23 de mayo de 2023

PGR-OJ-059-2023

 

Señor

Gilberto Campos Cruz

Diputado, Fracción Partido Liberal Progresista

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio n.° PLP–GCC–0294–02–2023, del pasado 22 de febrero, en cuya virtud formula las siguientes preguntas a partir del antecedente contenido en nuestro pronunciamiento OJ-018-2006, del 15 de febrero:

1.      ¿Puede válidamente el Estado Costarricense (sea el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo) otorgar concesiones por tiempo indefinido para el uso y explotación de servicios inalámbricos?

 

2.      En caso que el Estado Costarricense hubiere otorgado concesiones por tiempo indefinido para el uso y explotación de servicios inalámbricos, ¿debe el Poder Ejecutivo readecuar el plazo de esas concesiones al plazo establecido en el artículo 24 inciso a) de Ley General de Telecomunicaciones? 

            Antes de entrar al análisis de las interrogantes planteadas, resulta necesario hacer la siguiente aclaración acerca de los alcances del presente pronunciamiento. 

 

 

A.                FUNCION CONSULTIVA EN RELACIÓN CON LOS DIPUTADOS

            Tal como se ha advertido de forma reiterada por la Procuraduría para este tipo de consultas (como muestra, ver los pronunciamientos OJ-067-2016 del 9 de mayo, OJ-039-2018, del 27 de abril, OJ-029-2020, del 5 de febrero, OJ-083-2020, del 16 de junio, OJ-036-2021, del 5 de febrero y PGR-OJ-095-2022, del 14 de julio), nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982) establece la función consultiva de la institución en relación con la Administración Pública, otorgando a los jerarcas administrativos la potestad de consultarle.

            A pesar de que los diputados no son jerarcas administrativos, ni ejercen función administrativa, la Procuraduría evacua las consultas que formulan por una deferencia al cargo, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, cooperar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a las diputadas y diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

            Se sigue de lo anterior que la función consultiva respecto de los legisladores se sujeta a los requisitos de admisibilidad establecidos en orden a las consultas de la Administración Pública. Así, la consulta no puede concernir a un caso concreto, no debe versar acerca de asuntos objeto de conocimiento y resolución por parte de la Administración Pública o de los tribunales de justicia; y debe respetarse el deslinde de competencias consultivas entre la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República.

            De igual forma, la Procuraduría es incompetente para resolver consultas formuladas por los particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la instrumentalización de la consulta formulada por la Administración Pública o bien, por los diputados. Por ende, es inadmisible la consulta de los miembros de la Asamblea Legislativa que no concierne el ejercicio de la potestad legislativa o del control parlamentario.

            Finalmente, debemos aclarar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (n.°7135 del 11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado por el señor diputado no concierne a una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2019-23112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre del 2019: 

“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribunal una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.”  (El subrayado no es del original).

 

 

B.                 MARCO NORMATIVO DE LAS CONCESIONES PARA EL USO Y EXPLOTACIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: PLAZO, ADECUACIÓN DE TÍTULO HABILITANTE Y RÉGIMEN ESPECIAL QUE COBIJA AL ICE

            Tal vez la primera aclaración que deba hacerse en relación con las preguntas formuladas es que, según ha tenido ocasión de precisar la Sala Constitucional, el bien que propiamente puede ser objeto de concesión en los términos del artículo 121, inciso 14), letra c), de la Constitución Política, es el espectro radioeléctrico, en tanto forma parte dominio público constitucional; mientras que los “servicios inalámbricos” aluden a la actividad derivada del uso y explotación que se haga de las bandas de frecuencia que lo componen (ver los votos números 5386-93 de las 16:00 horas del 26 de octubre de 1993 y 15763-2011 de las 9:46 horas del 16 de noviembre de 2011).

