C-136-94

22 de agosto de 1994

Sr.

Lic. Edgar Arroyo Cordero

Ministro de Vivienda y Asentamientos Humanos

S.D.

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. MV-438-94 de 27 de julio último, por medio del cual consulta el criterio de este Organismo respecto de la interpretación que debe darse al concepto "sector público", contenido en el artículo 69 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

Adjunta el criterio de la Asesoría Legal que, luego de una serie de disgregaciones sobre los conceptos "Estado", "Administración Pública", "funciones del Estado", Gobierno, concluye que el término "sector público" alude "al conjunto total de la organización pública; es decir, pertenecen a éste, tanto las instituciones que se rigen en su organización por el Derecho Público como las que, aunque su organización no se rija por el Derecho Público, realizan una actividad de tal importancia que el Estado las tutela, sea todas aquellas que realizan una actividad de interés público. Dentro de estas últimas cataloga a las mutuales: "personas jurídicas privadas -en cuanto a su organización se refiere-, de interés público, sin participación estatal y tuteladas por el Estado -en cuanto a su actividad de interés público se refiere-. Es decir, aquéllas que si bien su organización se rige por el Derecho privado, la actividad desplegada reviste un interés público de trascendental importancia para el Estado y la colectividad". Con lo que incluye en el sector público los entes privados que realizan actividad de interés público. Por lo que se concluye que el término "sector público" contenido en el artículo 69 de la Ley del Mercado de Valores, comprende a las mutuales.

Los alcances del artículo 69 de la Ley del Mercado de Valores están determinados por la interpretación del concepto "sector público" y por la correcta categorización de las entidades mutualistas previstas en la Ley del Sistema financiero nacional para la vivienda.

I-. UN CONCEPTO REFERIDO A LA PRESENCIA DE LO PÚBLICO

El término "sector público" ha sido acuñado en contraposición del término "sector privado" y tiene una connotación esencialmente económica. A pesar de las dificultades de precisión de su contenido, el núcleo determinante es lo "público", concretamente, los organismos públicos.

A-. Un concepto de difícil precisión

Uno de los mayores problemas que provoca el concepto "sector público" estriba en la dificultad de determinar su contenido e integración. En principio, puede decirse que dicho aspecto está determinado por la organización administrativa del ordenamiento respectivo, así como por la amplitud de la función interventora del Estado en la economía. Criterios que no se identifican, necesariamente, con el interés o utilidad pública.

Las citas siguientes muestran las dificultades de una clasificación genérica:

"Un cierto confusionismo flota en torno a los conceptos de sector público y de sector público económico. El primero es a veces considerado como el conjunto de las organizaciones públicas: Administración estatal, municipal, empresas públicas, etc. y desde la perspectiva económica que aquí adoptamos se valora su incidencia actual y potencial en el juego de relaciones de este carácter.

Más frecuentemente, es la calificación como sector público sólo de las organizaciones públicas directamente relacionadas con la economía, o más concretamente de las que institucionalmente adoptan la fórmula de empresas públicas. Todo ello ha dado lugar a una patente ambigüedad que se refleja en la propia Constitución, al aludirse a la reserva de recursos o servicios esenciales (art. 128.2) o al alcance de la fiscalización del Tribunal de Cuentas (art. 136.1)". R, MARTIN MATEO: Derecho Público de la Economía, Centro de Estudios Universitarios Ramón Areces, Madrid, 1985, p. 359.

El autor agrega que, para la determinación del contenido del sector público, es significativa la presencia de los poderes públicos en condiciones parangonables a la de los agentes económicos ordinarios.

En relación con la dificultad de precisión del término, C, ALBINANA señala:

"Sabido es que el Sector Público es una creación de la Contabilidad Nacional y que a él se le atribuyen las actividades realizadas por el grupo político de cada país.

En su virtud, se entiende formado por los siguientes agregados macroeconómicos: Administraciones públicas, empresas privadas e instituciones financieras públicas.

