24 de enero de 2022

PGR-OJ-008-2022

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área

Comisiones Legislativas V

Asamblea Legislativa

Estimada Señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. AL-CEPUN-AU-123-2021 de 30 de junio de 2021, por medio del cual nos comunica que la Comisión Especial de Puntarenas requirió la opinión jurídica de esta Procuraduría sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado “Creación del Parque Nacional Marino Ballena", expediente no. 22345.

1. Carácter de este pronunciamiento.

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

Pese a lo anterior, y dado que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, o, en este caso, de proyectos de reforma constitucional, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley o de reforma constitucional, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor de la Asamblea Legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

            En virtud de que en la página web de la Asamblea Legislativa consta un texto actualizado del proyecto de ley, nos referiremos a esa última versión, y no al texto sustitutivo que originalmente fue consultado.

            Para rendir nuestro criterio, consideramos oportuno realizar un comentario general en cuanto al establecimiento de regímenes financieros específicos para las áreas silvestres protegidas y, por último, varias observaciones puntuales sobre el texto de la iniciativa.

            A. Sobre el establecimiento de regímenes financieros específicos para las áreas silvestres protegidas.

            En el texto base del proyecto se indica que la principal razón que motiva la iniciativa es que el Parque Nacional Marino Ballena (en adelante, PNMB) posea fundamento legal y consolidar su creación con toda la seguridad jurídica que brinda la ley.

            Ante ello, debe decirse que, de conformidad con el artículo 36 inciso f) de la Ley Orgánica del Ambiente (no. 7554 de 4 de octubre de 1995), uno de los requisitos de creación de las áreas silvestres protegidas es la emisión de la ley o decreto correspondiente. Y, una vez creadas, por cualquiera de esos dos medios, según el artículo 38 de esa misma Ley, su superficie solo podrá ser reducida o modificada mediante una ley que cuente con estudios técnicos suficientes que la justifiquen, protección que ha sido avalada por la Sala Constitucional en reiteradas ocasiones (véanse los votos nos. 1056-2009 de las 14 horas 59 minutos de 28 de enero de 2009, 13367-2012 de las 11 horas 33 minutos de 21 de setiembre de 2012, 12887-2014 de 14 horas 30 minutos de 8 de agosto de 2014, 673-2019 de las 12 horas de 16 de enero de 2019, entre otros).

            Es decir, las áreas silvestres protegidas pueden nacer a la vida jurídica por medio de un Decreto o de una Ley, y, en ambos casos, poseen la misma protección jurídica. De ahí que, realmente, el interés del proyecto de ley parece estar enfocado en dotar al PNMB de un régimen jurídico particular, con características específicas, distinto del régimen general que el ordenamiento jurídico prevé para todas las áreas silvestres protegidas.

            Principalmente, se pretende dotar al parque de un régimen particular en cuanto al financiamiento, pues se establecerían modificaciones sobre el destino, administración y distribución de los ingresos por concepto de ingreso al parque, y se crearía un fideicomiso para la administración de esos recursos.

            Entonces, con el fin de analizar la necesidad y razonabilidad de la propuesta, debe valorarse cuál es el enfoque con el que el legislador pretende abordar la problemática que gira en torno al manejo y administración de las áreas silvestres protegidas. Es decir, debe analizarse si resulta conveniente un enfoque particular para cada área silvestre protegida, con el que se atiendan las necesidades específicas de cada una de ellas, o, más bien, un enfoque general, con el que se pueda coadyuvar a la atención de las principales necesidades de todas las áreas silvestres protegidas del país.

            Al respecto, debe valorarse que si se establecen regímenes particulares para cada área silvestre protegida en los que se disponga que todos o un alto porcentaje de los recursos generados por el ingreso de visitantes sean destinados directamente al área silvestre que los produce, se podría causar una afectación económica a las demás áreas silvestres protegidas que tengan una menor visitación turística, pero cuyo mantenimiento y atención tengan el mismo nivel de importancia, por los recursos naturales que protegen.

            Nótese que, el artículo 38 de la Ley de Biodiversidad indica que los fondos que generen las áreas protegidas serán exclusivamente para su protección y desarrollo, en ese orden de prioridad, y que según el Decreto que fija las tarifas por derechos de ingreso y otros servicios ofrecidos en las Áreas Silvestres Protegidas bajo la administración del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Decreto Ejecutivo no. 38295 de 15 de enero de 2014), para la distribución de los ingresos por concepto de ingreso a las áreas silvestres protegidas el SINAC aplica un sistema solidario que permite que las áreas con mayor recaudación subsidien a aquellas con menor grado de visitación, con el fin de que la mayor cantidad de áreas silvestres protegidas cubran sus costos administrativos.