            Recordemos que el espectro radioeléctrico consiste en un tipo de energía electromagnética que, “a causa de su frecuencia y longitud, permite ser emitida en un punto y, sin necesidad de un canal específico, puede ser recibida en otros puntos distantes del primero. La energía radioeléctrica comprende ondas de diferente longitud, lo que permite la transmisión codificada de información, al tiempo que las diferentes frecuencias permiten la comunicación simultánea entre los mismos puntos sin interferencias… La posibilidad de comunicar sin necesidad de tender canales específicos es de indudable interés, principalmente para la difusión de contenidos punto a multipunto (radio y televisión terrestre o por satélite) y para la telecomunicación entre dos puntos concretos entre los que no existe conexión mediante algún tipo de cable que permita la comunicación utilizando ondas de otras frecuencias (telecomunicaciones móviles terrestres o por satélite, en especial de órbita media o baja)”[1].

            Bajo ese entendido, conforme al precepto constitucional recién mencionado, únicamente podrá hacer uso de las frecuencias del espectro, a efecto de su explotación, quien sea titular de una concesión especial otorgada por la Asamblea Legislativa o bien, por la Administración Pública con base en una ley que se constituya, en virtud de sus regulaciones, en el marco legal general de la citada explotación. Sirva de referencia las siguientes citas de la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional:  

“IV. Como se indicó anteriormente, los bienes demaniales están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su explotación, régimen que determina que los particulares sólo pueden explotarlos en tanto sean concesionarios. Esta concesión puede ser especial en cuanto sea acordada por la Asamblea Legislativa, o por el Poder Ejecutivo de conformidad con una ley de la materia. Lo fundamental aquí es que en virtud de la reserva de ley que existe en este asunto, le corresponde a la Asamblea Legislativa la fijación y regulación de las condiciones y estipulaciones para el otorgamiento de dicha concesión; resultando prohibitiva la disposición constitucional que impide la prestación privada de servicios inalámbricos sin ley o sin concesión especial del legislador” (Voto n.°3272-95, de las 9:21 horas del 23 de junio de 1995; el subrayado no es del original).

“V.- DEL ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO O RADIOELÉCTRICO. Dentro del dominio público, entendido como el conjunto de bienes de titularidad de los entes públicos y destinados al uso y aprovechamiento común o a la prestación de servicios públicos, es posible distinguir entre el dominio público constitucional y el dominio público infraconstitucional. El dominio público constitucional está conformado por aquellos bienes que el constituyente dispone que le pertenecen a la Nación y que no pueden salir definitivamente del dominio del Estado (artículo 121, inciso 14, de la Constitución Política). Dentro de los bienes que la Constitución Política califica como “propios de la Nación”, figuran los denominados “servicios inalámbricos”, expresión comprensiva del denominado espectro electromagnético o radioeléctrico. El espectro electromagnético o radioeléctrico, de conformidad con el párrafo 2° del artículo 121, inciso 14, inciso c), de la Constitución Política, puede ser explotado por las administraciones públicas o por los particulares mediante una concesión administrativa otorgada de conformidad con una ley general o en virtud de una concesión especial otorgada por tiempo limitado por la Asamblea Legislativa…

Por lo que es la propia norma constitucional la que califica como un bien de la Nación el espectro electromagnético o radioeléctrico y dispone que este solo puede ser explotado por los particulares en virtud de una concesión administrativa otorgada de conformidad a una ley formal o de una concesión legislativa especial. Por lo demás, el uso, aprovechamiento y explotación del referido espectro electromagnético o radioeléctrico se rige por el ordenamiento jurídico sobre telecomunicaciones, que está conformado por la propia Constitución Política, los tratados y convenios internacionales vigentes en Costa Rica, la Ley General de Telecomunicaciones, la Ley de Radio, el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias, el Reglamento a la Ley General de Telecomunicaciones y otras normas” (voto n.°2017-11715 de las 15:05 horas del 26 de julio de 2017; el subrayado no es del original).

