14 de abril de 2023

PGR- OJ-039-2023

 

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos al oficio No. AL-CPAJUR-2627-2023, de 28 de marzo de 2023, por el que nos comunica que, en virtud de la moción aprobada en sesión 35 del día 21 de febrero pasado, dicha Comisión Permanente ha dispuesto consultarle criterio a su representada sobre el Texto Base del proyecto: “LEY DE PROMOCIÓN DE DENUNCIAS Y PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS DENUNCIANTES Y TESTIGOS DE ACTOS DE CORRUPCIÓN CONTRA REPRESALIAS LABORALES”, Expediente N° 23.449, el cual se adjunta.

 

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98, de 18 de junio de 1998; OJ-049-2004, de 27 de abril de 2004; OJ-060-2011, de 19 de setiembre de 2011; OJ-037-2012, de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012, de 20 de setiembre de 2012; OJ-138-2017, de 15 de noviembre de 2017; OJ-141-2017, de 16 de noviembre de 2017; OJ-052-2018, de 12 de junio de 2018;  OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, OJ-055-2021, 8 de marzo de 2021, OJ-122-2021 de 30 de julio de 2021, PGR-OJ-031-2022 de 22 de febrero de 2022 y PGR-OJ-035-2023 de 27 de marzo de 2023).

 

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar a nivel jurídico, según el contenido del proyecto de ley consultado. Y para ello, desde el punto de vista expositivo, seguiremos el orden cronológico del articulado del proyecto.

 

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

 

A.- Exposición de motivos.

 

Grosso modo, esta es una iniciativa del Poder Ejecutivo que, en cumplimiento de compromisos internacionales, y con miras a ajustar nuestro Derecho interno, busca brindar protección a las personas denunciantes y a los testigos de actos de corrupción nacional o transnacional, contra las represalias laborales o discriminación que en ese ámbito puedan sufrir con motivo de su condición de tales, y sancionar el incumplimiento de esas garantías, como una forma de incentivar la denuncia de estas infracciones.

 

B.- Comentarios generales sobre el proyecto de ley.

 

Desde lo público, sin lugar a dudas, la corrupción constituye una amenaza al desarrollo económico y social, pues limita la inversión y los escasos recursos disponibles para las políticas públicas, distorsionando la asignación de fondos y las prioridades estatales. Además, debilita la confianza ciudadana en las instituciones democráticas y contribuye a la inestabilidad política e ingobernabilidad. Para el ámbito privado, entre otros efectos adversos, incrementa los costes de hacer negocios y reduce el crecimiento económico[1].

 

En las últimas décadas, a nivel internacional, se ha reconocido que la lucha contra la corrupción no puede centrarse solo en el papel de los servidores públicos. Es necesario la corresponsabilidad de todos los actores sociales. De ahí que la denuncia de actos de corrupción, como acto de colaboración con la función administrativa[2], y la protección de denunciantes y testigos[3] -que es el objetivo de esta propuesta legislativa-, debida y adecuadamente regulados, son instrumentos imprescindibles en la promoción de la rendición de cuentas, tanto en lo público, como en lo privado[4], pues propician un cambio cultural en las organizaciones y pueden lograr que los denunciantes sientan que su confidencialidad y protección frente a posibles represalias y acciones discriminatorias están garantizadas. 

 

La necesidad de estas garantías ha sido contemplada en diferentes convenios y tratados internacionales anticorrupción: la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción o la Convención Interamericana contra la Corrupción y, de manera más específica, en la Ley Modelo de Protección al Denunciante aprobada por la OEA.

 

A pesar de haber ratificado estas normas internacionales[5], en nuestro país, al igual que otros, los sistemas de denuncias y protección de denunciantes no cuentan aún con los marcos legales apropiados o éstos algunas veces resultan deficientes en su aplicación. Por ello, con esta iniciativa se reconoce la protección de denunciantes y testigos como una de los temas prioritarias de la agenda nacional anticorrupción[6].

 

Como sistema, la protección de denunciantes de corrupción hace referencia al conjunto de acciones y garantías institucionales orientadas a su protección frente a potenciales consecuencias personales adversas por amenazas o represalias, como consecuencia de sus revelaciones, con el fin de preservar sus derechos.

 

Y en esa materia, los convenios internacionales dan un marco de referencia para el desarrollo de la legislación interna.

 

Así, la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción (CNUCC) contempla en sus artículos 32 y 33 medidas de protección para testigos, peritos, victimas y denunciantes.

 

“Artículo 32. Protección de testigos, peritos y víctimas

 

1.  Cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas, de conformidad con su ordenamiento jurídico interno y dentro de sus posibilidades, para proteger de manera eficaz contra eventuales actos de represalia o intimidación a los testigos y peritos que presten testimonio sobre delitos tipificados con arreglo a la presente Convención, así como, cuando proceda, a sus familiares y demás personas cercanas.

2.  Las medidas previstas en el párrafo 1 del presente artículo podrán consistir, entre otras, sin perjuicio de los derechos del acusado e incluido el derecho a las garantías procesales, en:

a)  Establecer procedimientos para la protección física de esas personas, incluida, en la medida de lo necesario y posible, su reubicación, y permitir, cuando proceda, la prohibición total o parcial de revelar información sobre su identidad y paradero.

b)  Establecer normas probatorias que permitan que los testigos y peritos presten testimonio sin poner en peligro la seguridad de esas personas, por ejemplo aceptando el testimonio mediante tecnologías de comunicación como la videoconferencia u otros medios adecuados.

3.  Los Estados Parte considerarán la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos con otros Estados para la reubicación de las personas mencionadas en el párrafo 1 del presente artículo.

4.  Las disposiciones del presente artículo se aplicarán también a las víctimas en la medida en que sean testigos.

5.  Cada Estado Parte permitirá, con sujeción a su derecho interno, que se presenten y consideren las opiniones y preocupaciones de las víctimas en etapas apropiadas de las actuaciones penales contra los delincuentes sin que ello menoscabe los derechos de la defensa.

 

(…)

 

Artículo 33. Protección de los denunciantes.

Cada Estado Parte considerará la posibilidad de incorporar en su ordenamiento jurídico interno medidas apropiadas para proporcionar protección contra todo trato injustificado a las personas que denuncien ante las autoridades competentes, de buena fe y con motivos razonables, cualesquiera hechos relacionados con delitos tipificados con arreglo a la presente convención.”

 

Por su parte, la Convención Interamericana Contra la Corrupción (CICC), de la Organización de Estados Americanos (OEA), aprobada en 1996 y en vigor desde 1997, contempla en su artículo III, “medidas preventivas”, la protección de denunciantes en los siguientes términos: “a los fines expuestos en el artículo ii121 de esta convención, los estados partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: (…) 8. Sistemas para proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su identidad, de conformidad con su constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno”.

 

Como es obvio, las represalias pueden ser de distinta naturaleza: amenazas o hechos que alteran las condiciones laborales, la vida y la integridad misma de los denunciantes o de sus círculos cercanos. Lo que conlleva una diversidad de áreas o ámbitos jurídicos en las que se aplica dicha protección: penal, administrativo, laboral -del que se ocupa el proyecto-, etc.

 

El ámbito subjetivo de protección puede ser igualmente heterogéneo. Algunas legislaciones en la materia son aplicables a funcionarios públicos que denuncian hechos de corrupción del sector público, otras a personas privadas que denuncian esos mismos hechos tanto en lo público, como en lo privado, o a cualquier persona independientemente de su posición jurídica (ciudadano particular). Incluso, en ese mismo ámbito, hay legislaciones que concentran la protección solo en los denunciantes, otras lo amplían a testigos y víctimas, operadores judiciales, familiares en distintos grados e incluso a personas que compartan vivienda o tengan cercanía.

 

Así, las medidas de protección, como conjunto de garantías, que los denunciantes pueden invocar a fin de garantizar la protección de sus derechos frente a represalias -actuales o potenciales-, pueden comprender diversas acciones orientadas a proteger el ejercicio efectivo de sus derechos. En lo laboral, por ejemplo, especialmente tratándose de funcionarios públicos, se tiende a la protección de su situación laboral, prohibiéndose su despido, acciones disciplinarias o de actos discriminatorios por exclusión en procesos de contratación o promoción interna, cuando los actos de corrupción puedan involucrar a sus superiores jerárquicos o a sus compañeros de trabajo. Así como sancionar a quienes cometan las represalias, etc. En cuanto a la protección de su integridad personal y eventualmente de su familia, puede consistir en brindarle protección personal, reserva de su identidad, traslado a otro lugar de residencia, cambio de identidad, comparecencia ante autoridades a través de medios alternativos con distorsión de voz, etc.