            De tal forma, reconociendo la importancia de conservación que poseen todas las áreas protegidas, debe valorarse si iniciativas como la propuesta pueden generar un desequilibrio financiero que impida la aplicación del sistema solidario en la distribución de los recursos para todas las áreas protegidas.

            Asimismo, debe evaluarse si es conveniente optar por un enfoque particularizado, que fomente la creación de fideicomisos para administrar los recursos que genere cada área silvestre protegida y de nuevos órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental adscritos al Ministerio de Ambiente y Energía, que generen la ampliación de la estructura administrativa de ese Ministerio.

            Es necesario analizar si la creación de ese tipo de órganos para cada área silvestre protegida podría producir obstáculos para la adecuada planificación y gestión de las áreas silvestres protegidas que debe efectuar el Sistema Nacional de Áreas de Conservación.

            De tal manera, estimamos que debe valorarse si con el régimen jurídico vigente y con la estructura administrativa actual, es posible cumplir los objetivos del PNMB que se plantean en la propuesta.

            B. Otras observaciones puntuales al articulado del proyecto.

            En el artículo 1° del proyecto se definen los límites del PNMB utilizando un sistema de coordenadas distinto al que contiene el Decreto de creación de esa área silvestre protegida (Decreto Ejecutivo no. 21294 de 9 de junio de 1992). Al tratarse de un asunto técnico, es necesario constatar que se contó con el criterio especializado del Instituto Geográfico Nacional para establecer la delimitación propuesta, pues un error en el texto del artículo, podría significar una disminución de la cabida del área silvestre, lo cual, además de que resulta ajeno al objetivo del proyecto, debe hacerse cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente y la jurisprudencia constitucional al respecto.

            Sobre el artículo 2°, además de que se debe valorar si los objetivos propuestos pueden cumplirse con el régimen general de las áreas silvestres protegidas, es necesario revisar lo señalado en el inciso l), pues se estaría facultando a la Municipalidad a permitir el acceso al Parque Nacional sin ningún tipo de supervisión por parte del órgano encargado de administrarlo y sin cobrarse la tarifa de ingreso que contemplan los artículos 10 y 13.

            Lo dispuesto en el inciso l) del artículo 2° está relacionado con el artículo 14 inciso c), que dispone que un 20% de las tarifas de ingreso al parque que administre el fideicomiso, deben transferirse a la Municipalidad de Osa para que ésta los invierta en proyectos que se desarrollen en el área de amortiguamiento del Parque.

            En ese sentido, debe advertirse que el proyecto no delimita cuál es el área de amortiguamiento del Parque, lo cual resulta imprescindible para la correcta aplicación de las disposiciones que hacen referencia a esa área.

            Si se define que el área de amortiguamiento abarca la zona restringida de la zona marítimo terrestre que no forma parte del Parque Nacional, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (no. 6043 de ), para que la Municipalidad de Osa pueda otorgar concesiones en esa área, se requiere cumplir todos los requisitos dispuestos al efecto, incluyendo la emisión de un plan regulador costero, así como la delimitación de los espacios que constituyen patrimonio natural del Estado, y, por tanto, que quedan excluidos de la administración municipal.

            Conforme con los artículos 48 y 59 de la Ley 6043, por el otorgamiento de esas concesiones, la Municipalidad cobra un canon, y del total recaudado por ese concepto debe destinarse un 40% a obras de mejoramiento en las correspondientes zonas turísticas, y, por ello, debe analizarse la necesidad de que parte de los recursos que genera la visitación del parque nacional le sean transferidos al Gobierno Local.

            También, resulta necesario evaluar la pertinencia de lo dispuesto en el artículo 11, pues, en efecto, la cuota de entrada a todas las áreas silvestres protegidas está definida en el decreto de tarifas por derechos de ingreso y otros servicios ofrecidos por las áreas silvestres protegidas, bajo la administración del Sistema Nacional de Áreas de Conservación. Asimismo, debe analizarse si las exoneraciones propuestas en el artículo 12 ya están contempladas en el decreto ejecutivo vigente, cuál es el sustento técnico de añadir nuevas exoneraciones y la forma en la que se logrará identificar a las personas que realmente residan en las comunidades señaladas.

            3. Conclusión.

Se deja así rendida la opinión jurídica de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley denominado “Creación del Parque Nacional Marino Ballena", expediente no. 22345.

De Usted, atentamente,

                                                           Elizabeth León Rodríguez

                                                           Procuradora

ELR/gas