8 de mayo de 2023

PGR-C-094-2023

 

Señora

Mónica Araya Esquivel

Presidente Ejecutiva

Instituto Nacional de Seguros (INS)

 

Estimada señora:

           

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su atento oficio N° PE-00035-2023 del 20 de enero de 2023, recibido en este Despacho el día 23 de enero siguiente, mediante el cual nos plantea las siguientes interrogantes:

 

 

“1. Con base en el artículo 5 inciso b), punto 1) de la Ley del INS, la Junta Directiva del INS tiene la potestad de establecer la posibilidad de que sus sesiones tanto ordinarias como extraordinarias sean virtuales de manera habitual, ¿es decir aún y cuando no medie una situación de urgencia?

 

2. ¿Las sesiones ordinarias y extraordinarias de los comités corporativos e institucionales, conformados tanto con base en normativa externa (leyes y/o reglamentos), como interna (reglamentos institucionales), pueden ser realizadas de manera virtual habitualmente, es decir aún y cuando no medie una situación de urgencia?”

 

            A la consulta de mérito se adjuntó el criterio legal del instituto rendido mediante oficio N° DJUR-5546-2022 de fecha 7 de noviembre del 2022, el cual concluye que, en principio, las sesiones de los Órganos Colegiados del Grupo INS, dentro de los cuales se encuentran las Juntas Directivas, deben celebrarse de manera presencial.

           

Consecuentemente, afirma que solo en casos excepcionales, por urgencia y/o emergencia, sería posible que dichos órganos celebren sus sesiones de manera virtual. Se concluye que las Administraciones no cuentan con norma legal habilitante que les permita, vía reglamentaria, establecer la posibilidad a los órganos colegiados de sesionar ordinariamente de forma virtual.

 

           

I.-        Régimen jurídico aplicable a la actividad del INS. Ámbito relativo a la organización y ejercicio de potestades superiores administrativas.

 

La consulta planteada exige analizar las normas aplicables al funcionamiento de la Junta Directiva de la institución, a fin de determinar los principios y reglas de interpretación a los que están sujetas, en razón de pertenecer al ámbito de las competencias administrativas que ejerce esa institución autónoma. Sobre el particular, hemos explicado lo siguiente:

 

“Ahora bien, el Instituto Nacional de Seguros (INS) es sin duda una empresa pública, que desde el punto de vista organizacional, fue creada bajo la veste de una institución autónoma (art. 189 constitucional y art. 1º de la Ley Nº 12 de 30 de octubre de 1924 y sus reformas); constituye lo que en doctrina se denomina ente público económico (resoluciones Nºs 000144-C-S1-2009 de las 15 hrs. del 12 de febrero de 2009 y 000957-C-S1-2011 de las 17:55 hrs. del 11 de agosto de 2011, ambas de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 10450-2008 de 9:00 hrs. del 23 de junio de 2008, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia), que en cuanto a la organización y ejercicio de ciertas potestades o competencias eminentemente administrativas, se rige por el Derecho Administrativo y en lo relativo a la actividad empresarial-comercial por el Derecho Privado (art. 3 de la Ley General de la Administración Pública).” (Dictamen N° C-026-2012 del 26 de enero de 2012)

 

En efecto, debe tenerse claro que las empresas del sector descentralizado –como es el caso del INS- están sujetas a los cánones del Derecho Administrativo en materia de su organización y en el tanto ejerzan potestades públicas. Sin perjuicio de lo anterior, cuando estas empresas públicas incursionan en actividades comerciales, desde luego su actividad está regida por los principios y normas del Derecho Privado.

 

            El INS, cuando despliega sus actividades en el mercado de seguros, por su propia naturaleza comercial estará regida por el Derecho Privado, aspecto que ni siquiera es novedoso en nuestro ordenamiento, dado que la Ley General de la Administración Pública desde su promulgación estableció con toda claridad este postulado, en tratándose de las empresas públicas que participan en actividades mercantiles o industriales. Al respecto, señala nuestro dictamen N° C-139-2018 de fecha 14 de junio del 2018:

 

“Esta naturaleza determina a su vez el régimen jurídico al que quedan sujetos, siendo fundamentalmente de Derecho privado para el caso de las empresas públicas, de acuerdo con el artículo 3, apartado 2, de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227 del 2 de mayo de 1978):

 

“Artículo 3º.-

 

1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.

 

2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.” (El subrayado no es del original).

 

La previsión anterior se explica no solo en la mayor flexibilidad que ofrece el Derecho privado en relación con el Derecho Administrativo para el desarrollo de su actividad comercial, sobre todo, si le corresponde competir con otras empresas en el mismo nicho de mercado, lo que le exigirá actuar de una forma más rápida y ágil; sino también, en que para llevar a cabo su giro normal no precisa de potestades exorbitantes, ni de imperio, propias del Derecho Público, bastándole para entablar sus relaciones comerciales con las normas y formas jurídicas del Derecho común.”

Este tema ya había sido abordado por la Sala Constitucional, incluso antes de la apertura del mercado de seguros, explicando con claridad que al escogerse la figura de institución autónoma como modelo de organización, se advierte que en general  está sujeto a un régimen jurídico de carácter público –sujeción al principio de legalidad–, de ahí que este tipo de empresas se rigen, en cuanto a la organización y el ejercicio de ciertas potestades o competencias eminentemente administrativas, por el Derecho administrativo y en lo relativo a la actividad empresarial por el Derecho privado. (Sentencia N° 2007-1556 de las quince horas treinta y cinco minutos del siete de febrero del 2007)

            En relación con la naturaleza y régimen jurídico aplicable a estas empresas públicas que se mueven en un mercado abierto y competitivo, pueden verse las amplias y valiosas explicaciones contenidas en nuestro dictamen N° C-334-2006 de fecha 23 de agosto de 2006, donde se estableció que la naturaleza pública de la entidad no prejuzga el régimen de actividad, dado que no existe una necesaria coincidencia entre naturaleza del ente y régimen jurídico de actividad. En esa medida, pueden existir entidades públicas cuya creación, organización y regulación están regidas por normas de derecho público, pero su actividad empresarial se sujeta fundamentalmente al Derecho Comercial (Derecho Privado).