            En coherencia con las consideraciones anteriores, la Ley General de Telecomunicaciones (n.°8642, del 4 de junio de 2008) –en adelante LGT– constituye el marco legal general por el que se regula en nuestro medio la competencia del Poder Ejecutivo para otorgar la concesión para el uso privativo del espectro radioeléctrico y las condiciones bajo las cuales se explotarán las ondas y se prestarán los servicios correspondientes, a saber: requisitos y procedimiento para el otorgamiento de la concesión, obligaciones y derechos del concesionario, potestades de la Administración concedente, entre otros aspectos.

            Acerca de lo expuesto hasta ahora, conviene citar a continuación los artículos 11 y 12 de la LGT:

“ARTÍCULO 11.-   Concesiones

Se otorgará concesión para el uso y la explotación de las frecuencias del espectro radioeléctrico que se requieran para la operación y explotación de redes de telecomunicaciones.  Dicha concesión habilitará a su titular para la operación y explotación de la red.  Cuando se trate de redes públicas de telecomunicaciones, la concesión habilitará a su titular para la prestación de todo tipo de servicio de telecomunicaciones disponibles al público.  La concesión se otorgará para un área de cobertura determinada, regional o nacional, de tal manera que se garantice la utilización eficiente del espectro radioeléctrico” (el subrayado no es del original).

“ARTÍCULO 12.-   Procedimiento concursal

Las concesiones de frecuencias para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones, serán otorgadas por el Poder Ejecutivo por medio del procedimiento de concurso público, de conformidad con la Ley de contratación administrativa y su reglamento.  La Sutel instruirá el procedimiento, previa realización de los estudios necesarios, para determinar la necesidad y factibilidad del otorgamiento de las concesiones, de conformidad con el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones y las políticas sectoriales” (el subrayado no es del original).

             Por consiguiente, ni un particular, ni la Administración pública, están habilitados para explotar el espectro si no cuentan con la concesión respectiva otorgada por el Poder Ejecutivo.

            Adicionalmente, y con ello damos respuesta su primera interrogante, tal concesión a partir de la promulgación de la LGT no se puede dar tiempo indefinido, debido a que el inciso a) de su artículo 24 fija como plazo máximo de dicho título habilitante (incluida su eventual prórroga) los veinticinco años:

“ARTÍCULO 24.-   Plazos y prórroga

El plazo y la prórroga de las concesiones y autorizaciones se regirá de la siguiente manera:

a)  Las concesiones de frecuencias para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones se otorgarán por un período máximo de quince años, prorrogable a solicitud de parte, hasta por un período que sumado con el inicial y el de las prórrogas anteriores no exceda veinticinco años.  La solicitud de prórroga deberá ser presentada por lo menos dieciocho meses antes de su expiración...” (el subrayado no es del original).

            Tal es la realidad normativa en este momento con independencia de la naturaleza pública o privada del operador de telecomunicaciones, según lo habíamos indicado ya en el pronunciamiento OJ-076-2009, del 12 de agosto:

 “Resulta evidente que los plazos que el artículo 24 establece rigen para las concesiones y autorizaciones que se otorguen al amparo de la Ley General de Telecomunicaciones. Por consiguiente, son las concesiones y autorizaciones otorgadas por el Poder Ejecutivo y SUTEL, en sus respectivos ámbitos de competencia, las que tendrán los plazos indicados que, como se ve de la lectura del artículo, no podrán sobrepasar 25 años.

Dado que la consulta se formula en relación con el ICE y RACSA, interesa resaltar que el artículo 24 de mérito no diferencia orgánica o subjetivamente. Los plazos indicados tienen pretensión de regir independientemente de la naturaleza pública o privada del operador de red o proveedor de servicios. Aspecto que reafirma la reforma al artículo 2 del Decreto Ley que crea el ICE, de acuerdo con la cual:

“Articulo 2 

Las finalidades del Instituto, hacia la consecución de las cuales se dirigirán todos sus esfuerzos y programas de trabajo, serán las siguientes:

[...]   

