3 de agosto 2022

 PGR-OJ-107-2022

 

Señora

Erika Ugalde Camacho

Jefe de Área

Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la autorización de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio número CPEM-040-2021 del 9 de setiembre de 2021, mediante el cual se solicitó el criterio en relación con el proyecto de Ley tramitado bajo el expediente 22488, denominado:  “DESAFECTACIÓN DEL USO PÚBLICO Y AUTORIZACIÓN AL ESTADO PARA QUE DONE UN TERRENO DE SU PROPIEDAD A LA MUNICIPALIDAD DE BUENOS AIRES, PARA LA CONSTRUCCIÓN Y AMPLIACIÓN DEL POLIDEPORTIVO DE BUENOS AIRES”.

 

A.- ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

 

La Procuraduría General de la República es el órgano consultivo técnico-jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, según lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de su Ley Orgánica.

 

Asimismo, el numeral 3 inciso b de dicha norma establece como una de sus competencias, emitir dictámenes al Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. 

 

La función consultiva se materializa mediante la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para la administración activa, quienes a su vez tienen la facultad y legitimación para solicitar el criterio de este órgano técnico previo a adoptar una decisión administrativa.

Ahora bien, a pesar de que la formación de leyes, función constitucional otorgada a la Asamblea Legislativa, no forma parte de una función administrativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley.

Por lo anterior, ésta opinión jurídica carece de efectos vinculantes para el caso concreto y tiene como objetivo contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que el ordenamiento les confiere y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico y por ésta razón, el plazo establecido en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no le es aplicable a la Procuraduría General de la República.

B.- SOBRE EL PROYECTO

El proyecto de Ley tiene la finalidad de transformar el bien propiedad del Estado Ministerio de Obras Públicas y Transportes en una plaza de deportes.

 

Según la exposición de motivos la finca 6-0032047-000 fue adquirida por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes para la ampliación del aeropuerto de Buenos Aires.

 

Sin embargo, con el paso del tiempo y ante la inacción del órgano administrador del terreno, sea la Dirección General de Aviación Civil, la Municipalidad de Buenos Aires ha construido un polideportivo en beneficio de la comunidad de Buenos Aires.

 

Según el expediente, mediante el oficio DGAC-DA-IA-OF-1003-2020 con fecha 17 de diciembre del dos mil veinte, la Dirección General de Aviación Civil indicó que por la distancia del Aeródromo de Buenos Aires es imposible utilizar el terreno para promover cualquier tipo de desarrollo para campo de aterrizaje en los próximos cinco años.

 

Por las condiciones actuales del terreno y el uso público que le ha dado la Corporación Municipal, el diputado Gustavo Alonso Viales Villegas, presentó el proyecto para mutar el titular y el uso a favor de la Municipalidad de Buenos Aires y de la comunidad.

 

Según la página web de la Asamblea Legislativa el proyecto se encuentra desde el 12 de agosto del 2021 ingresado en el orden del día y debate de la Comisión asignada.

 

 

C.- SOBRE EL ARTÍCULO 1.

 

El artículo primero desafecta la finca 32047-000 propiedad del Estado, cédula 2-000-045522.

 

Como antecedente, el tomo 320 asiento 6382, demuestra que la finca fue adquirida por decreto de expropiación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes número nueve mil ochocientos cincuenta-T de treinta de marzo de mil novecientos setenta y nueve, publicado en La Gaceta setenta del diecisiete de abril de ese año, para la ampliación del aeropuerto de Buenos Aires. Por lo tanto, es un bien demanial.

 

En relación con la naturaleza demanial de los aeropuertos, el dictamen C-83-2000, refiere lo siguiente:

 

“2) Régimen jurídico del aeropuerto

Como consecuencia de la afectación al fin público, los bienes demaniales están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su adquisición, uso, disfrute y, en su caso, enajenación. Tradicionalmente se prohíbe respecto de dichos bienes el hipotecarlos, gravarlos, embargarlos o enajenarlos, salvo desafectación al fin público. En efecto, generalmente se predica de estos bienes su inembargabilidad, imprescriptibilidad y enajenabilidad, prohibiciones que, como dijimos anteriormente, tienden a la protección y uso de los bienes demaniales. Es por ello que la Sala Constitucional los ha definido como:

"...el conjunto de bienes sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la administración de personas jurídicas pública, están afectadas o destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona pueda hacer de ellos..." (Resolución No. 3145-96 de las 9:27 hrs. del 28 de junio de 1996).