 

            Como ya hemos indicado en anteriores ocasiones (véase nuestro dictamen PGR-C-339-2021 del 9 de diciembre de 2021), insistir sobre la claridad con que debe manejarse esta diferencia resulta de suyo determinante, toda vez que ello marca el régimen jurídico que debe aplicarse en este tipo de empresas, según el campo en el cual estén desarrollando sus actuaciones. Por ello, en nuestro dictamen N° C-357-2014 del 27 de octubre el 2014 abordamos con suma amplitud el régimen jurídico y el ámbito de acción del INS bajo el régimen de competencia, advirtiendo que esa competencia efectiva en el mercado se logra con la plena sujeción de toda la actividad empresarial, pública o privada, a la normativa sobre ordenación del mercado. Lo anterior, a fin de que el INS y las demás empresas esencialmente privadas que operan en el sector compitan en igualdad de condiciones, sometidas a las mismas reglas dentro del mercado, salvo contadas excepciones que contempla el mismo régimen jurídico en razón de la naturaleza estatal de la referida institución.

 

De esta manera, si bien resulta claro que tanto el régimen de la Ley General de la Administración Pública  (artículo 3) como la legislación específica del Mercado de Seguros –que es el campo comercial donde el INS desarrolla sus actividades en régimen de competencia con las aseguradoras privadas– determinan que, en su faceta empresarial, sus relaciones con los clientes están regidas por el Derecho Privado (véase nuestra opinión jurídica N° OJ-125-2015 y nuestro dictamen N° C-110-2021 del 26 de abril del 2021), no puede perderse de vista que esa conclusión es ampliamente aplicable tratándose de sus actividades de mercado en régimen de competencia, mas no así cuando estamos ante el ejercicio de potestades públicas derivadas estrictamente de su naturaleza de entidad autónoma del Estado.

 

Lo anterior resulta consonante con la Ley del INS (Ley N° 12 del 30 de octubre de 1924 y sus reformas), en orden a ese régimen de derecho privado, al disponerse lo siguiente:

 

“Artículo 2.- Aplicación del Derecho privado

Los actos que se generen a partir del desarrollo de su actividad comercial de seguros, actuando como empresa mercantil común, serán regulados por el Derecho privado, por lo que en el ejercicio de la actividad aseguradora, el Instituto quedará sometido a la competencia de los tribunales comunes.”

 

 

Sobre el particular, hemos advertido que “Esta es la conclusión que se ajusta al modelo de mercado competitivo que se diseñó en la legislación especial (Ley N° 8653), y en el que, para participar en igualdad de condiciones y sin distorsiones contrarias a esa libre competencia, el INS no puede estar sujeto a otras disposiciones ajenas al Derecho privado (comercial), pues ello vendría a falsear no solo esa justa competencia, sino también los parámetros de eficiencia que le impone su propia Ley (Ley N° 12). Así, esta entidad aseguradora del Estado puede y debe manejar todo lo relativo a la colocación de las pólizas de seguro y servicios auxiliares de conformidad con sus propios criterios técnicos y políticas administrativas (inteligencia del artículo 1° de la citada Ley N° 12). (Dictamen PGR-C-339-2021 del 9 de diciembre de 2021)

 

 

II.-       La realización de las sesiones de la Junta Directiva está regida por las disposiciones de derecho público

 

Teniendo claro lo explicado en el apartado anterior, resta determinar en cuál de los dos ámbitos en los que se desenvuelve el INS (público/privado) se ubica el tema objeto de consulta, sea la posibilidad de que la Junta Directiva, como máximo órgano jerárquico institucional, pueda sesionar de modo virtual bajo condiciones de normalidad, regulando internamente dicho aspecto a nivel reglamentario.

 

La Junta Directiva tiene importantes y delicadas funciones, tal como lo prevé el artículo 5 de la Ley del INS, norma que a la letra dispone lo siguiente:

 

“Artículo 5. Funcionamiento de la Junta Directiva

 

La Junta Directiva ejercerá sus funciones con absoluta independencia y bajo su exclusiva responsabilidad, dentro de las normas establecidas por las leyes, los reglamentos aplicables y los principios de la técnica.  A los miembros de la Junta Directiva se les aplicará lo dispuesto en los artículos 22 y 23 de la Ley orgánica del Sistema Bancario Nacional, de 26 de setiembre de 1953, y sus reformas; no obstante, la asunción de algún margen de riesgo comercial no será un hecho generador de responsabilidad personal, en tanto haya tenido adecuada proporción con la naturaleza emprendida y no se haya actuado con dolo, culpa o negligencia; todo de conformidad con las reglas de la sana administración.

 

La Junta Directiva del INS se regirá por las siguientes disposiciones:

 

a)      La Junta Directiva tendrá las siguientes funciones y atribuciones:

 

1) Dictar las políticas generales de la Institución y ejercer la dirección y el control estratégico de la Institución y sus empresas.

2) Velar por que las finanzas de la Institución y las de sus empresas sean sanas.

3) Examinar, aprobar e improbar los presupuestos y los estados financieros auditados del Instituto.  Definir su política presupuestaria, así como revisar y autorizar los presupuestos de la Institución.

4) Aprobar los planes de desarrollo, la política general de inversiones de corto, mediano y largo plazo, así como los planes de endeudamiento.

5) La Junta Directiva nombrará de su seno, cada año, un vicepresidente, quien sustituirá al presidente ejecutivo en sus funciones y responsabilidades en la Junta Directiva en los casos de ausencia o impedimento, y un secretario.

6) Nombrar al gerente, los subgerentes, el auditor y el subauditor, el secretario de actas y el subsecretario de actas, quienes no podrán haber ocupado un cargo como miembro de la Junta Directiva de la Institución durante el año anterior a su nombramiento.

7) Ejercer la vigilancia superior del Instituto, para cumplir y hacer cumplir las facultades y los deberes del Instituto, así como las disposiciones legales y reglamentarias que rigen su funcionamiento.

8) Otorgar y revocar poderes, con las facultades y limitaciones que determine la misma Junta Directiva.

9) Conocer y resolver los asuntos que le sometan a su consideración las unidades de negocio o las empresas en las que el INS tenga participación de capital.

10) Determinar y aprobar la estructura administrativa de la Institución y sus empresas.

11) Aprobar y modificar su normativa interna en materia de administración del recurso humano y políticas de remuneración.

12) Aprobar, reformar e interpretar para su aplicación los reglamentos de la Institución.

13) Actuar como asamblea de accionistas o accionista, según corresponda.  En este último caso, podrá delegar, en el presidente ejecutivo, la actuación que expresamente defina, en relación con las empresas en las que el INS sea propietario de la totalidad del capital social o de una parte, respectivamente.

  14) Cualquier otra que por ley o reglamento le corresponda.”

