24 de febrero de 2023

PGR-C-033-2023

Señor

Ronald Araya Solís

Alcalde Municipal

Municipalidad de Zarcero

Estimado señor:

   Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. MZ-AM-OF-0143-2023, de 21 de febrero de 2023, por el cual se alude la situación concreta y específica de la funcionaria que, durante varios años, ha ocupado en propiedad el puesto de Proveedora institucional de esa corporación municipal, quien es Bachiller en Contabilidad -próxima a contar con el grado de Licenciatura, según se indica-, y no estaría cumpliendo con el grado académico mínimo de Licenciatura en Derecho, en Ciencias Económicas o en una rama afín, que recientemente introdujo el artículo 315[1] del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública, Decreto Ejecutivo No. 43808-H de 22 de noviembre de 2022, para quienes ejerzan el cargo de proveedor institucional. Y para determinar cómo proceder, consulta:

“¿Qué sucede si en una Municipalidad existe un proveedor institucional (departamento unipersonal) con un nombramiento en propiedad que no cumple con el grado mínimo de licenciatura como lo establece el Reglamento a la Ley de Contratación Pública?

¿En caso de que el Proveedor no pueda realizar los procedimientos de contratación según la ley y el reglamento y asuma su superior inmediato, se le debe seguir pagando el plus por concepto de prohibición aún (sic) cuando no esté realizando las funciones inherentes al puesto?

¿Qué sucede con los derechos laborales adquiridos por un funcionario con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de contratación pública y su reglamento, que viene a establecer una condición específica para el funcionario y éste no la cumple?”

   Y pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el oficio sin número, de fecha 06 de febrero de 2023, emitido por un asesor legal externo, que si bien está expresamente referido al estado de la situación legal de la Proveeduría institucional de la Municipalidad de Zarcero, resulta ostensible que fue emitido con fines y objeto distintos a consultarnos, pues según consta por expresa alusión, dicho criterio jurídico se hizo a solicitud de la Directora Jurídica de esa corporación municipal, para determinar si, ante el cambio normativo introducido por el ordinal 315 del Reglamento a la Ley de Contratación Pública, aquella funcionaria  “puede o no tramitar los procedimientos de contratación pública de bienes, suministros, servicios, obras públicas y ejercer todas las funciones que le asigna la nueva ley. En caso de que no pueda ejercer todas las funciones que indica la nueva ley de contratación pública como proveedora de esta municipalidad, se le debe seguir pagando el plus salarial de prohibición…” ; asunto interno particularizado que se busca resolver, de algún modo, con nuestro dictamen vinculante.

   Y a criterio del asesor legal externo, ante el cambio normativo sobrevenido, la persona nombrada a la fecha en la Proveeduría municipal, al no tener el grado académico de Licenciatura que hasta ahora se exige, no puede tramitar procedimientos de contratación pública ni ejercer funciones de Proveedora. Subsecuentemente, como ya no puede ejercer aquellas funciones por las que fue originariamente contratada, tampoco le alcanza la prohibición al ejercicio profesional del ordinal 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422; plus que deberá serle suprimido por proceso de lesividad y suspendido su pago provisionalmente por disposición cautelar administrativa. Recomienda que su separación del cargo sea indemnizada, o bien, reubicada.

   De lo hasta aquí expuesto, advertimos que lamentablemente un doble orden de situaciones converge en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

I.- Inadmisibilidad de la presente gestión: criterio de la asesoría legal que se aporta, no cumple con las exigencias que la jurisprudencia administrativa infiere del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –No. 6815- y con él se alude expresamente la existencia de un asunto concreto al que le resultaría directamente aplicable el criterio vinculante que se nos requiere.

   En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

   En primer lugar, y en lo que interesa al presente asunto, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

   Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a  la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo de 2021).

   De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

   Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica, como requisito de admisibilidad, debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean (Dictámenes C-061-2018, de 3 de abril de 2018; C-145-2018, de 19 de junio de 2018; C-205-2018, de 23 de agosto de 2018; C-025-2021 de 2 de febrero de 2021, C-086-2021, de 23 de marzo de 2021 y PGR-C-258-2022 de 22 de noviembre de 2022).

   No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictámenes C-026-2020, de 27 de enero de 2020 y C-065-2021, op. cit.) y en el que no se llegue a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (C-105-2021 de 19 de abril de 2021).

   Y según puede verificarse del contenido mismo del oficio sin número, de fecha 06 de febrero de 2023, que se acompaña, éste no cumple con las características señaladas, pues fue emitido con fines distintos a consultarnos, en concreto para atender internamente un requerimiento distinto de la Directora Jurídica de esa corporación municipal, expresamente referido a determinar si ante el cambio normativo la Proveedora institucional puede o no seguir ejerciendo funciones y devengar la compensación por concepto de prohibición, según aludimos. Y solo de forma marginal aborda los temas de fondo consultados. Lo cual, involucra también un caso concreto aun sin resolverse, y para ello se busca contar con nuestro criterio vinculante; circunstancia esta última que nos lleva a un segundo aspecto de inadmisibilidad de esta gestión.