Pero, como en otro lugar he escrito, a esta conclusión no se ha llegado sin considerar que existen distintos criterios de delimitación de los subsectores, ni la doctrina acepta unánimemente la clasificación y la integración que acaban de ser expuestas. Además, los expresados subsectores -como anota el profesor Barano forman un solo sector económico, pues cada uno de ellos tienen comportamientos económicos distintos. Intentando una conclusión que atienda a la homogeneidad económica de los referidos grupos, podría afirmarse que las Administraciones Públicas constituyen un sector económico con sustantividad propia dentro del Sector Público y que las empresas públicas no financieras y las instituciones financieras públicas, sin dejar de formar parte del Sector Público -como las Administraciones Públicas- han de considerarse incorporadas a los respectivos sectores de la Contabilidad nacional, C, ALBINANA: "Los conceptos económicos en la Constitución: el sector público estatal", sep. de la Revista de Economía Política, N.81-79, pp. 16- 17. Citado por F, GARRIDO FALLA: "Introducción General" en El modelo económico en la Constitución Española, I, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 1981, pp. 78-79.

B-. El sector público está constituido por personas públicas

Si bien el término "sector público" es un término de difícil definición, puede decirse que su núcleo está constituido por organizaciones públicas. Es decir, está integrado por personas jurídicas de naturaleza pública. Lo que excluye, por principio, la integración del sector por personas privadas, aun cuando realicen una actividad considerada servicio público o bien que esa actividad sea de utilidad pública.

En ese sentido, la doctrina francesa indica:

"El sector público comprende dos categorías de componentes muy diferentes entre sí, tanto en su aspecto jurídico como por sus características económicas: las administraciones y las empresas.

Por Administración, nosotros comprendemos el conjunto de los servicios encargados de funciones de interés general; una de cuyas características es de hacer frente a sus gastos con ingresos de derecho público: impuestos, tasas, cotizaciones obligatorias. Al contrario, los organismos del Estado cuyos ingresos provienen de la venta de bienes y servicios tienen una naturaleza mixta, por lo que los relacionamos, en este estudio, con las empresas y servicios públicos industriales y comerciales". P et M. MAILLET: Le secteur public en France, Que sais-je?, PUF; Paris, 1980, p. 5.

La presencia de una persona pública determina el contenido del concepto desde el punto de vista financiero; así, es sector público: "...el conjunto de gastos y transferencias efectuados por los diferentes departamentos y organismos de las administraciones públicas en sus niveles nacional y local en los países centralizados o nacional, regional y local en los federativos. Lo determinante es el hecho de que un proceso de decisión colectiva fija prestaciones -y en consecuencia- al menos implícitamente, su financiamiento. Este criterio recubre igualmente el financiamiento de las prestaciones de todas las empresas públicas sobre las cuales se ejerce un verdadero control político" B, DAFFON- L, WEBER: Le financement du secteur public, PUF, Paris, 1984, p. 20.

Cabe señalar que el concepto comprende también la titularidad pública de bienes:

"De una forma esquemática, puede decirse que el sector público está constituido por el conjunto de disponibilidades públicas de bienes y actividades, así como por los medios materiales y personales puestos al servicio de los fines estatales cuya utilización repercute de una forma u otra en la marcha de la economía, sea su influencia directa, indirecta, principal o subsidiaria, intencional o derivada, intrínseca o extrínseca". R, MARTIN MATEO-F, SOSA WAGNER: Derecho Administrativo Económico, Ediciones Pirámide S. A., Madrid, 1977, p. 95.

"Pero sector público económico incluye además para nosotros los recursos esenciales de titularidad colectiva controlados por la Administración. Hay, pues, dos ámbitos diferenciados, sin perjuicio de que se produzca su integración, el de los factores económicos de propiedad colectiva y el de las organizaciones empresariales de la órbita pública". R, MARTIN MATEO: Derecho Público de la Economía, Centro de Estudios Universitarios Ramón Areces, Madrid, 1985, p.360.