Es de advertir que aún cuando existe una tendencia relativamente fuerte en el ámbito administrativo para modificar el régimen de explotación de los bienes públicos, de forma de permitir que el particular que los explota pueda incluso gravarlos, en el caso de los aeropuertos nacionales el régimen jurídico se mantiene incólume porque es de rango constitucional. El artículo 121, inciso 14, in fine, de la Carta Política es contundente al señalar que los aeropuertos nacionales que se encuentren en servicio "no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado". De modo que mientras el aeropuerto esté en servicio, ninguno de sus elementos configuradores puede salir del dominio y control del Estado (…)"En materia de los aeródromos y aeropuertos nacionales es la "Dirección General de Aviación Civil, a la que le corresponde ejercer control, inspección, administración y vigilancia sobre ellos (…)

 

Como corolario de lo anterior, el régimen jurídico de los aeródromos y aeropuertos es de rango constitucional mientras esté en funcionamiento y su administración es competencia de la Dirección General de Aviación Civil.

 

Ahora bien, se indica en la exposición de motivos que la finca adquirida por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes no  cumplió el fin propuesto.

 

Es un bien en desuso que otra institución pública ha utilizado en precario sin algún permiso de uso que conste en los antecedentes legislativo.  Así, es administrada de hecho por la Municipalidad de Buenos Aires y utilizada por la comunidad como polideportivo y recreación.

 

De acuerdo con el artículo 261 del Código Civil, el uso actual del terreno lo mantiene dentro de la categoría demanial..

 

Por lo anterior, no se debe desafectar la finca. No estamos en presencia de una desafectación al uso público decretada en su oportunidad. El legislador está mutando el titular y cambiando su uso por la afectación presunta sin acto administrativo de ningún tipo que ha realizado la Municipalidad de Buenos Aires al destinar una finca ajena al uso general. 

 

Para efectos de la redacción del artículo y por una buena técnica legislativa, en relación con la desafectación y mutación demanial, deviene necesario transcribir parte del criterio externado por esta Procuraduría en la opinión jurídica OJ-138-2016, producto de la consulta realizada por varios diputados en los oficios MAS-PLN-cuatrocientos veintidós-16 del  30 de junio del 2016 y MAS-PLN-cuatrocientos cuarenta y cuatro-16 del tres de octubre del 2016:

 

“Consultan ustedes si una determinada institución pública tiene un bien de dominio público y quiere donárselo o traspasarlo a otra entidad se requiere desafectar el bien?.

 

En este caso, precisa definir afectación y desafectación dentro de la dinámica de bienes de dominio público. La afectación para González García supone la vinculación de un bien o derecho a un uso o servicio público, es, las palabras clásicas de BLLBÉ, elemento teleológico de dominio público. Este es el dato objetivo pero que debe ser completado por otro de carácter normativo: supone su integración en el dominio público y por consiguiente con ello incorpora todos los elementos del régimen de esta categoría de bienes. [1]

Por su parte Santamaría Pastor refiere que el fin al que deben servir cada uno de los bienes públicos es, sin embargo, algo distinto de lo que se conoce como afectación, que al igual que su noción opuesta de desafectación, constituyen los mecanismos de paso recíproco entre las categorías de bienes demaniales y patrimoniales: cuando un bien patrimonial es destinado o afectado al uso general o al servicio público se convierte en un bien demanial; por el contrario los bienes y derechos demaniales perderán esta condición, adquiriendo la de patrimoniales en los casos en se produzca su desafectación por dejar de destinarse al uso general o al servicio público[2].

 

En términos de esta Procuraduría, C-230-01 23 de agosto del 2001, afectar es el acto del poder público que incorpora bienes privados al demanio, transforma su condición jurídica e imprime el destino al uso o servicio público asignados. Configura el elemento teleológico del dominio público que explica y justifica el régimen jurídico especial a que están sometidos los bienes, de contenido variable. (Sobre el tema de la afectación, vid. de la Sala Constitucional, voto 3145-95 y dictamen de la Procuraduría C-228-98, entre otros).

 

De acuerdo con lo anterior, la afectación conlleva someter dentro del régimen de sujeción especial un conjunto de bienes o un bien determinado a un uso específico para satisfacer  un fin o servicio público. (carreteras, parques, plaza de deportes entre otros).