 

 

Como puede apreciarse, estamos ante un elenco de funciones de suprema relevancia dentro de la entidad, que apareja el ejercicio de las más altas potestades y competencias de esa institución autónoma, de suerte tal que en ese ámbito claramente rigen las normas y los principios de derecho administrativo y por ello deben respetarse los alcances de normas principistas como las contenidas en la Ley General de la Administración Pública.

 

Por lo anterior, dentro del organigrama del INS su Junta Directiva está clasificada como de Nivel Político Superior[1], precisamente porque constituye la máxima jerarquía del Instituto, donde se toman las altas decisiones que rigen esa institución autónoma.

 

 

III.-     El ordenamiento jurídico actual determina que las sesiones de la Junta Directiva del INS deban realizarse de manera presencial

 

            Llegados a este punto, es importante señalar que esta Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de referirse en múltiples ocasiones a la eventual posibilidad de que las instituciones públicas puedan efectuar habitualmente las sesiones de sus órganos colegiados de manera virtual, es decir, sin que medie ninguna circunstancia calificada de emergencia sanitaria o similar.

 

Lo anterior ha dado lugar al desarrollo de una línea jurisprudencial robusta y contundente en el sentido de que mientras no exista una disposición con rango de ley que autorice tal posibilidad, el régimen jurídico público actual se decanta por la exigencia de que las sesiones se desarrollen de modo presencial. Sobre el particular, nos permitimos transcribir las consideraciones desarrolladas por nuestro dictamen N° PGR-C27-2022 de fecha 17 de febrero de 2022, en los siguientes términos:

 

“La posición de esta Procuraduría quedó fijada en el reciente dictamen PGR-C-100-2022 del 11 de mayo de 2022, el cual retoma posiciones de otros pronunciamientos sobre el mismo tema y que resulta de importancia transcribir en lo que interesa:

 

“LA FACULTAD EXTRAORDINARIA DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS DE SESIONAR VIRTUALMENTE TIENE POR FINALIDAD GARANTIZAR LA CONTINUIDAD DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN SITUACIONES EXCEPCIONALES Y DE EVIDENTE URGENCIA ADMINISTRATIVA O EN ESTADOS DE EMERGENCIA.

 

En nuestra jurisprudencia administrativa se ha reconocido una facultad extraordinaria de los órganos colegiados para sesionar de forma virtual. Sin embargo, el principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione. Al respecto, se transcribe el dictamen C-464-2020 de 25 de noviembre de 2020:

         El principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione.

         En este sentido, es claro que el procedimiento colegial, sea el procedimiento a través del cual se forma la voluntad del colegio administrativo, implica, esencialmente, una fase deliberativa y una fase de votación. Ambas fases, bajo el ordenamiento jurídico actual, requieren la presencia de un número mínimo de integrantes del colegio administrativo en un determinado lugar físico.

         Luego, la regla es que para la deliberación se exija la concurrencia de un número mínimo de los integrantes del colegio, en el recinto del órgano. Al respecto, debe notarse que el artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública, ha dispuesto que para que un órgano colegiado pueda sesionar válidamente –lo cual implica que pueda deliberar válidamente– es necesario que se dé el quórum estructural, o sea que el órgano cuente con la presencia, para efectos de celebrar una determinada sesión, de la mitad más uno de los miembros que lo conforman. (Ver entre múltiples dictámenes, el C-136-2013 de 17 de julio de 2013).

         Ahora se comprende que cuando el artículo 53 en comentario, exige que el órgano colegiado cuente con un quórum estructural para deliberar, esto supone que un número mínimo de miembros del colegio se han hecho presentes para la respectiva sesión, por esto es que el mismo artículo 53 indica que el órgano colegiado solamente puede funcionar con un mínimo de miembros que asistan, es decir, que se hagan presentes en un determinado lugar físico, que es el recinto donde el órgano colegiado celebra sus sesiones. 

 

         De seguido, importa decir que es claro, entonces, que el órgano colegiado debe tener un recinto. Se entiende que el recinto es un lugar físico. En el caso de los órganos colegiados de la Administración Central y de la Descentralizadas, la necesidad del recinto se infiere, con facilidad, del hecho de que sus sesiones deben ser privadas –artículo 54 de la misma Ley General-, lo que supone, entonces, que el órgano colegiado deba tener un espacio cerrado donde celebrarlas para garantizar su privacidad. Lo mismo se infiere del artículo 52.4 pues dicha norma establece que quedará válidamente constituido un órgano colegiado sin cumplir todos los requisitos referentes a la convocatoria o al orden del día, cuando asistan, es decir cuando se hagan presentes en el recinto respectivo, todos sus miembros y así lo acuerden por unanimidad.

         Es decir, que es indudable que el principio general vigente en el régimen legal de los órganos colegiados es que sus deliberaciones y sesiones deban ser presenciales, pues se requiere para su funcionamiento que sus integrantes asistan, previa convocatoria o en el día y hora fijados reglamentariamente, en un recinto físico.

 

         Otro tanto debe decirse de la fase de votación, pues tal y como se infiere del artículo 54 de la Ley General ya citado, la votación es el acto subsecuente a la deliberación. Ergo, es claro que la votación se da con la presencia y concurrencia de un número mínimo de los miembros del órgano. Presencia y concurrencia que debe materializarse en un recinto.

         Corolario lo anterior, es claro que, en el régimen actual de los órganos colegiados, la Ley exige, como regla general, que los miembros del órgano estén presentes simultáneamente in situ. Así conviene citar lo dicho en el dictamen C-298-2007 de 28 de agosto de 2007:

         “Una simultaneidad que es in situ, precisamente porque se requiere que los diversos miembros del órgano colegiado intercambien directamente las razones y argumentos en pro y en contra de las distintas decisiones que deben ser adoptadas. Es de advertir que todas las diversas regulaciones en orden a la convocatoria a sesiones, desenvolvimiento de la sesión, quórum estructural y funcional están enmarcadas por la necesidad de una presencia conjunta de la pluralidad de personas físicas que deben integrar el colegio.”

         En todo caso, importa decir que es claro, a la luz del artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, que las sesiones de los órganos colegiados no solo deben celebrarse en un recinto designado a tal efecto, sino que deben realizarse, para efectos de ser válidas, en la sede normal del órgano, salvo que por la naturaleza de la sesión o por razones de urgente necesidad, debieran celebrarse fuera de la sede.