h) Procurar el establecimiento, el mejoramiento, la extensión y la operación de las redes de telecomunicaciones de una manera sostenible, así como prestar y comercializar productos y servicios de telecomunicaciones e infocomunicaciones y de información, al igual que otros en convergencia.    Las concesiones que el ICE y sus empresas requieran para el cumplimiento de estos fines, estarán sujetas   a   los   plazos, los   deberes, las   obligaciones   y demás condiciones que establezca la legislación aplicable. No obstante, conforme a las condiciones estipuladas en el párrafo   anterior, el   ICE   podrá   mantener la   titularidad   de   las concesiones otorgadas actualmente en su favor y en uso, por el plazo legal correspondiente.” El énfasis no es del original.

Las concesiones que se otorguen al ICE y sus empresas, verbi gratia, RACSA se sujetan a lo dispuesto en el artículo 24 antes transcrito en orden a los plazos” (ver en igual sentido, la OJ-115-2016, del 6 de octubre).

            En el otro supuesto consultado en la misma pregunta 1, es decir, una concesión especial otorgada directamente por la Asamblea Legislativa para el uso y explotación privativos del espectro radioeléctrico por un sujeto público o particular determinado –por lo demás inusual y difícil de justificar si ya se cuenta con una ley marco que regula la materia y con un mercado de las telecomunicaciones que se rige por los principios de transparencia, publicidad, competencia y no discriminación (artículo 3, letras d, e, f y g de la LGT)– el propio artículo 121.14.c) constitucional, según vimos antes, acota que dicho otorgamiento será siempre “por tiempo limitado”.

            La segunda interrogante plantea la hipótesis, según se indicó al principio, respecto a que el Estado Costarricense hubiere otorgado concesiones por plazo indefinido para el uso y explotación de servicios inalámbricos, en cuyo caso, la pregunta concreta es si: ¿debe el Poder Ejecutivo readecuar el plazo de esas concesiones al plazo establecido en el artículo 24 inciso a) de Ley General de Telecomunicaciones?         

            Tal y como lo señalamos en el pronunciamiento OJ-81-2009, del 26 de agosto, la adecuación de los títulos habilitantes está acotada con arreglo al transitorio IV de la LGT, en primer lugar, al límite temporal fijado en su primer párrafo, de forma que, los concesionarios de frecuencias del espectro, públicos o privados, existentes a la entrada en vigencia de dicha ley, debían informar dentro de los tres primeros meses de constituido el Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), las bandas que tenían asignadas y el uso que estaban haciendo de cada una de ellas, a efectos de que el Poder Ejecutivo, mediante resolución fundada, determinara lo procedente “para adecuar su condición a lo establecido en esta Ley”; y en segundo lugar, a las posibilidades técnicas de prestar nuevos servicios con el ancho de banda originalmente otorgado; con lo cual, si las frecuencias correspondientes no permitían la prestación de esos otros servicios conforme al Plan Nacional de Atribución de Frecuencias (PNAF) –norma que establece el uso específico de cada banda del espectro radioeléctrico (artículos 6.14 y 10 de la LGT)–, el concesionario requería de un nuevo título habilitante. Dice así, la mencionada disposición transitoria:

“TRANSITORIO IV.-

En el plazo máximo de tres meses, contado desde la integración del Consejo Sectorial de Telecomunicaciones, los concesionarios de bandas de frecuencia, públicos o privados, deberán rendirle un informe en el que indiquen las bandas de frecuencia que tienen asignadas, así como el uso que estén haciendo de cada una de ellas. Mediante resolución fundada, el Poder Ejecutivo resolverá lo que corresponda para adecuar su condición a lo establecido en esta Ley.

Los concesionarios de bandas de frecuencia, públicos o privados, excepto los concesionarios indicados en el artículo 29 de esta Ley, deberán devolver las bandas de frecuencias que el Poder Ejecutivo determine que deben ser objeto de reasignación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de esta Ley.