Por lo que el término comprende a la Administración en su aspecto organizacional y competencial, así como en su condición de prestación de servicios públicos que afectan inmediatamente las relaciones económicas. Abarca, además, las empresas públicas, sea organizadas como entidades de Derecho Público, sea como entidades de Derecho Privado. De esa forma, el sector público costarricense está integrado por la Administración Pública, Central y Descentralizada (según lo establecido en el dictamen N. 076-83 de 15 de marzo de 1983), los órganos adscritos a ésta, así como las empresas públicas organizadas bajo un régimen de Derecho Público o que tengan un estatuto de Derecho Privado.

Por lo que, efectivamente, el concepto de "sector público" no se confunde ni se reduce con el de Administración Pública.

Consecuentemente, la reconducción de una entidad en el seno del sector público dependerá de su naturaleza jurídica, del ámbito de su actividad y de la titularidad de los bienes y su financiamiento.

En lo referente a la actividad, dicho concepto engloba diversas actividades económicas y financieras reguladas, dirigidas o explotadas por el Estado o sus entidades. Implica, entonces, la toma de decisiones motivada en una propiedad pública de los medios de producción o una participación activa en la actividad económica del país.

De las conceptualizaciones indicadas se desprende que el concepto sector público está en relación con el fenómeno de la publicitación de la economía; por ende, con la participación pública en la economía frente al sector privado, compuesto por el resto de agentes económicos.

Las entidades privadas componen ese sector privado, aun cuando la actividad que realicen pueda catalogarse de servicio público económico. Simplemente, el Estado no toma a su cargo la actividad ejercida por la entidad privada, no la incorpora a la Administración ni al resto de su organización.

II-. LAS MUTUALES: ENTIDADES PRIVADAS SUJETAS A UNA REGLAMENTACION ESPECIAL

De conformidad con la regulación en vigor, las mutuales constituyen entidades privadas, por ende, agentes económicos privados. La finalidad a la que dirigen sus esfuerzos determina, empero, la reglamentación y el otorgamiento de ciertas ventajas previstas por el ordenamiento jurídico.

A-. Una entidad privada

El carácter privado de las mutuales deriva de la propia ley que regula su constitución y funcionamiento. En efecto, de acuerdo con la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, las mutuales son asociaciones mutualistas, compuestas por personas físicas y, eventualmente, jurídicas. Son personas de Derecho Privado y como tales tienen la capacidad jurídica correspondiente.

En ese sentido, procede ratificar el dictamen C-062-91 de 23 de abril de 1991, en cuanto afirma que:

"... las mutuales son asociaciones privadas de ahorro y préstamo autorizadas por el Banco Hipotecario de la Vivienda. Fundadas en el principio de solidaridad entre sus miembros sobre la base de reciprocidad de servicios, bajo un sistema de Ahorro y Préstamo, uno de cuyos fines más importantes es la participación en el Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, cuya actividad reviste un marcado interés público para procurar la solución del problema habitacional del país...".

Tómese en cuenta, al respecto, que la Ley no le atribuye personalidad pública a esas asociaciones.

Y si el interés fuese de atribuirle carácter público, se requeriría un reconocimiento expreso de esa personalidad para cada ente mutualista en materia de vivienda. Sabido es que la ley no puede crear un conjunto de personas públicas en genérico. Por el contrario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 20), la potestad de crear entes públicos se concretiza en forma expresa y se manifiesta por un acto tendiente directamente a ejecutar esa potestad: sea la creación de la entidad X de Derecho Público y la atribución de la competencia correspondiente.

Por otra parte, del conglomerado de entidades autorizadas, la ley diferencia entre los organismos públicos y las entidades mutualistas, lo que significa que éstas últimas no son consideradas "organismos públicos":

"Para los fines de la presente ley, se entiende que son organismos públicos aquellas instituciones de Derecho Público que como parte de sus actividades propias y legítimas, se dediquen al financiamiento de viviendas".