 

         Luego, debe comprenderse que la sede de las administraciones es el lugar donde aquellas tienen su domicilio y que sirve como punto de referencia para que las personas puedan ejercer su derecho de petición, presentar reclamaciones administrativas y, en general, realizar todos los trámites administrativos necesarios y poder solicitar los servicios que la respectiva administración preste. Además, la sede, entonces, es el lugar donde sus órganos colegiados actúan, es decir, que es el lugar donde se halla el recinto donde sesionan y, por tanto, donde las personas pueden revisar sus actas, obtener copias de sus acuerdos en firme, y presentar peticiones y reclamaciones para que sean conocidas y resueltas, si es del caso, por el órgano colegiado en sesión privada. (Ver Opinión Jurídica OJ-168-2020 de 4 de noviembre de 2020).

         Debe reiterarse, entonces, que el principio general vigente en el régimen legal de los órganos colegiados es que sus deliberaciones y sesiones deban ser presenciales, pues éstas deben realizarse, como regla, en la sede de la respectiva administración. Esto so pena de nulidad de las sesiones respectivas y de los correspondientes acuerdos.

         Ahora bien, es claro que en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el reciente dictamen C-399-2020 de 14 de octubre de 2020:

         “No obstante, es importante advertir que en nuestra jurisprudencia administrativa se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Debe acotarse, tal y como se reiteró en el dictamen C-131-2020 de 7 de abril de 2020, que la posibilidad de los órganos colegiados para sesionar virtualmente, por su carácter excepcional, es limitada, pues los asuntos que pueden conocer dichos órganos en sesión virtual son aquellos que sean inaplazables, y que por consecuencia no sea posible esperar a una sesión presencial.”

 

La posibilidad de que los órganos colegiados sesionen virtualmente se ha admitido para situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo.

 

            La obligación de los órganos colegiados, particularmente aquellos pertenecientes al rango jerárquico, de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento de la administración, es la justificación para que puedan sesionar de forma virtual en situaciones excepcionales.

En el mismo sentido que el de la jurisprudencia administrativa, cabe destacar el voto de la Sala Constitucional N.° 11122-2020 de las 12:21 del 16 de junio de 2020, en el cual se indicó que, en efecto, las circunstancias de emergencia nacional, y la necesidad de proteger la salud de las personas, han sido una justificación razonable para que la Asamblea Legislativa reformara su Reglamento a efecto de habilitar la posibilidad de que el Plenario Legislativo y los demás órganos legislativos, pudieran sesionar de forma virtual de forma excepcional:

“VII.- Admitir que la Asamblea Legislativa pueda decidir realizar sesiones virtuales y que ello sea conforme con nuestro Derecho de la Constitución, encuentra justificación en la potestad autonormativa de la Asamblea Legislativa, en los términos indicados, pero además, en que la Constitución Política es un cuerpo normativo vivo, cuya interpretación debe adaptarse a las nuevas circunstancias. Cuando la Constitución menciona la concurrencia o los votos presentes, debe entenderse que, esa concurrencia o presencia, no solamente es física, sino que también puede ser virtual, conforme lo permiten las tecnologías actuales. Más aún, tratándose de circunstancias de emergencia nacional en que, en aras de proteger la salud de las personas, se impone el distanciamiento físico para evitar la propagación del virus Covid-19.”

           Así debe insistirse, en que, en el estado actual de nuestro ordenamiento, el principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. La posibilidad de que los órganos colegiados sesionen virtualmente se ha admitido para situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia. Esta ha sido también la tesis adoptada por el Legislador al adicionar el artículo 37 bis del Código Municipal a través de la Ley N.° 9842 del 27 de abril del 2020:

Artículo 37 bis- Las municipalidades y los concejos municipales de distrito quedan facultados para realizar, en caso de que así se requiera, sesiones municipales virtuales a través del uso de medios tecnológicos, cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal. Tales sesiones se podrán celebrar en dichas condiciones a través de esos medios, en el tanto concurra el cuórum de ley.

El medio tecnológico dispuesto por la municipalidad deberá garantizar la participación plena de todos los asistentes, la transmisión simultánea de audio, video y datos a todos quienes participen, debiendo respetar el principio de simultaneidad, colegialidad y deliberación del órgano colegiado. Asimismo, deberá garantizar la publicidad y participación ciudadana en las sesiones del concejo a través de los medios que considere más efectivos y convenientes, a efectos de que las personas interesadas puedan acceder a estas para conocer las deliberaciones y los acuerdos.

(…)” (La negrita no forma parte del original)

Como se observa de la posición expuesta, a partir de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública y de la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor, la posibilidad de sesionar en forma virtual queda reservada únicamente para situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, por lo que no constituye un mecanismo válido para sesionar en condiciones ordinarias hasta tanto no exista una reforma legal que lo autorice.

 

Esta posición puede encontrarse también en los dictámenes: C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020,  C-309-2020 del 04 de agosto de 2020, C-63-2021 de 4 de marzo de 2021 y C-70-2021 de 9 de marzo de 2021.”

 

 

Igualmente, valga recurrir a nuestro dictamen N° C-159-2021 del 7 de junio del 2021 que siguió esta posición, agregando las siguientes consideraciones:

 

“Es decir que aunque se reconoce que la utilización de tecnología podría suplir las sesiones presenciales de los órganos colegiados, lo cierto es que ha sido criterio de este órgano superior consultivo, verbigracia en el dictamen C-185-2020 de 22 de mayo de 2020, que no todo mecanismo tecnológico permite el contraste de las diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta indispensable la utilización de tecnologías que permitan la transmisión simultánea de audio, video y datos. Entonces, el medio utilizado debe necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación.

 

Dicho en otras palabras, aun en las sesiones virtuales, y particularmente con la finalidad de que los acuerdos y actas que se levanten recogiendo las deliberaciones de la Junta Directiva sean válidas, debe garantizarse que el órgano colegiado funcione como colegio, con respeto al principio de simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la deliberación de los distintos asuntos sobre los cuales debe formarse una voluntad colegiada. Deliberar implica un debate que debe realizarse oralmente. Así pues, el recurso o medio tecnológico que se elija utilizar para las sesiones virtuales debe garantizar la simultaneidad, colegialidad y deliberación, de tal forma que durante la respectiva sesión virtual, los integrantes de la Junta Directiva puedan discutir, utilizando los cauces y recursos legales previstos, de forma real los asuntos del correspondiente orden del día y de modo que se pueda constatar la participación continua y sin interrupciones de los integrantes de la Junta, lo cual es un requisito para el pago de la respectiva dieta por la sesión virtual.

(…)

Finalmente, debe indicarse que, en principio, la sesión virtual también puede adoptar una modalidad mixta, en la que solo algunos de los directivos no concurran presencialmente sino a través de un medio tecnológico. Esta posibilidad, sin embargo, igualmente tiene un carácter excepcional y extraordinario pues el hecho de que determinados integrantes deban concurrir en forma virtual, y no presencial, a una sesión del respectivo órgano colegiado, debe estar justificado en razones extraordinarias o especiales. Al respecto, cabe transcribir lo dicho en el dictamen C-298-2007 ya citado:

“Una sesión virtual por medio de videoconferencia puede ser realizada con personas que se encuentran fuera del país cuando concurran circunstancias extraordinarias o especiales que lo justifiquen y a condición de que los medios empleados permitan una integración plena dentro de la sesión, a efecto de que se mantenga la simultaneidad en la deliberación.”

 

Se impone advertir que todos los integrantes de un órgano colegiado tienen el deber de concurrir a sus sesiones de forma presencial. Así, la posibilidad de que se habilite a algunos directivos para que puedan concurrir y participar de forma virtual a una o varias sesiones, debe estar justificada asimismo en razones extraordinarias y especiales y, por supuesto, debe acreditarse que tales razones son las mismas que impiden que aquellos directivos puedan participar presencialmente. No es procedente que se invoque, al efecto, razones de mera conveniencia u oportunidad sea para el órgano colegiado o para un directivo en particular. En todo caso, igual debe acreditarse que la participación virtual de aquellos directivos, es necesaria para garantizar el quorum estructural del colegio y asegurar así la continuidad y regularidad del funcionamiento del órgano y, por tanto, del ente a su cargo.

           Debe precisarse que las instituciones, incluyendo al Colegio de Químicos, carecen de una facultad discrecional para decidir si sus órganos colegiados van a funcionar virtualmente sea porque todos los miembros concurran a través de un medio tecnológico o de forma mixta. Ergo, la celebración de una sesión virtual de un órgano colegiado, incluso si es mixta, debe estar justificada en razones en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa.” (énfasis agregado)

 

 

Es importante tener presente que este tipo de limitaciones (como régimen de excepción) a las que está sujeta la realización de sesiones virtuales no es algo antojadizo, puesto que estamos ante el desarrollo de una actividad administrativa en la que –por su naturaleza y su relevancia de frente a la toma de decisiones jerárquicas en las instituciones públicas– el orden, el control y la transparencia exigen una serie de límites.

 

En efecto, debe recordarse que el órgano colegiado se caracteriza por ser un órgano pluripersonal, formado por un conjunto de personas físicas llamadas a deliberar simultáneamente, a efecto de formar la voluntad del órgano, de ahí las particulares normas que rigen su accionar, las cuales imponen un régimen marcado por los principios de colegialidad y simultaneidad.[2]

 

Sobre la colegialidad, hemos apuntado que el colegio es un órgano que está integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano horizontal, entendiéndose como la voluntad del órgano la expresada colectivamente por todas esas personas, mediante acuerdo.

            Pero además, hemos explicado que un “colegio no es la simple concurrencia de voluntades individuales y autónomas, que se suman unas a otras para obtener un criterio único. Lo que marca la diferencia entre un colegio y esa suma de voluntades individuales es la sujeción al principio de simultaneidad.”

            Y respecto de dicho principio de simultaneidad, hemos explicado que las personas físicas que integran el órgano colegiado deben concurrir en forma simultánea a la formación de la voluntad imputable al órgano, de ahí que la simultaneidad es inherente a las deliberaciones y al procedimiento de formación de la voluntad colegiada. Toda la regulación que se hace del procedimiento de formación de la voluntad parte de esa simultaneidad que es la que permite la deliberación.
“Una simultaneidad que es in situ, precisamente porque se requiere que los diversos miembros del órgano colegiado intercambien directamente las razones y argumentos en pro y en contra de las distintas decisiones que deben ser adoptadas. Es de advertir que todas las diversas regulaciones en orden a la convocatoria a sesiones, desenvolvimiento de la sesión, quórum estructural y funcional están enmarcadas por la necesidad de una presencia conjunta de la pluralidad de personas físicas que deben integrar el colegio.” 

            Por lo anterior, se explica que en el proceso de formación de la voluntad del órgano colegiado se requiere la concurrencia de las voluntades individuales diversas de sus miembros mediante un proceso de intercambio directo de razones y argumentos para luego adoptar una decisión colectiva a través del proceso de votación, donde ordenadamente y de modo transparente se compaginen las diversas posiciones para arribar a una voluntad o decisión única y propia del órgano colegiado. Esta simultaneidad conduce a la deliberación –que es un proceso oral, no escrito– que permite a los distintos miembros del órgano conocer y valorar la opinión de uno y otro para finalmente perfilar las decisiones colegiadas. 

 

En este tema, de particular importancia para la consulta que aquí nos ocupa, debemos agregar que igualmente esta Procuraduría ha interpretado que la referencia al lugar de reunión de los órganos colegiados debe ser entendida como un recinto o sitio físico, lo cual implica necesariamente la realización presencial de las sesiones. Así, en el ya citado dictamen PGR-C-027-2022 apuntamos lo siguiente:

 

“Los artículos 51 y 58 de la norma reglamentaria sobre los cuales se consulta establecen lo siguiente:

(…)

“Artículo 58.-La Junta Directiva señalará día, hora y lugar para celebrar sus sesiones. Debe hacer por lo menos una sesión al mes.” (La negrita no forma parte del original)

        

            Como se observa, dichos artículos se refieren más bien a la realización de las sesiones de la Junta Directiva en el “lugar” señalado, concepto que no puede entenderse distinto a un recinto físico.

 

            En cuanto a las sesiones de la Asamblea General, el artículo 57 inciso b) del reglamento establece la atribución de la Junta Directiva de acordar las convocatorias a las sesiones, pero “conforme a la Ley Orgánica y a este Decreto Ejecutivo” que, como indicamos, no cuentan con una regulación expresa para las sesiones virtuales.

 

            Si bien entiende este órgano asesor la facilidad práctica de sesionar de manera virtual, debe considerarse que, en virtud del principio de legalidad, el Colegio de Médicos Veterinarios únicamente está autorizado a realizar aquello que está expresamente autorizado en el ordenamiento jurídico. Dado que sus normas especiales no autorizan de manera expresa la realización de sesiones virtuales bajo circunstancias ordinarias, debe aplicarse de manera supletoria lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública ya comentado en el apartado anterior.

            Por tanto, las sesiones virtuales se encuentran autorizadas únicamente, en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, lo cual debe justificarse de manera previa.” (énfasis agregado)

 

 

Ahora bien, en el caso particular del INS, tenemos que el ya citado artículo 5 de la Ley del INS, en cuanto al funcionamiento de la Junta Directiva, dispone lo siguiente:

 

“b)      Las sesiones de la Junta Directiva se regirán por las siguientes reglas:

 

1) La Junta Directiva del INS se reunirá en sesión ordinaria, al menos una vez al mes en el lugar, el día y la hora que ella determine y, en sesión extraordinaria, cuando sea absolutamente necesario, cada vez que sea convocada para tal efecto, todo de acuerdo con los reglamentos internos.”

 

En primer término, nótese que esta norma prevé que las reuniones de la Junta Directiva se efectúen en el lugar que ella determine, lo cual, según nuestro dictamen transcrito supra, necesariamente debe interpretarse como un recinto físico, de tal suerte que ello solo puede ser entendido como la realización de sesiones de un modo presencial.

 

A mayor abundamiento, en cuanto a la correcta lectura que debe hacerse de esta norma, debe llamarse la atención de que su texto establece una serie de reglas –en cuanto a sesiones ordinarias y extraordinarias, así como la determinación del lugar, día y hora– y finalmente se encarga a los reglamentos internos regular de modo detallado tal disposición.

 

            Del cuerpo de esta norma se sugiere en la consulta planteada que, en tanto se dispone que las sesiones de la Junta Directiva se desarrollarán también de acuerdo con los reglamentos internos, entonces resultaría posible regular a nivel reglamentario la posibilidad de efectuar las sesiones de manera virtual.

 

No obstante, lo que tal argumento pierde de vista es que las normas reglamentarias siempre quedan necesariamente sometidas y subordinadas al texto de las normas con rango de ley, que le resultan superiores. Así las cosas, en un caso como el de la norma que estamos analizando, los reglamentos pueden venir a detallar, desarrollar y concretar una serie de aspectos propios de este tipo reuniones del órgano colegiado, pero no podrían desconocer o contradecir lo que ya quedó establecido en la ley, que, en este caso –como quedó visto– implica que las sesiones de junta deben efectuarse de manera presencial. Por esa razón, no podemos compartir ese planteamiento que se hace en su consulta.

 

Sobre el principio de jerarquía normativa recogido en la Ley General de la Administración Pública, hemos explicado lo siguiente:

 

“En relación con este principio, esta Procuraduría en su jurisprudencia administrativa señaló: 

 

“Uno de los límites fundamentales de la potestad reglamentaria es precisamente el principio de jerarquía normativa. El ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho. La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, se trata de saber cuando una fuente es superior a otra y, en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.

Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual “Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de “jerarquía”. Conforme el artículo 6 de la misma Ley General de Administración Pública, los reglamentos autónomos son parte de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, no obstante una de las fuentes del menor rango, y por ello deben subordinarse no solo a las fuentes superiores a la ley y a ésta misma, sino también a los reglamentos ejecutivos que hayan sido dictados por los órganos competentes” (Dictamen  C-058-2007 del 26 de febrero de 2007.)

De conformidad con lo expuesto, es claro que el principio de jerarquía normativa constituye un límite para la potestad reglamentaria de los órganos, toda vez que, implica la imposibilidad de incorporar en el reglamento materias que han sido reservadas a la ley o introducir modificaciones a las normas de rango superior al reglamento.

 

Sobre este punto la jurisprudencia Constitucional ha señalado que:

“Al efecto, conviene señalar que la potestad reglamentaria ha sido definida por la Sala a través de su jurisprudencia, como la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política). Ha expresado en múltiples ocasiones que la particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta. El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse todos los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que en nuestro caso, ha sido recogida por el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública.” (Sala Constitucional, resolución número 2006-1809 de las catorce horas cincuenta y ocho minutos del quince de febrero del dos mil seis)” (énfasis suplido) (Dictamen N° C-139-2010 del 14 de julio de 2010. En el mismo sentido, entre muchos otros, el dictamen C-183-2013 del 5 de setiembre de 2013)

 

Como una consideración final, es importante mencionar que esta Procuraduría no desconoce las exigencias que fluyen de los cambios y avances tecnológicos, lo que apareja una modernización que brinda múltiples herramientas para desarrollar actividades o funciones de forma más moderna, adaptada a los tiempos actuales, avances frente a los cuales la propia Administración Pública no puede resultar ajena.

 

Por lo anterior, desde hace muchos años hemos reconocido que las nuevas tecnologías de la informática y la comunicación son hoy día parte esencial de la Administración, y su empleo se propicia como una forma de modernización administrativa, de ahí que se habla de una forma de Administración electrónica o digital (dictamen C-298-2007).

 

Así, planteándose la eficacia y la calidad no solo como principios sino como paradigma, reconocemos que la Administración debe velar porque su accionar incorpore cada vez más las nuevas tecnologías, a efecto de facilitar una gestión más eficaz y ágil. Pero también hemos advertido a su vez que “ante una tecnología específica lo que procede es preguntarse si su uso es conforme con el ordenamiento, si no violenta las disposiciones legales existentes. Lo que nos permitiría establecer si el uso de las telecomunicaciones en un funcionamiento administrativo y, en particular, de un colegio, es jurídicamente procedente.”

 

Así las cosas, mientras el legislador no promulgue nuevas normas legales que regulen la realización de sesiones virtuales en forma ordinaria o habitual por parte de las instituciones públicas, no puede pretenderse incurrir en desaplicación del régimen jurídico actual con el fin de acceder a nuevas posibilidades tecnológicas. Incluso, ello implica desafíos en materia de seguridad, control, transparencia y confidencialidad, que deben ser cuidadosamente valorados y por ello debidamente regulados por la Ley.

 

 

IV.-     El caso de las sociedades anónimas propiedad del instituto (Grupo INS) y los Comités Corporativos

 

            La posibilidad para los órganos colegiados (juntas directivas) de realizar audiencias virtuales también se consulta para el caso de los comités corporativos e igualmente para el caso de las sociedades anónimas propiedad de ese instituto. Ello merece una serie de consideraciones propias, dadas las diferencias que existen con la Junta Directiva del INS como institución autónoma del Estado (véase nuestra opinión jurídica OJ-084-2009 del 1° de setiembre del 2009).

 

            Respecto de las sociedades anónimas que son propiedad del INS, que conforman el conglomerado o grupo INS, tales como INS Valores Puesto de Bolsa, S.A.; INS Inversiones Sociedad Administradora de Fondos de Inversión, S.A.; INS Servicios e INS Red de Servicios de Salud, S.A.,[3] estamos ante subsidiarias que orgánicamente están clasificadas como de nivel externo[4], que tienen instrumentos normativos para su propia organización y que se constituyen en un vehículo o instrumento para que el instituto incursione en ciertas actividades del mercado en condiciones de competencia con entidades privadas.  En esta materia, hemos señalado lo siguiente:

 

“Asimismo, conviene retomar lo ya explicado en anteriores ocasiones respecto del carácter instrumental que tienen esas sociedades para la participación de los bancos en el mercado privado, tal como se expone en las siguientes consideraciones:

 

“2-.La sociedad anónima: un instrumento de un mercado competitivo

El interés por desarrollar el sistema financiero en el país ha llevado a enfatizar en la necesidad de un mercado en que los agentes se desarrollen en un régimen de igualdad de condiciones. Aspecto que se plantea sobre todo en el mercado bursátil y de las pensiones. En efecto, desde la aprobación de la Ley de Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N° 7523 de 7 de julio de 1995, se postula que la participación de los entes públicos en el mercado de las pensiones complementarias se haga en condiciones de igualdad, de manera que no se falsee la concurrencia. Para ese efecto, se dictan normas dirigidas a mantener la transparencia, la independencia de gestión y la igualdad de participación. En igual forma, se plantea la separación de fondos, de contabilidades y de administración al interno del ente que constituya el fondo de pensión. Además, se dispuso la igual aplicación de criterios sobre reservas, inversiones y riesgo y, en general, de regulación.

 

La autorización para constituir sociedades anónimas deriva de la circunstancia misma de que se ha establecido que esa es la forma de organización más conveniente para los agentes en los distintos mercados de que se trata. El ente público no puede intervenir en el mercado con su propia forma de organización por dos razones: la participación estaría impregnada del carácter público del ente y ese carácter podría afectar el mercado en cuanto entrañare prerrogativas (por ejemplo, exoneración de tributos). Pero también se considera la necesidad de flexibilizar el régimen aplicable al ente, de manera que permita una gestión más rentable. Lo cual debe redundar en último término en la transparencia del mercado y en un aumento en la confianza de los inversionistas, ahorrantes o trabajadores. La participación por medio de sociedades anónimas permite aplicar un mismo régimen jurídico, tal como indicamos en el dictamen N° C- 246-97 de 18 de diciembre de 1997 (…)

 

            Asimismo, en la opinión jurídica N° OJ-084-2005 del 20 de junio de 2005, este órgano asesor expuso las siguientes consideraciones:

 

“A.- LA GESTION DE UN PATRIMONIO DE LOS INVERSIONISTAS

Conforme lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el Banco de Costa Rica creó una sociedad administradora de fondos de inversión. La creación por entes públicos de sociedades organizadas según las disposiciones del Código de Comercio determina una empresa pública bajo forma de Derecho Privado. Sociedad que es propiedad del ente público que la crea (no propiamente del Estado, por lo que no podría técnicamente considerarse una empresa del Estado) y que cumple una función instrumental respecto de ese ente. La autorización del artículo 55 permite y facilita la intervención del ente en una actividad empresarial, en este caso, los fondos de inversión, sin la rigidez propia del Derecho Público; se postula que como sociedad anónima el ente que se crea puede actuar en forma más eficiente, flexible y permitiendo la competencia con los agentes económicos privados, cuando la concurrencia es posible. El acudir a una forma societaria da un mayor margen de flexibilidad y eficacia en el accionar empresarial, motivado en el hecho de que estas sociedades rigen su organización y el aspecto de toma de decisiones por disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho Público. La creación de la sociedad tiene un único objeto, que es la participación del ente público en el mercado respectivo. (...)”  (el subrayado no pertenece al original)

 

            Tal como se advierte de las consideraciones transcritas, estamos ante una autorización especial conferida por ley exclusivamente a favor de los bancos públicos y del INS para que puedan constituir sociedades anónimas, con el objeto específico de incursionar en el mercado como puestos de bolsa, administradoras de fondos de inversión y operadoras de pensiones.

      

Como bien se explica, se trata de sociedades que desempeñan un papel instrumental, con el fin de que la entidad pública creadora pueda participar en el mercado privado bajo las mismas normas que las otras sociedades anónimas propiedad de particulares. Así, esta herramienta otorgada por ley especial a esos entes cumple una finalidad especial que se adapta a las particulares reglas del mercado.

 

Lo anterior determina que las condiciones bajo las cuales se organizan y operan estas sociedades no puedan pretender extenderse a otra clase de entidades públicas que, aunque organizadas bajo el esquema privado de la sociedad anónima, ostentan otra naturaleza, tal como ocurre con aquellas reguladas de modo general por el párrafo segundo del numeral 3° de la Ley General de la Administración Pública, el cual señala que “el derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.” Es el supuesto de empresas de servicios que son creadas directamente por la ley, y por ende las reglas de su organización –incluyendo la remuneración de sus directivos– está prevista en esa normativa que las crea.

Nótese que en el caso de las administradoras de fondos de inversión –como ocurre igualmente con los puestos de bolsa y las operadoras de pensiones– por la dinámica cambiante y flexible del mercado privado en el que participan, la formalidad de una ley de la República no resulta apta para crearlas y regular todos sus aspectos organizativos y operativos. Tal condición vendría a imprimirle a la empresa una rigidez altamente inconveniente, que acabaría por dejarla en franca desventaja frente a sus competidoras privadas, con lo cual a la postre se vería truncada la finalidad que persiguen en relación con los intereses de los bancos públicos y el INS.

En efecto, de disponerse íntegramente la creación de estas sociedades por vía de ley, cualquier modificación en sus esquemas organizativos o de gestión habría de ser autorizado mediante una reforma a esa normativa, lo que desde luego apareja un entrabamiento que no resulta propio del dinamismo que demanda el mercado privado.

En ese contexto, puede entenderse que la forma de armonizar las exigencias del Principio de Legalidad que deben observar los bancos públicos y el INS en su organización, con la flexibilidad que exige ese mercado privado en el que han entrado a competir, es precisamente una habilitación como la otorgada por el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que se erige como fundamento normativo para que esas entidades públicas puedan constituir las sociedades anónimas bajo las regulaciones de dicha ley especial, y cuya fisonomía habrá de completarse con arreglo a las disposiciones del Código de Comercio.

Sobre esto último, valga resaltar que, como ya hemos aclarado en anteriores pronunciamientos, este tipo de sociedades se rigen primariamente por lo dispuesto en esa ley especial habilitante y su respectivo reglamento. No obstante, el régimen legal de los restantes aspectos debe ser suplido por el mencionado código.