 

Sobre la afectación  C- 083-2000, 28 de abril de 2000, este órgano asesor indicó lo siguiente:

 

“La Sala Constitucional, en el Voto 2306-91 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 6 de noviembre de 1991, entró a definir el concepto de dominio público, precisando otros aspectos importantes sobre el tema. Afirma que:

 

..."El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres-. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa." .

 

El concepto de dominio público ha sido reiterado en diversas resoluciones de nuestra Sala Constitucional. En el Voto 3145-96, además, se distingue entre la afectación del bien y la asignación del bien al fin público. En ese sentido se indica:

 

"En nuestra legislación para definirlo, el artículo 261 del Código Civil sigue el concepto de la afectación al fin público, al expresar que "Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público".- La afectación es el hecho o la manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad y puede efectuarse por ley o por acto administrativo. La doctrina hace la distinción entre "asignación del carácter público" a un bien con la "afectación" de ese bien al dominio público. La asignación del carácter público significa establecer que ese bien determinado tendría calidad demanial; así por ejemplo, la norma jurídica general diría que todas las vías públicas son integrantes o dependientes del dominio público y ello quiere decir que lo son las actuales y las que se lleguen a construir. En cambio, la afectación significa que el bien declarado demanial queda efectivamente incorporado al uso público y esto tiene que ver con la aceptación y recibo de obras públicas cuando se construyen por administración o por la conclusión de las obras y su recibo oficial, cuando es un particular el que las realiza (construcción de una urbanización o fraccionamiento, por ejemplo).- Es por esto que se dice que la afectación puede ser acto administrativo, el cual, necesariamente, deberá conformarse con la norma jurídica que le sirve de referencia (principio de legalidad)."

A contrario sensu, desafectar significa la salida del dominio público, perder la condición de demanial para convertirse en patrimonial y entrar dentro del comercio de los hombres, para ser enajenado conforme los distintos mecanismos establecidos en las Ley de Contratación Administrativa y su reglamento.

 

En este sentido el artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa retoma el principio de paralelismo de las formas, al establecer la desafectación de bienes demaniales por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual. En lo que interesa establece:

 

“ARTICULO 69.-Límites

 

 

La Administración no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público. Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual. Se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento para la afectación”.

 

En esta línea la Sala Constitucional, en el voto Nº5026-97 de las dieciséis horas veintiún minutos del veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y siete, citado en la presente consulta, se refirió a este principio de la siguiente manera:

 

“Es preciso aclarar que el inciso 14 plantea, no sólo la necesidad de que la afectación de los bienes demaniales a usos públicos sea decretada por la Asamblea Legislativa, como textualmente dice, sino, en virtud del principio de que las cosas se deshacen como se hacen, que su desafectación, cuando ésta sea posible -precisamente para convertirlos en bienes de dominio privado que pueden ser disponibles normalmente- debe ser decretada también por la Asamblea“.

 

Una vez afectados los bienes a este régimen de sujeción especial, por voluntad administrativa o del legislador, puede sufrir dos alteraciones en cuanto al uso público: la denominada mutación demanial  y  la  desafectación. El autor Santamaría Pastor, se ha referido a estas alteraciones que puede sufrir estos bienes de la siguiente forma: su afectación al uso general o al servicio público que confiere a los bienes la condición de demaniales, lo que permite hablar del inicio de la demanialidad  (a); la modificación del concreto fin de uso general o de servicio público por otro igual naturaleza, que da lugar a la llamadas mutaciones demaniales (b); y la retirada de los bienes del fin de uso general o de servicio público al que se hallaban destinados, que hace pasar a estos a la categoría de patrimoniales y que se califica como desafectación o más descriptivamente, de cesación de la demanialidad (c) (…).[3]

 

Como corolario de lo anterior, la desafectación de un bien demanial se decretaría únicamente si se va a expulsar del régimen de dominio público. Sin embargo, si lo que se pretende es cambiar el uso por otro de interés público se le aplicaría las reglas de la mutación demanial.

 

En relación con la mutación demanial, figura desarrollada en los dictámenes citados en su consulta  número OJ 033-2012 y en el dictamen C101-2012, se debe argumentar lo siguiente:

 

En el dictamen 210-2002 de agosto del 2002, se indicó que la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa. Al decir de la Sala Constitucional cuando los bienes demaniales tienen ese carácter a causa de una afectación legal, "solamente por ley se puede privar o modificar el régimen especial que los regula". (resolución N° 2000-10466).