   Otro de los requisitos ineludibles de admisibilidad de las consultas que se nos formulen, es que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en abstracto o en genérico, lo cual implica que con ellas no se aluda un caso concreto o específico, que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración activa (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019 y C-076-2020 de 03 de marzo de 2020). Véase que al ser nuestros dictámenes vinculantes y con innegable efecto normativo, rendir nuestro criterio en aquellos casos específicos implicaría trasladar a la Procuraduría General la función decisoria propia de la Administración activa o de otros órganos competentes para resolver el asunto, y por tanto, estaríamos no solo desconociendo y desnaturalizando nuestra función consultiva, sino invadiendo competencias que no nos corresponden (Al respecto, véanse los pronunciamientos Nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, C-266-2019 de 17 de setiembre de 2019, PGR-C-273-2022 de 12 de diciembre de 2022 y PGR-C-07-2023 de 25 de enero de 2023, entre muchos otros).

   Y pese a que la consulta se formula aparentemente en términos generales y abstractos, en este caso, por el contenido del oficio No. MZ-AM-OF-0143-2023, op. cit., sin mayor dificultad se infiere que su objetivo incuestionable es poder contar con un dictamen vinculante de la Procuraduría General que sirva de fundamento para dar respuesta puntual a la situación de la Proveedora institucional; aspecto que igualmente puede inferirse sin mayor dificultad del criterio del asesor legal que se acompaña; lo cual, es del todo improcedente.

   De modo que esta gestión consultiva, por la forma en que fue planteada, escapa de nuestra competencia consultiva, pues este órgano superior consultivo, salvo los casos legalmente exceptuados por los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), no puede ni debe emitir pronunciamiento particular y vinculante en relación con situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas, aún pendientes de resolución en sede administrativa (Entre otros muchos, los dictámenes PGR-C-205-2022 de 16 de setiembre de 2022, PGR-C-217-2022 de 06 de octubre de 2022 y PGR-C-249-2022 de 12 de noviembre de 2022). Admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida.

   No se cumple entonces en el presente caso con los requisitos de admisibilidad aludidos. De modo que la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

En todo caso, con el único fin de colaborar con el señor Alcalde, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente, sobre los siguientes temas de interés:

·         Sobre la eficacia a futuro de los cambios operados en los requisitos para el acceso a un puesto público, incluidos aquellos dados a nivel municipal, de modo que dichos cambios sean aplicables únicamente a las personas que ingresen con posterioridad al cambio normativo, no así a quienes ya cuentan con un nombramiento en propiedad; esto en garantía del principio de irretroactividad en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas -arts. 34 y 192 de la Constitución Política- (Dictamen PGR-C-008-2022 de 12 de enero de 2022. En sentido similar pueden consultarse los pronunciamientos OJ-110-2015 del 24 de setiembre del 2015, la OJ-161-2017 del 15 de diciembre del 2017 y el dictamen C-192-2018 del 9 de agosto de 2018. Véase también la resolución No. 5225-94 de las 15:00 hrs. del 13 de setiembre de 1994, Sala Constitucional).

·         Obligación de las corporaciones municipales de aprobar y mantener actualizados los Manuales Descriptivos de Puestos -arts. 4 inciso a), 12, 13 incisos c) y d), 129 y 130 del Código Municipal- (Dictamen PGR-C-230-2022 de 26 de octubre de 2022. Y en sentido similar dictámenes C-397-2007 de 8 de noviembre de 2007, C-361-2014 de 29 de octubre de 2014, C-144-2016 de 21 de junio del 2016, C-137-2017 de 16 de junio de 2017, C-304-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-199-2020 de 29 de mayo de 2020, C-069-2021 de 9 de marzo de 2021, PGR-C-061-2022 de 21 de marzo de 2022 y PGR-C-097-2022 de 10 de mayo de 2022).

·         Régimen de prohibición al ejercicio de profesiones liberales aplicable a directores –incluso subdirector si lo hubiera-, jefes, encargados o titulares de Proveedurías del Sector Público, sean éstos Bachilleres, Licenciados o cuenten con posgrados -artículos 14 y 15 -  de la Ley Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422, 27 de su Reglamento, Decreto N° 32333- (Dictámenes C-005-2016 de 13 de enero de 2016 y C-096-2016 de 28 de abril de 2016, entre otros).

·         Naturaleza imperativa, inexcusable e indisponible por las partes del régimen jurídico de prohibición y el pago de su compensación, impuestos legalmente, y en razón de lo cual funcionario así cubierto no puede renunciarla, ni la Administración desconocerla unilateralmente (Dictamen PGR-C-238-2022 de 2 de noviembre de 2022) 

·         El pago de la compensación económica por prohibición rige a partir del momento en que se hayan cumplido todos los requisitos contemplados en las disposiciones que rigen la materia (Véase al respecto dictamen C-129-2020 de 06 de abril de 2020), requisitos que ₋dependiendo del régimen de prohibición del que se trate₋ podrían consistir en ser nombrado en un cargo específico, ostentar una profesión liberal, estar incorporado al Colegio profesional respectivo, realizar un tipo particular de trabajo, etc.   Además, para el pago de la compensación económica es imprescindible que la persona a la que se le vaya a cancelar ese sobresueldo se haya abstenido de ejercer la profesión o la actividad a la que se refiere la prohibición (Dictamen C-092-2018 de 3 de mayo de 2018).

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables, nuestros dictámenes y pronunciamientos, así como la jurisprudencia judicial, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

Conclusión:

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd