17 de octubre del 2022

PGR-C-226-2022

Señora

Rosibel Ramos Madrigal

Vicealcaldesa

Municipalidad de Pérez Zeledón

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° OFI-1399-22-DAM de fecha 05 de julio del 2022, mediante el cual nos indica que, actuando en calidad de Alcalde Municipal por delegación –en un proceso de selección respecto del cual se ha inhibido el Alcalde Municipal, según consta en documento y certificación que se adjuntó–, solicita nuestro criterio en relación con lo siguiente:

1. ¿Puede un Vicealcalde, ante la inhibición y delegación por parte del señor Alcalde, resolver por acto final un proceso de concurso externo o interno que le haya sido delegado?

2. ¿Cómo resultado de un procedimiento de selección, se puede nombrar cualquiera de las personas que el Departamento de Recursos Humanos, luego de aplicar los respectivos predictores de un concurso, incluyó una lista de los oferentes que alcanzaron una calificación igual o superior a 70%, y a las cuales les ha dado la condición de ELEGIBLES, o debe revisar si cada oferente cumple con el artículo 136 del Código Municipal?

3. ¿Existe algún grado de afinidad entre dos padres que tienen en común un hijo, pero no una relación de hecho y/o conyugal, de ser afirmativo, que grado de afinidad sería?

4. ¿Existe algún impedimento para seleccionar, en caso de que sea parte de la nómina de elegibles, como titular del puesto en un concurso, a una persona que tenga un hijo en común con alguna de las personas que describe el artículo 136 del Código Municipal?

5. ¿Si resulta seleccionada como titular de un puesto en un concurso de selección en una Municipalidad, una persona que tenga en común un hijo con un Alcalde Municipal, en caso de que la plaza objeto del concurso dependa jerárquicamente del Alcalde, podría existir un conflicto de intereses?

6. ¿Si resulta seleccionada, como titular de un puesto en un concurso de selección en una Municipalidad, una persona que tenga en común un hijo con un Alcalde Municipal, en caso de que la plaza objeto del concurso dependa jerárquicamente del Alcalde ¿Puede un vicealcalde, impulsar la modificación del organigrama institucional a efectos de que esa plaza pase a depender de otra instancia administrativa?

La consulta se acompañó del criterio legal rendido mediante oficio N° CRI-003-22-PAJ de fecha 27 de abril del 2022, ampliado mediante oficio N° OFI-0113-2022 del 25 de mayo del 2022, así como del oficio N° N° OFI-0794-22-DAM del 2 de mayo del 2022 suscrito por el señor Jeffry Montoya Rodríguez, Alcalde Municipal.

Vistos los términos de su oficio y los documentos que nos han sido remitidos junto con dicha gestión, resulta indispensable señalar que las consultas sometidas a nuestra consideración deben necesariamente versar sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, como requisito de admisibilidad que debe ser verificado previo a entrar a conocer el fondo. Al respecto, este Órgano Asesor ha manifestado reiteradamente lo siguiente:

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)

Igualmente, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos lo siguiente:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

Aunque se pretendió plantear en términos generales, la consulta que aquí nos ocupa está ligada a un caso específico, en relación con un concurso interno que está pendiente de resolver a partir de la valoración de los candidatos que han sido puestos a consideración por parte del departamento de Recursos Humanos. La conexión innegable con un caso concreto que está ocurriendo en dicha Municipalidad se refiere puntualmente a las denuncias que han sido presentadas en contra del Alcalde Municipal por su ligamen con una de las concursantes, situación que se trasladó a nuestro conocimiento con los documentos adjuntos.

En efecto, en el oficio N° OFI-0794-22-DAM del 2 de mayo del 2022 suscrito por el señor Jeffry Montoya Rodríguez, dicho jerarca, al delegar en su persona el conocimiento del concurso aludido, indica de manera expresa que decide inhibirse del conocimiento del asunto y dispone esa delegación, “Debido a que varios de los nombramientos realizados a la funcionaria municipal Michelle Mena Fernández, han sido cuestionados judicialmente por un presunto conflicto de intereses, escenario en el cual, el suscrito ha sido denunciado tanto en la Procuraduría de la Ética Pública, como en la vía penal, donde se tramita el expediente judicial número 21-000011-1773-PE…”.

Asimismo, resultan determinantes las condiciones bajo las cuales se rindió el criterio legal que se aportó junto con su consulta, el cual evidencia que el mismo fue solicitado no en términos genéricos, sino para examinar la concreta situación que está enfrentando el señor Alcalde en relación con la funcionaria Michelle Mena Fernández. En efecto, en el criterio rendido mediante oficio N° CRI-003-22-PAJ de fecha 27 de abril del año en curso, el asesor legal de ese gobierno local –en lo que aquí nos interesa– se expresa en los siguientes términos:

“Con respecto a la solicitud de emisión de criterio técnico en relación a la posibilidad de realizar y resolver el proceso de concurso en donde participa la funcionaria Michelle Mena Fernández, así como de ser posible la posibilidad de elegirla como titular del puesto y posteriormente iniciar con la modificación del organigrama municipal para que dicha plaza no dependa jerárquicamente del señor Alcalde…”

Ahora bien, en cuanto a lo indicado en su oficio, sobre la causa judicial que conoce dos presuntos delitos en contra del señor Alcalde, referida a un eventual conflicto de intereses y tráfico de influencias, debemos entender que “el conflicto de intereses” es un acto preventivo cuya inobservancia frente a una situación potencial, podría dar pie a eventuales responsabilidades por violación al deber de probidad, (…)

Según lo expuesto en el documento de consulta, no se le aplicaría el artículo 136 del Código Municipal –antes 127-, toda vez que legalmente no existe un vínculo de parentesco entre la vicealcaldesa y la señorita Mena Fernández, bajo esa debida aclaración, efectivamente la información que insertó la funcionaria Mena Fernández en la oferta laboral debe ser analizada con severo detenimiento. (…)

En primera instancia indica su oficio el término “aparente relación sentimental” y posterior a ello, la señora Vicealcaldesa indica “la madre de un hijo del Alcalde”, bajo esas dos premisas, es de suponer, sí existe una relación marital o de convivencia de hecho, por lo que efectivamente también existe un impedimento legal para su nombramiento, según lo dispone el numeral 136 del Código Municipal, esto sin hacer un gran esfuerzo al entendimiento, pues dicho numeral es claro, respecto a la prohibición aparejada a los nombramientos y como segundo aspecto, en cuanto a la existencia de una eventual “relación sentimental”, podría considerarse una violación al numeral 48 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Es decir, que bajo el supuesto de existir impedimento legal del Alcalde para nombrar a una funcionaria, no podría el Alcalde dictar un acto administrativo para delegar esa función en la Vicealcaldesa, pues la delegación de competencias no fue creada para distraer o exonerar actuaciones que puedan comprometer el fin público, esto también podría generar una infracción al deber de probidad contemplado en el artículo 3° de la Ley N° 8422. (…) “

            A mayor abundamiento, es público y notorio el objeto de estas denuncias, dado que esa información incluso ha trascendido a nivel de prensa[1], en donde se han dado detalles de la relación sentimental sostenida entre el señor Alcalde y la funcionaria mencionada, así como el hijo en común que nació producto de tal relación, situación que fue objeto de la interposición de una denuncia en la Procuraduría de la Ética Pública[2], y que además en la actualidad es objeto de un proceso penal, tal como lo afirmó el propio señor Alcalde en el acto de delegación de cuyo conocimiento se nos impuso al plantear la consulta de mérito.

            Así las cosas, es evidente la directa relación que sus inquietudes guardan con esta situación particular del Alcalde Municipal, de ahí que entrar a resolver por el fondo su consulta implicaría pronunciarnos sobre el caso concreto que, como vimos, incluso está siendo objeto de una decisión a nivel judicial, por lo que la gestión en esta vía consultiva deviene claramente improcedente. Valga apuntar que recientemente hemos sostenido en forma contundente esta línea de criterio para situaciones similares, bajo las siguientes consideraciones:

“Según hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa, no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010, C-128-2011 C-026-2015, C-042-2016, C-143-2017, C-023-2019, C-003-2020, C-086-2021 y PGR-C-146-2022), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría un desapoderamiento ilegítimo de la función administrativa propia de la Administración activa, pues el órgano consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

Y pese a que esta consulta aparentemente se formula en términos abstractos y que con ello se elude la existencia del caso concreto directamente relacionado con las interrogantes formuladas, a partir de lo consignado expresamente en el acuerdo número 7, adoptado en la sesión 30-2022 celebrada el 22 de agosto pasado, por el que se decidió consultarnos “en relación al nombramiento del señor xxx”, y demás documentación que nos fuera remitida, resulta innegable la existencia de investigaciones administrativas –incluidas de la Auditoría Interna municipal- concernientes a la situación jurídica del referido servidor, y que las mismas están aún pendientes de resolver. Por tanto, de dar respuesta a su consulta estaríamos resolviendo, de forma vinculante, dichos reclamos, lo cual, como ya se advirtió, escapa a nuestra función consultiva (En similar sentido, véanse los dictámenes nos. C-139-2017 de 20 de junio de 2017, C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-246-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-046-2019 de 20 de febrero de 2019, C-003-2020, op. cit. y C-135-2021 de 19 de mayo de 2021).

Por todo lo expuesto, la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva. (dictamen N° PGR-C-202-2022 de fecha 16 de setiembre del 2022)

            Sin perjuicio de todo lo anterior, le indicamos que en el Sistema Nacional de Legislación Vigente[3] de nuestra página web puede consultar múltiples pronunciamientos que abordan los temas relacionados con sus interrogantes, entre muchos otros, el dictamen N° C-465-2014 del 15 de diciembre del 2014, en orden a los conflictos de intereses y el deber de probidad por parte de los funcionarios públicos. Asimismo, dictámenes atinentes a relaciones sentimentales entre funcionarios, las prohibiciones contenidas en el artículo 136 del Código Municipal, las relaciones de parentesco y la línea jerárquica entre funcionarios con ese tipo de ligamen y demás temas relacionados, entre ellos, los dictámenes C-476-2014 del 19 de diciembre del 2014, C-032-2019 del 11 de febrero del 2019, C-291-2006 del 20 de julio del 2006, C-095-2011 del 25 de abril del 2011, C-084-2020 del 16 de marzo del 2020, C-296-2013 del 12 de diciembre del 2013 y C-273-2017 del 20 de noviembre del 2017.

Conclusión

Con sustento en las razones expuestas, resulta de obligada conclusión que la consulta de mérito deviene inadmisible por estar referida a un caso concreto pendiente de resolver, razón por la cual resulta improcedente que nos pronunciemos sobre el fondo de las interrogantes planteadas. Así las cosas, se impone denegar su trámite y se ordena su archivo.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/tjc