 

Para efectos de que opere dicha figura se deben tomar en cuenta tres factores: un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar; que  tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y que se garantice la inseparatibilidad del régimen de domino público, ya que el inmueble no sale de la esfera demanial. Esta postura se desprende del dictamen C 210-2002 del 21 de agosto del dos mil dos, que en lo interesa dice:

 

(…) Sin embargo, en doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y se garantice la inseparatibilidad del régimen de domino público. Se altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública. (Cassese, Sebastiano llama mutación subjetiva de la demanialidad a este transferimiento del bien de un ente público a otro. Le destinazione dei beni degli enti pubblici. Milano Dott. A. Giuffré. Milán. 1962, pg. 140).

 

Como corolario, la mutación demanial es un mecanismo de transformación en cuanto a la administración y uso o destino del bien al que fue afectado inicialmente sin alterar su demanialidad.

 

Partiendo del principio que existe una masa de bienes a los que se denomina demaniales, regidos por principios y reglas propias, dependiendo de las necesidades del colectivo, la mutación permitiría un “tráfico jurídico demanial” entre órganos y entes públicos, en relación con su uso y administración.

 

Esta mutación no es irrestricta, ya que está sometida a los parámetros mencionados por el dictamen 210-2002, del 21 de agosto del dos mil dos.

 

En la misma línea, otra restricción a esta mutación demanial lo ha impuesto la Sala Constitucional en aquellos bienes  afectados por la Ley de Planificación Urbana, sea parques y juegos infantiles, requiriendo una compensación del área que se pretende cambiar el uso del cual fue afectado originariamente.

 

Ergo, se puede habilitar el cambio del titular y del uso público siempre y cuando se realice por el mismo procedimiento utilizado para su afectación  aplicando el principio de paralelismo de las formas.

 

 

Conforme lo anterior, se recomienda modificar la redacción del artículo primero eliminado la palabra desafectación y en su lugar decretar el cambio de uso  de la primitiva afectación por el uso actual que se le está dando, previa autorización del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. 

 

Sobre la previa autorización del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, se debe transcribir un extracto del criterio externado por la Contraloría General de la República en el oficio DFOE-SAF-0631 03 de diciembre de 2018, en relación con la disposición de bienes en desuso:

 

 

“Asimismo, resaltamos que de previo a considerar la venta de los bienes en desuso, se tenga certeza de que en los planes a corto, mediano y largo plazo, éstos no van a ser requeridos por el Estado, que su venta no va a afectar los planes institucionales, el Plan Nacional de Desarrollo. Debe haber una coordinación y consultas interinstitucionales para descartar la venta de bienes que pueden ser aprovechados por otras instituciones, en calidad de préstamo, arrendamiento o donación, pues el Estado debe verse como una sola unidad. Ello reduciría el riesgo de que este mismo tenga que comprar a un mayor precio, un bien que antes fue de su propiedad”.

 

 

D. EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 2-

 

            Por ser la donación un acto vedado para la Administración, debe existir autorización legislativa para que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes pueda donar la finca de su propiedad a favor de la Municipalidad por haber sido declarada de utilidad pública y la inaplicación del artículo 71 del Código Municipal. Asimismo, la institución beneficiaria de la donación debe aceptarla para continuar sirviendo a la comunidad y seguir cumpliendo el interés público.

 

Sobre la donación en el ámbito público puede consultarse los criterios: C-094-2019 03 de abril 2019, C-074-2017 del 07 de abril del 2017, Opinión Jurídica 014  del 13/03/2013, OJ-074-2020 del 26 de mayo de 2020, OJ-091-2019 del 27 de agosto de 2019, OJ-092-2019 del 27 de agosto de 2019,  OJ-116-2021  del 15 de julio de 2021, C-234-2020 del 22 de junio de 2020, C-246-2000 del 4 de octubre de 2000.

 

Como requisitos de la mutación demanial  indicada anteriormente, debe existir una norma que autorice el cambio de naturaleza y titularidad, por lo que no se tiene objeción a este artículo, salvo en relación con eliminar la palabra desafectación en su redacción.

 

 

E.- SOBRE EL ARTÍCULO 3. No se tiene objeción alguna.

 

 

Con lo anterior, se evacúa la consulta facultativa realizada, siendo que la aprobación del presente proyecto es una competencia exclusiva de este Poder de la República.

 

 

                                    Atentamente,

 

 

 

 

                                  Jonathan Bonilla Córdoba

                                  Notario del Estado

 

 

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