La procuradora o el procurador general de la República, y la persona que ocupe la Procuraduría General Adjunta de la República.

 

8) Quienes ocupen la presidencia ejecutiva y la gerencia de las instituciones autónomas y semiautónomas.

 

9) Las personas que ocupen las juntas directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas, los miembros de las juntas de educación y patronatos escolares y, en general, todos los miembros directivos de juntas, entidades u organismos, dependientes o relacionados con los Poderes del Estado.

 

10) Las personas que, sin relación de subordinación, reciban del Estado, de sus instituciones u organismos, subvenciones, auxilios, honorarios o alguna remuneración con otra denominación, por labores de cualquier naturaleza.” (Así adicionado por el artículo 2° de la ley n.° 9343 del 25 de enero de 2016, “Reforma Procesal Laboral”.)

“Artículo 684.- Las personas exceptuadas en el artículo anterior no se regirán por las disposiciones de este Código, sino únicamente por las que establezcan leyes, decretos o acuerdos especiales. Sin embargo, a excepción de las personas que ocupen cargos de elección popular, tendrán derecho al pago de cesantía si se jubilaran o pensionaran, o fallecieran en el cargo con derecho jubilatorio, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales. El pago de la cesantía procederá, en estos casos, cuando el beneficio de pensión se adquiere por primera vez.”  (Así adicionado por el artículo 2° de la ley n.° 9343 del 25 de enero de 2016, “Reforma Procesal Laboral”.  El subrayado es nuestro.)

De la lectura de las normas transcritas queda claro que el artículo 683 del Código de Trabajo excluye del pago de cesantía a ciertos funcionarios públicos según el cargo que ocupen, así como a algunos grupos de funcionarios.  Por su parte, el artículo 684 ratifica que no tienen derecho al pago de cesantía las personas que ocupen cargos de elección popular; sin embargo, inmediatamente después indica que las demás personas citadas en el artículo anterior, es decir, en el 683, sí tendrán derecho al pago de cesantía “… si se jubilaran o pensionaran, o fallecieran en el cargo con derecho jubilatorio, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales. El pago de la cesantía procederá, en estos casos, cuando el beneficio de pensión se adquiere por primera vez.” 

Es evidente, por la forma como quedó regulado el tema, que no es posible hacer una precisión general que confirme o descarte la posibilidad de los funcionarios y grupos de funcionarios citados en el artículo 683 del Código de Trabajo de integrarse a una asociación solidarista, sino que hay que analizar individualmente la situación de cada uno de ellos.

Así, debemos indicar que en el caso del “presidente o la presidenta y los vicepresidentes o las vicepresidentas de la República”, “Las diputadas, los diputados, los alcaldes municipales, los regidores municipales y cualquier otro servidor público de elección popular”, “Los ministros o las ministras, los viceministros o las viceministras y los oficiales mayores”, no existe la posibilidad de que las personas que ocupan esos cargos se afilien a una asociación solidarista, por tratarse de funcionarios gobernantes, que no están ligados al Estado por una relación de empleo.

 

Por su parte, los “Los magistrados y las magistradas de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, las personas que integren el Consejo Superior del Poder Judicial y el jefe del Ministerio Público”, “El contralor o la contralora y el subcontralor o la subcontralora general de la República, y quien ocupe el cargo de regulador general de los servicios públicos”, “El defensor o la defensora y el defensor adjunto o la defensora adjunta de los habitantes”, “La procuradora o el procurador general de la República, y la persona que ocupe la Procuraduría General Adjunta de la República”, y “Quienes ocupen la presidencia ejecutiva y la gerencia de las instituciones autónomas y semiautónomas”, sí podrían integrar una asociación solidarista, pues sí están unidos al Estado por una relación de empleo, a la cual es posible aplicar una ley especial, como lo es la Ley de Asociaciones Solidaristas. 

Finalmente, “Las personas que ocupen las juntas directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas, los miembros de las juntas de educación y patronatos escolares y, en general, todos los miembros directivos de juntas, entidades u organismos, dependientes o relacionados con los Poderes del Estado”, así como “Las personas que, sin relación de subordinación, reciban del Estado, de sus instituciones u organismos, subvenciones, auxilios, honorarios o alguna remuneración con otra denominación, por labores de cualquier naturaleza”, no podrían integrar una asociación solidarista, pues su vínculo con el Estado no podría catalogarse como una relación de empleo.” (Dictamen C-110-2019, op. cit.).

Y con el dictamen C-186-2019 op. cit., siguiendo la línea interpretativa decantada, se reiteró que si el elemento determinante es la necesidad de que exista una relación de empleo para formar parte de una Asociación Solidarista, ello excluye de esa posibilidad a los funcionarios gobernantes, así como también a los funcionarios que están vinculados al Estado por una relación de dirección, se determinó que en el caso del Oficial Mayor y del Director Administrativo Financiero del Ministerio de Comercio Exterior, no existe la posibilidad de que las personas que ocupan dichos cargos se afilien a una asociación solidarista, por tratarse de funcionarios gobernantes, que no están ligados al Estado por una relación de empleo.

Conclusión:

      Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

 

El elemento determinante para que una persona pueda integrarse a una asociación solidarista y, por ende, para que proceda el aporte patronal a dicha asociación, es que el servidor mantenga una relación de empleo con el Estado, en los términos de los artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas.

En el caso de los denominados funcionarios gobernantes, entre ellos el Presidente los vicepresidentes de la República, Los diputados, los alcaldes municipales, los regidores municipales y cualquier otro servidor público de elección popular, los Ministros, los Viceministros,  los Oficiales Mayores, así como quienes ocupen cargos de Directores, Subdirectores de Ministerios o de oficinas adscritas, vinculados por una relación de dirección, no existe la posibilidad de que las personas que ocupan esos cargos se afilien a una asociación solidarista, por no estar ligados al Estado por una relación de empleo.

La propia Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas en este dictamen, a fin de proceder de conformidad; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

 

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

 

 

 

LGBH/ymd