Más concretamente el artículo 100 de la ley establece en cuanto a organismos públicos:

"Se consideran entes públicos, para los efectos de esta ley, exclusivamente en cuanto al financiamiento de viviendas se refiere:

a) Los bancos comerciales del Estado actualmente existentes y los que se establezcan en el futuro, que realicen operaciones de financiamiento de viviendas por medio de sus respectivos departamentos hipotecarios.

b) El Instituto Nacional de Seguros

c) El Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

ch) El Banco Popular y de Desarrollo Comunal", sin que se contemplen en forma alguna las asociaciones mutualistas. Dicho factor nos permitiría concluir, sin más, que respecto de las mutuales no se está en presencia del sector público.

Por otra parte, si se trataren de entidades públicas, las organizaciones de segundo grado de las mutuales tendrían también esa naturaleza. Pero, es lo cierto que el artículo 96 de la Ley que nos ocupa expresamente señala que la federación constituida por las mutuales tendrá "personalidad jurídica propia de Derecho Privado".

B-. Una entidad de interés público

La Asesoría Jurídica de ese reparto considera que las mutuales integran el sector público en virtud de que son entidades tuteladas por el Estado, por realizar una actividad de interés público.

El carácter de interés público de esa actividad fue reconocido en el dictamen de mérito: el financiamiento de la vivienda por parte de entidades privadas es una actividad de interés público. Lo que permitiría afirmar que se está en presencia de un organismo privado de utilidad pública, sea:

"El organismo de interés (general) es aquél cuya importancia o la influencia es tal que su actividad tiene repercusiones directas sobre la vida política o económica del país. Eso es lo que justifica el control que el Estado ejerce  a fin de evitar que esas repercusiones no sean perjudiciales al interés público". A, DEMICHEL: Le controle de l'Etat sur les organismes privés. LGDJ, Paris, 1960, p. 127.

Incluso, podría considerarse que la actividad en sí misma considerada reviste el carácter de servicio público. Naturaleza que no modifica en nada aquélla de los organismos que prestan el servicio. En efecto, es entendido que bajo ciertas condiciones, los particulares pueden participar en la gestión y prestación de servicios públicos, particularmente en los de naturaleza industrial y comercial. Lo que incluye, evidentemente, la actividad financiera; ejemplo significativo lo tenemos en los bancos privados de desarrollo, en los países en que funcionan.

El carácter de interés público deriva esencialmente de las necesidades que deben ser cubiertas por el organismo. Ahora bien, qué significa que una actividad desarrollada por una persona privada es de interés público. Significa que en razón del interés público presente en la actividad, el Estado interviene por medio de una reglamentación especial y ejerciendo un control más puntual sobre el ejercicio de la actividad. En primer término, no se trata de una actividad simple que pueda ser ejercida por cualquier persona. Por el contrario, se requiere que la entidad sea "autorizada" (artículos 66 y 67 de la Ley antes mencionada); así, las actividades de interés público sólo pueden ser ejercidas por los particulares en virtud de una autorización legitimadora del Estado; la autorización origina el consiguiente derecho a la fiscalización de la entidad, ejercida para asegurar que su actividad se coordine con el resto de la actividad estatal:

"En realidad, si la autonomía de los organismos privados limita, como se verá, el control del Estado, esta autonomía no afecta el principio del control. Lo anterior porque el Estado es el guardián del interés general. Y en la medida en que la realización de este interés general esté confiado a organismos privados, es indispensable que el Estado tenga el poder de controlar la actividad de estos organismos", A, DEMICHEL, loc. cit. p. 396.