 

De modo que, al establecer las medidas de protección, deberá considerarse la naturaleza de la persona a ser protegida y las necesidades concretas de protección.

 

Pero sobre todo, es importante para la eficiencia del sistema de protección, establecer mecanismos simplificados para denunciar las amenazas o represalias de las que pueda ser objeto el denunciante, indicándose con claridad las autoridades competentes, sean administrativas o judiciales, para tramitarlas y las instancias responsables de brindarlas.

 

Anteriormente, se había tramitado un proyecto de ley similar, bajo el expediente No. 18.348, denominado “proyecto de Ley de reforma parcial a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito”, que incorporaría mecanismos para proteger a los denunciantes y testigos de represalias en el ámbito laboral. Pero no logró su aprobación legislativa.[7] 

 

Ante lo cual, el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la corrupción (MEISICIC), en su vigésima sétima reunión del Comité de expertos, recomendó: “Adoptar, a través de la autoridad correspondiente, una regulación integral sobre protección de los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su identidad, de conformidad con su Constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, la cual podría incluir, entre otros, los siguientes aspectos: a) Protección para quienes denuncien actos de corrupción que puedan ser objeto de investigación en sede administrativa o judicial; b) Medidas de protección, orientadas no solamente hacia la integridad física del denunciante y su familia, sino también hacia la protección de su situación laboral, especialmente tratándose de un funcionario público y cuando los actos de corrupción puedan involucrar a su superior jerárquico o a sus compañeros de trabajo; c) Disposiciones que sancionen el incumplimiento de las normas y/o de las obligaciones en materia de protección; d) La competencia de las autoridades judiciales y administrativas con relación a este tema, distinguiendo claramente la una de la otra.” [8]

 

C.- Observaciones jurídicas específicas y puntuales, sobre el articulado propuesto.

 

1.    La tutela se desplaza y circunscribe en la jurisdicción laboral.

 

Como una primera observación puntual a esta iniciativa, y sin pretender desconocer el principio de libre configuración del legislador, también denominado libre diseño legislativo o discrecionalidad legislativa (sentencia No. 2003-05090 de las 14:44 hrs. del 11 de junio de 2003, Sala Constitucional), por el cual los diputados, ante una necesidad socialmente imperiosa, puede escoger la solución normativa o regla de Derecho que estime más adecuada e idónea para satisfacerla -arts. 105 y 121 inciso 1 de la Carta Política-, debemos señalar que, sin importar los sujetos involucrados -sean servidores públicos o trabajadores privados- y la naturaleza o alcance de las medidas de protección que se invoquen, se deja de lado la tutela o protección propiamente administrativa del denunciante, testigo o de terceros contra represalias o discriminaciones laborales; desplazándola o circunscribiéndola  al ámbito jurisdiccional de lo laboral [9] -art.70 constitucional-, conforme al procedimiento jurisdiccional establecido para los denominados Fueros Especiales regulados por el Código de Trabajo -arts. 540 a 547-. Estableciéndose así un mecanismo de protección general, aun tratándose eventualmente de servidores públicos, cuya relación de empleo, en razón del régimen jurídico administrativo aplicable, pretensiones cautelares similares -control de legalidad y suspensión de conductas administrativas- debieran de conocerse en la sede especializada de lo Contencioso Administrativo -art. 49 constitucional-, por el procedimiento previsto en el Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA); aspecto este último que debiera ser valorado a fin de ampliar la protección propuesta, particularmente la tutela de derechos y garantías asociadas al debido proceso de los funcionarios públicos, a aquella otra sede jurisdiccional especializada, pues la protección es el incentivo más importante ante el temor a las represalias formales, como el despido, o informales, como el ostracismo (Transparencia Internacional, 2018)[10].

 

2.   Enfatizar aplicación por extensión a favor de terceros.

           

En segundo término, en el artículo 2 propuesto, referido al ámbito de aplicación subjetivo, para mayor claridad de su alcance, debiera de aludirse también la protección a “terceros”, sean compañeros de trabajo o familiares de los denunciantes o testigos, que los artículos 3.6, 5, párrafo penúltimo, y 6, in fine, de la propuesta, expresamente mencionan por extensión.

 

3.    Prohibición u obligación patronal en tutela de derechos de los trabajadores.

 

Sin pretender nuevamente desconocer el principio de libre configuración del legislador, estimamos oportuno señalar que, por su contenido eminentemente prohibitivo[11], debiera valorarse la necesidad o no de asociar, de algún modo, el art. 4 propuesto, que enuncia numerus apertus acciones concretas en que se manifiestan las represalias o discriminaciones laborales que se pretenden prohibir con esta iniciativa, con el artículo 70 del Código de Trabajo vigente, que regula la mayor parte de las obligaciones patronales legalmente impuestas, y vincular así la protección querida expresamente con los derechos de los trabajadores, a fin de reforzar su cumplimiento con la prohibición propuesta.

 

4.    Plazo de vigencia del fuero de protección

 

Preocupa el plazo de vigencia establecido (de 2 años) para proteger frente a la sanción disciplinaria o el despido, previsto en el artículo 7 de la propuesta, que parece diferenciar la condición del denunciante y del testigo, especialmente para su dies a quo [12].

 

Sería recomendable valorar que, en circunstancias excepcionales y debidamente justificadas, dicho plazo de protección pudiera extenderse, previa audiencia de las personas u órganos que pudieran verse afectados. Esto por el tiempo fisiológicamente necesario (distantia temporis) para el desarrollo de la función jurisdiccional o la imposibilidad de una justicia inmediata, y garantizar así la integridad provisional de las situaciones jurídicas sustanciales de las personas protegidas.

 

Y desde el punto de vista formal, se recomienda revisar la numeración de incisos de este artículo, pues pasa del 2 al 1 sin mayor justificación.

 

5.    Carga dinámica de la prueba y su regulación actual en materia de discriminación laboral.

 

Por otra parte, aunque en aplicación del denominado principio de la carga dinámica de la prueba, quizás justificado en un eventual desequilibrio de las posiciones procesales, el artículo 9 propuesto parece invertir la carga de la prueba, imponiendo al empleador demostrar la objetividad, racionalidad y proporcionalidad de las medidas acusadas como represalia laboral o de discriminatorias. No obstante, debemos recordar que, en nuestro sistema, por regla general, quien alegue la discriminación debe señalar específicamente el sustento fáctico en el que se funda su alegato y los términos de comparación que subyacen en su afirmación -art. 409 del Código de Trabajo-.

 

De modo que, en realidad, de no establecerse como una regla especial y excepcional en materia de discriminación -en la que el art. 31 propuesto subsume la presentación de denuncias o rendición de testimonio sobre actos de corrupción, como actividad protegida de cualquier tipo de discriminación-, la dinámica probatoria sería otra muy diferente a la propuesta: Si la persona demuestra, a través de la regla de la preponderancia de la prueba, que la actividad de denuncia o su participación como testigo de hechos de corrupción -actividad protegida- representa un factor coadyuvante en el acto de discriminación o represalia laboral que se aduce en violación a la ley, se le dará la protección necesaria para reivindicar sus derechos, a menos que el empleador demandado acredite que habría adoptado la misma medida por razones independientes y lícitas.

 

Deberá valorarse entonces la necesidad o no de regular esta materia de forma especial y diferenciada.

 

6.    Medidas cautelares innominadas

 

En este caso, la protección de denunciantes y testigos de corrupción hace referencia al conjunto de acciones institucionales orientadas a garantizar los derechos laborales de los denunciantes que podrían verse amenazados o disminuidos por represalias causadas a raíz de su revelación. Las represalias pueden ser de distinto tipo ya sean amenazas o hechos que alteran las condiciones laborales o, la vida y la integridad de los denunciantes o de sus círculos cercanos. De ahí que lo recomendable sea establecer un sistema cautelar innominado o numerus apertus, que permita la adopción discrecional y flexible de medidas acorde a las circunstancias particulares de las amenazas, represalias o discriminaciones concretas, bajo parámetros de idoneidad o necesidad, tal y como parece hacerlo el artículo 10, inciso f) del proyecto.

 

7.    La recompensa como incentivo económico por denuncia de actos de corrupción. Aspecto controversial y controvertido.

 

En cuanto a la recompensa económica -arts. 19, 20 y 21-, diremos que es uno o si no, el aspecto más controversial y controvertido, no solo de esta propuesta legislativa, sino en la doctrina académica[13]. Y debe decirse que no es la primera vez que se propone en nuestro medio, sin mayores frutos[14].

 

Por su contenido, es obvio que el proyecto permite, aunque no regula, las recompensas e incentivos económicos por denuncia como un instrumento legítimo de combate a la corrupción. Véase que, como una de sus debilidades más notorias y significativas, la propuesta no define ni determina ningún criterio para el pago de la recompensa económica, las fuentes de financiamiento, ni el procedimiento para su asignación, así como cualquier otra condición necesaria para la implementación del mecanismo; los cuales propone, serán definidos vía reglamentaria.

 

Según revelan estudios recientes[15], el instituto jurídico en cuestión -por demás complejo- ha tenido una atención o tratamiento limitados en América Latina, quizás por ser una estrategia alejada a nuestra tradición jurídica, lo cual impide analizarlo y evaluarlo desde la objetiva evidencia científica. Pero se destaca especialmente, desde el punto de vista ético, y más allá de las diferencias meramente culturales, el polémico efecto adverso de desplazamiento motivacional (motivational crowing), que según el debate académico, le resta valor y razonamiento moral a la denuncia, por la posibilidad de cobrar por esta (aniquila la dimensión ética de la denuncia), como la consideración más importante para el diseño de una regulación normativa al respecto, a fin de evaluar su pertinencia -costo y beneficio- como una de las estrategias de fustigamiento de la corrupción desde las políticas públicas.

 

Más allá de su origen independiente en la economía y en la psicología conductual, desde un punto de vista empírico en la investigación sobre la denuncia y sus incentivos, esta teoría del desplazamiento motivacional implica “que una decisión con alta implicación ética (denunciar un acto de corrupción) puede ser re enmarcada como una transacción meramente económica cuando se introducen los incentivos monetarios. Independientemente de cuál haya sido la intención original, los observadores externos la perciben como una acción motivada por la búsqueda de lucro, y para los mismos individuos que toman la decisión, la motivación se convierte en ambigua”.[16]

 

Según se explica, “En el caso de la denuncia, existe una motivación interna (cumplir con el deber de evitar un daño a la sociedad), que de por sí está cuestionada por el impacto negativo sobre las relaciones de confianza o la lealtad hacia la organización y los compañeros de trabajo. La posibilidad de recompensa introduce una motivación externa (ganancia económica), y la externa sobresale y neutraliza la interna, aunque el acto pueda tener ambas motivaciones. El desplazamiento de la motivación del denunciante del ámbito de lo ético a lo económico es percibido sobre todo por observadores externos –la sociedad, los compañeros de trabajo, la familia y amigos– (…) Ante estas dinámicas psicológicas y sociales, la introducción de la recompensa podría desincentivar la denuncia por parte de las personas que no quieren ser percibidas como soplones por dinero, lo que impactaría negativamente a las denuncias desinteresadas. Si adicionalmente consideramos el fenómeno de difusión de responsabilidad [17], la introducción de recompensas económicas puede tener un efecto inhibidor sobre la intención de la denuncia, por considerar que habrá muchos posibles denunciantes interesados en cobrar la recompensa, lo que disminuye la obligación moral propia de hacerlo”.(Ochman, Marta, op. cit. Págs. 17/25 y 18/25).

 

“Si la alerta desinteresada es ya en muchos casos percibida como un acto de deslealtad frente a la organización para la que el denunciante trabaja, la actuación de quien se decide a denunciar a cambio de una recompensa económica suscita aún mayores recelos (…) el empleo de recompensas hace que la denuncia parezca una transacción comercial y que ello podría desacreditar a los denunciantes en general.” García Moreno, op. cit. Lo cual pone en evidencia que la denuncia de irregularidades motivada por la expectativa de obtener un beneficio personal, incluido el beneficio pecuniario, se presta para suspicacias, tanto en lo ético, como en lo jurídico.

 

Por lo expuesto, aun reconociendo que el acto de denuncia refleja una ambigüedad ética, pues las decisiones individuales no reflejan únicamente racionalidad teleológica, sino interactúan con la axiológica, incluso si no está acompañado por una entrega o recompensa de dinero, el debate de las implicaciones éticas, de la carga moral del acto de denuncia, son importantes para abordar este fenómeno, pues más allá el enfoque meramente economicista que considera que un incentivo económico es justo porque resuelve el dilema entre los beneficios sociales y los costos principalmente personales que asume el denunciante, es deseable que, como una conducta prosocial -pues combina el beneficio general con el beneficio propio-, exista una relación positiva entre la intención de la denuncia y la intensidad moral percibida del acto denunciado: mientras más grave la transgresión o mayor impacto negativo de la misma, mayor posibilidad de que este sea denunciado, existan o no incentivos adicionales.

 

Y esa prevalencia de la dimensión ética, es un aspecto que, sin lugar a dudas, debe considerarse al decidir sobre la conveniencia o no este instituto de las recompensas o incentivos económicos, como una de las estrategias de fustigamiento de la corrupción desde las políticas públicas.

 

Véase que la propuesta excluye a los que, buscando un beneficio estrictamente personal, denuncian para disminuir su propia responsabilidad, sea al autor o partícipe del delito -físico o jurídico-, del pago de la recompensa económica por denunciar actos de corrupción -art. 20 inciso c) de la propuesta-. Así como al funcionario público, que tiene el deber legal de denunciar -art. 20 inciso a) de la propuesta-. Lo cual, sin lugar a dudas, tiene por objeto rescatar la dimensión ética de la denuncia, y muestra que la introducción de un incentivo económico cambia dramáticamente las percepciones de lo que es moralmente correcto.

Más allá de sus hipotéticas ventajas frente al crimen corporativo, por su eventual efecto disuasivo sobre los transgresores potenciales, por ser un factor que pudiera incrementar la probabilidad de riesgo de ser descubiertos, máxime por el obligado involucramiento del denunciante, al aplicarse sólo si hay convicción y/o recuperación del dinero defraudado, y de la certeza sobre fuerte implicación para la dimensión ética, no existe consenso sobre el impacto real que la introducción de incentivos o recompensas económicas tendrían en el proceso de denuncia de actos de corrupción, tanto en lo estatal como en lo privado. “De ahí que afirmar una relación positiva entre la existencia de un incentivo económico y la intención de denunciar no es suficiente para aceptarlo y regularlo como una herramienta deseable en el combate a la corrupción”. (Ochman, Marta, op. cit. Págs. 19/25).

Véase entonces que los incentivos o recompensas económicas por denuncias de corrupción, es todavía un fenómeno poco estudiado y en las recomendaciones para una buena o adecuada regulación de organismos internacionales, frecuentemente es eludido con enunciaciones vagas. Al final de cuentas cada gobierno decidirá si es o no conveniente, pero es recomendable previo a determinar su pertinencia, un debate plural que debe ser informado por una investigación capaz de dilucidar en nuestro medio los impactos económicos, sociales y políticos, que permita socialmente reflexionar sobre los problemas públicos que la corrupción conlleva y su enmarque ético, antes que analizar solo sus efectos hipotéticos a corto o largo plazo.

Además de lo dicho, acusamos que la propuesta normativa contenida en este proyecto de ley, es hartamente deficitaria, pues aunque posibilita preverlos, no regula del todo las recompensas, premios o incentivos económicos por denuncia, sino que propone regularlos por vía reglamentaria; lo cual es jurídicamente inaceptable, máxime que, ante iniciativas similares hemos insistido que “la definición clara y precisa de los supuestos en los que aplicaría el incentivo y los montos, a nuestro criterio constituye un factor determinante para el éxito de la medida propuesta” (OJ-055-2005, op. cit.).

Debe recordarse que el otorgamiento de beneficios patrimoniales por componentes de la Hacienda Pública y a favor de sujetos privados debe darse por ley y de acuerdo con la ley -art. 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República-. Véase que incluso, anteriores iniciativas preveían el otorgamiento de créditos fiscales o tributarios, sobre los cuales priva innegablemente la reserva legal en su creación y regulación -art. 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, Ley No. 4755-.

Ahora bien, para no limitarnos a la mera crítica, diremos que, para construir una regulación normativa sobre este tipo de incentivos económicos, ha de partirse de una premisa fundamental, cual es, que el pago de recompensas o incentivos económicos por denuncia de hechos de corrupción, está supeditado en la propuesta a que la información proporcionada sea eficaz y permita tanto la condena penal efectiva, como la identificación plena de su autoría -art. 19 de la propuesta-. Y por ende, la creación de recompensas o incentivos económicos podría estar materialmente vinculada, de forma estrecha, al hecho de haber permitido la imposición de sanciones de reparación pecuniarias, como el pago de daños sociales infligidos, e incluso la recuperación de derechos y bienes defraudados o relacionados o susceptibles de ser vinculados en operaciones relacionadas con los actos de corrupción denunciados.

De ahí que códigos o leyes modelo[18] sugieren que los beneficios económicos para el denunciante y/o testigos de actos de corrupción, debieran tener un valor o una cuantificación monetaria proporcional al valor de lo recuperado o resarcido[19], conforme a la tasación realizada por peritos, y a la decisión de las autoridades competentes que valorarán la relevancia de la información proporcionada. Parámetro que fue considerado en la iniciativa legislativa tramitada bajo el expediente Nº 15.745 (Véase OJ-055-2005, op. cit.).

Por ello, sería factible considerar la creación legal, por ejemplo, de un fondo especial con todos aquellos recursos económicos recuperados o resarcidos por condenas efectivas y en firme, de actos de corrupción. Y con él financiar las recompensas económicas a denunciantes y/o testigos.

Lo cual nos lleva a un tema subsiguiente o colateral, cual es la determinación del destino específico, que el artículo 27 de este proyecto propone de las multas -sanción accesoria- impuestas por infracción demostrada de represalias y conductas discriminatorias contra denunciantes, testigos o terceros.

8.    Readecuación del destino de los recursos económicos obtenidos por concepto de multas a patronos infractores

Pese a la distribución y destino señalados en el art. 27 de esta propuesta, respecto de los recursos provenientes de la recaudación de las multas pecuniarias impuestas como sanción por la infracción prevista en el artículo 22 Ibidem., así como los intereses que dichas multas generen, distribuidos 50% y 50%, a favor de la Procuraduría de la Ética Pública (PEP) -por los servicios propuestos o medidas de apoyo de orientación, formación y sensibilización (arts. 15 y 26 de la propuesta)- y al Departamento de Defensores Públicos del Poder Judicial -éstos últimos porque prestarán asistencia legal gratuita a denunciantes, testigos y terceros (art. 14 de la propuesta)-, respetuosamente, aclaramos que, por no ser la PEP órgano desconcentrado con competencia propia, ni tener personería jurídica instrumental, sino una Dirección más dentro de la estructura organizacional de la Procuraduría General de la República (PGR), a pesar de tener asignado un programa presupuestario propio, los recursos que se le asignen a la PEP tendrían que direccionarse a través del presupuesto propio de la PGR, la que es la competente para programarlos internamente.

En segundo término, sin pretender desconocer la decisión discrecional del órgano legislativo -arts. 105 y 121 inciso 1 de la Carta Política-, por la que se puede válidamente optar por mantener la distribución planteada o modificarla por otra diferente, tal y como lo hemos hecho en proyectos similares[20], sugerimos tener en cuenta también la participación de otros actores institucionales asociados en esta misma Ley con acciones concretas contra represalias laborales y discriminación de denunciantes y/o testigos, incluso terceros, que alerten actos de corrupción, como lo es la Dirección Nacional e Inspección General de Trabajo, que tendrá una participación activa en la tramitación de procedimientos de despido que se tramiten contra tales sujetos -art. 7 de la propuesta-, que igualmente necesitará de disponer de recursos suficientes que coadyuven su labor.

            Incluso, en el contexto de conformar una fuente de financiamiento viable de las recompensas económicas propuestas en esta misma iniciativa, respetuosamente, sugerimos valorar la inclusión, al menos parcial, del producto económico que se obtenga de aquellas multas a aquel otro fin.

 

            Por demás, el destino específico que se establezca queda sujeto a las disposiciones establecidas en orden a la responsabilidad fiscal del Estado y la asignación de los recursos presupuestarios, salvo que se establezca una norma legal en contrario.

No obstante, hemos de advertir que no basta con querer transferir o redireccionar los recursos pretendidos, buscando una más eficiente utilización de ellos, pues más allá de una mera proyección teórica que revele no solo el uso eficiente y eficaz que se le va a dar a esos recursos y los fines u objetivos que se van a cumplir con su transferencia al fondo que se quiere crear, es por demás relevante e imprescindible, poder contar con estudios técnico financieros actualizados que determinen el verdadero impacto que este proyecto de Ley podría tener en los distintos programas de las instituciones involucradas, y a favor de las cuales se direccionen los recursos autorizados por esta Ley.

Conclusión:

 

El proyecto de ley consultado presenta inconvenientes a nivel jurídico, por lo que, respetuosamente, sugerimos valorar las observaciones efectuadas, a fin de corregir y mejorar la propuesta legislativa.

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

 

 

 

                                                                MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

                                                                Procurador

                                                                Dirección de la Función Pública

 

 

 

 

LGBH/ymd