Siguiendo esta interpretación, tenemos que el numeral 65 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores dispone que las administradoras de fondos de inversión deberán ser sociedades anónimas organizadas bajo los requerimientos del Código de Comercio.

En lo que aquí nos interesa, tenemos que ese cuerpo normativo dispone que las sociedades anónimas se constituyen en escritura pública (artículo 105), y esa escritura social determinará la forma de convocatoria de la Junta Directiva o Consejo de Administración, el lugar de reunión, la forma en que se llevarán a cabo las actas, y demás detalles sobre el funcionamiento de ese órgano colegiado (artículo 184).

 

Por su parte, el numeral 18 dispone que tal escritura debe contener todos los elementos básicos de su constitución, estructura y funcionamiento.

 

Adicionalmente, se establece que ese pacto social debe ser protocolizado e inscrito en el Registro Mercantil (artículo 117), y que la constitución, modificación, disolución, fusión y cualesquiera otros actos que en alguna forma modifiquen su estructura, deberán ser necesariamente consignados en escritura pública, publicados en extracto en el periódico oficial e inscritos en el Registro Mercantil (artículo 19), requisitos de inexcusable cumplimiento sin los cuales los respectivos actos y documentos no pueden producir efectos legales (artículo 22).

Todo lo anterior conduce a admitir que esa escritura constitutiva (también conocida como estatutos de la sociedad) puede entenderse como la vía autorizada por ley para contemplar los aspectos relativos a la conformación, atribuciones y remuneración de la Junta Directiva, de ahí que si la escritura establece el pago de dietas podemos entender, en este especial supuesto, un fundamento legal para su pago, siempre y cuando estén satisfechos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, entre ellos la debida inscripción en el Registro Público.” (énfasis suplido) (Dictamen C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005)

 

            Así las cosas, tenemos que para el caso de las juntas directivas de estas sociedades anónimas creadas por el instituto al amparo de norma especial habilitante, constituyen un instrumento o vehículo para incursionar en ciertas actividades en el mercado de un modo más flexible y competitivo, y por eso la regulación de su funcionamiento está sujeta, en muchos aspectos, a normas distintas a las del régimen público.

 

En esa medida, como vimos, su escritura constitutiva puede y debe contemplar disposiciones relacionadas con la organización y funcionamiento de la junta directiva.

Asimismo, a partir de esa flexibilidad que impone este distinto régimen propio de una organización privada, ciertamente el instituto puede dictar reglamentos autónomos de organización que contemplen disposiciones al respecto, incluyendo el tema de la virtualidad.[5]

 

            Por otra parte, tenemos la existencia de los Comités Corporativos del INS (v. gr., Comités Institucionales, de Apoyo y Equipamiento de Trabajo) que, según el organigrama institucional, pertenecen al Nivel Asesor (nivel de apoyo)[6]. En esa medida, dada su naturaleza asesora y de labores de apoyo, podrá valorarse en cada caso la naturaleza de las funciones que les son encargadas. Esto por cuanto, en la medida en que ejerzan potestades públicas de nivel organizativo, se aplica el razonamiento que desarrollamos en el primer apartado, en cuanto a la sujeción a las normas del régimen público y por ende a la necesidad de que las sesiones del órgano colegiado se desarrollen en forma presencial, al amparo de la LGAP.

 

            No obstante, tratándose de órganos colegiados como comités que ejercen labores de apoyo a la jerarquía sin competencias públicas para la toma de decisiones de fondo, se trataría de grupos que pueden desarrollar sus sesiones y labores de una forma menos formal y rígida –en cuyo caso la virtualidad podría eventualmente utilizarse como una herramienta de trabajo–, dado que el verdadero ejercicio de potestades públicas quedaría en manos de órganos superiores.

 

            Lo anterior constituye un tema que habría de ser revisado y valorado por esa institución, a fin de determinar si pueden aplicarse las normas del “Reglamento que rige el accionar de los Órganos Colegiados del Grupo INS” tal cual están concebidas en la actualidad, o si resulta necesaria alguna modificación al respecto. Ello, como siempre teniendo presente la importancia de desarrollar regulaciones que garanticen la seguridad, el control, la transparencia y el correcto desenvolvimiento y funcionamiento del órgano colegiados de que se trate.

 

 

V.-       Conclusiones

 

1.-        El Instituto Nacional de Seguros (INS) en su carácter de institución autónoma del Estado, en cuanto a su organización y ejercicio de potestades o competencias eminentemente administrativas, se rige por el Derecho Público.

 

2.-        La Junta Directiva del INS ejerce funciones de suprema relevancia dentro de la entidad, que aparejan el ejercicio de las más altas potestades y competencias de esa institución, de suerte tal que en ese ámbito rigen las normas y los principios de derecho administrativo y por ello deben respetarse los alcances de normas principistas como las contenidas en la Ley General de la Administración Pública.

 

3.-        Mientras no exista una disposición con rango de ley que autorice lo contrario, el régimen jurídico público actual se decanta por la exigencia de que, bajo condiciones de normalidad, las sesiones de los órganos colegiados (como la Junta Directiva) se desarrollen de modo presencial.

 

4.-        El artículo 5 de la Ley del INS prevé que las reuniones de la Junta Directiva se efectúen en el lugar que ella determine, lo cual debe interpretarse como un recinto físico, de manera que ello solo puede ser entendido como la realización de sesiones de un modo presencial, regla que no podría ser desconocida por otra norma inferior de rango reglamentario.

 

5.-        Para el caso de las juntas directivas de las sociedades anónimas creadas por el INS al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, la regulación de su funcionamiento está sujeta, en muchos aspectos, a normas distintas a las del régimen público. En esa medida, su escritura constitutiva puede y debe contemplar disposiciones relacionadas con la organización y funcionamiento de la junta directiva.

 

6.-        Asimismo, a partir de esa flexibilidad que impone este distinto régimen propio de una organización privada, el instituto puede dictar reglamentos autónomos de organización para estas sociedades anónimas de su propiedad que contemplen disposiciones al respecto, incluyendo el tema de la virtualidad.

 

7.-        Por su parte, los Comités Corporativos del INS (v. gr., Comités Institucionales, de Apoyo y Equipamiento de Trabajo), en tanto ejerzan labores de apoyo a la jerarquía sin competencias públicas para la toma de decisiones de fondo, se trataría de grupos que pueden desarrollar sus sesiones y labores de una forma menos formal y rígida –en cuyo caso la virtualidad podría eventualmente utilizarse como una herramienta de trabajo–, dado que el verdadero ejercicio de potestades públicas quedaría en manos de órganos superiores.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

ACG/nmm