El control puede extenderse al presupuesto (artículo 76, c) de la Ley) y a la inversión (artículo 87), control de los actos emitidos y al examen de todo los documentos e informaciones de la entidad (artículo 90 del mismo cuerpo normativo). Así, la Administración limita y orienta su actividad, le ayuda e le impone sujeciones, e incluso puede participar directamente en su gestión.

En segundo término, la ley regula los cometidos que tienen a su cargo esas entidades, así como las reglas básicas de organización. En cuanto a lo primero, el artículo 75 regula las funciones de las asociaciones mutualistas y en cuanto a la organización, ésta se sujeta a lo dispuesto en los artículos 70 a 73 y 76 a 83 de la Ley y a su reglamento. Se reconoce, además, un poder director al Banco Hipotecario de la Vivienda, ente rector en materia de financiamiento a la vivienda.

En fin, el ordenamiento reconoce a la entidad una serie de prerrogativas y ventajas que no se aplican al resto de entidades privadas. Tal es el caso de las exoneraciones y de las ventajas procesales previstas en los artículos 69 y 74, respectivamente de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

La utilidad pública de la entidad se muestra, entonces, en la dirección y el control administrativos y financieros; el reconocimiento de derechos o ventajas y, en general, la sumisión al interés público.

C-. Una reglamentación especial

Más que conformación del sector público de la economía, la intervención que el Estado pueda ejercer sobre ciertas entidades mutualistas es propia de una función de reglamentación; incluso podría considerarse que es expresión del poder de policía en una materia especial, como es el financiamiento de la vivienda. Reglamentación que se justifica por su participación en el mercado financiero, pero además, por la actividad a que se dedica la inversión: la vivienda. Dicha función no es incompatible, en modo alguno, con la naturaleza privada del ente sobre quien se ejerce.

Ahora bien, la ley que establece esa particular reglamentación es de Derecho Público. La naturaleza pública se circunscribe a la normativa en cuestión, sin que descienda a una publicitación de las entidades privadas autorizadas del Sistema. Parafraseando a J.L, de Corail: "La notion d'entreprise d'interet général et l'interventionnisme économique", p. 152, puede decirse que el hecho de que una norma de Derecho Público contemple regulaciones dirigidas a una persona privada, no significa una modificación de la naturaleza de esa persona, que justifique una nueva teoría en orden a la clasificación de las personas jurídicas y mucho menos su encuadre en el Derecho Público. Simplemente, "si las disposiciones figuran en una ley, ellas se aplican necesariamente sin que sea necesario recurrir a una nueva teoría...". Sostener que la regulación pública de una actividad de interés público conduce a publicitar la entidad privada que la ejerce, conllevaría a admitir que todos los bancos son públicos, porque los privados están regidos en su funcionamiento por una norma de Derecho Público; que las Asociaciones de Desarrollo Comunal son entidades públicas porque la Ley correspondiente es de Derecho Público; que toda cooperativa es pública porque la Ley correspondiente es de naturaleza pública y así sucesivamente. Afirmación que no se conforma con el estado actual de nuestro ordenamiento, amén de que conduciría a una publicitación en extremo de la sociedad y economía costarricense.

Cabe recalcar que lo público en la mutual no es su funcionamiento. Es, por el contrario la reglamentación por los poderes públicos, la gestión pública presente en el control. Sea, la competencia atribuida a los organismos públicos respecto de los entes privados y la actividad, financiamiento de viviendas, en sí misma considerada, con prescindencia, por ende, del organismo que la realiza.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

a) las entidades organizadas como asociaciones mutualistas constituyen personas de Derecho Privado, que integran el sector privado de la economía.

b) La utilidad pública de esas entidades conduce a una reglamentación especial de su actividad y organización por parte de los poderes públicos. Reglamentación que no modifica en nada su naturaleza privada.

c) Por consiguiente, para los efectos del artículo 69 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, no es posible considerar que los puestos de bolsa de las mutuales constituyan "puestos de bolsa del sector público".

Del señor Ministro, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

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