En el caso de los concesionarios de bandas de frecuencia de radiodifusión, deberán rendir un informe en el que indiquen las bandas de frecuencias que tienen asignadas, así como el uso que estén haciendo de ellas. Mediante resolución fundada y siguiendo las reglas del debido proceso, el Poder Ejecutivo resolverá la devolución de las bandas que no se estén utilizando, de conformidad con la legislación vigente y el respectivo contrato de concesión” (el subrayado no es del original).

            Se desprende de lo expuesto que el plazo de una concesión para la explotación de las frecuencias del espectro radioeléctrico no constituye un motivo para solicitar la adecuación de dicho título habilitante. Y ello es así, porque al igual que la LGT, la normativa anterior aplicable contemplaba que la concesión sería otorgada “por tiempo limitado”.

            En efecto, el todavía vigente artículo 25 de la Ley de Radio (n.°1758 del 19 de junio de 1954) mantuvo siempre la consideración de que las concesiones se entendían como otorgadas por tiempo limitado, pero abiertas a prórrogas automáticas. Por su parte, los artículos 30 y 31 del ya derogado Reglamento de Radiocomunicaciones (Decreto Ejecutivo n.°31608-G, del 24 de junio del 2004), precisó los plazos, según el tipo de uso, y el trámite para su renovación, en los siguientes términos:

“Artículo 30.—Vigencia de la concesión. Las concesiones se otorgarán por un período de cinco años para los servicios particulares privados de radiocomunicación al servicio de la industria, comercio o agricultura; por un período de quince años para los servicios particulares de radiocomunicación comercial; y de veinte años para los servicios de radiodifusión sonora o televisiva abierta o por suscripción. La vigencia para la operación de los enlaces requeridos para la explotación de los servicios indicados anteriormente, se adecuarán al plazo de las concesiones que señala el presente artículo”.

“Artículo 31.—De la renovación de la concesión. Una vez vencidos los plazos a que se refiere el artículo anterior, tendrán derecho a la prórroga automática de la concesión en las mismas condiciones, los operadores de servicios de radiocomunicación, previa verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, el presente reglamento, el contrato de concesión y el expediente administrativo.

El Departamento de Control Nacional de Radio hará la respectiva prevención al concesionario, seis meses antes del vencimiento, y el concesionario deberá presentar la solicitud de prórroga de la concesión ante dicho Departamento con tres meses como mínimo de anticipación a su vencimiento. Control Nacional de Radio realizará las inspecciones correspondientes y una vez que compruebe el funcionamiento e instalación técnica de las estaciones, así como la calidad del servicio brindado, deberá emitir un informe con la recomendación correspondiente al Poder Ejecutivo”.

            Vemos así, que ni la legislación sectorial vigente, ni la normativa anterior en la materia, autorizan que una concesión para el uso privativo del espectro pueda tener un plazo indefinido. Por lo que, un título habilitante conferido en esos términos presenta un vicio en uno de sus elementos constitutivos que determina la invalidez de dicho acto en razón de su disconformidad con el ordenamiento jurídico (artículos 158 y 165 de la Ley General de la Administración Pública).

            En esa medida, la concesión no es susceptible de ser objeto de una adecuación o readecuación; mecanismo que como se infiere de los transitorios II y III de la misma LGT, está previsto para los operadores de redes y los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público que, a la entrada en vigencia de dicha ley, “se encuentren suministrando dichos servicios y estén conformes con el ordenamiento jurídico” (el subrayado no es del original). De ahí que el párrafo segundo de la última disposición citada, se preocupe en tutelar su situación jurídica al señalar:

“TRANSITORIO III.-

(…)

Los contratos de concesión de uso de espectro radioeléctrico suscritos al amparo de la Ley de radio, N.º 1758, de 19 de junio de 1954, y su Reglamento, mantendrán plena vigencia por el plazo establecido en el contrato respectivo.  Los concesionarios continuarán prestando los servicios en las condiciones indicadas en la concesión correspondiente y estarán sujetos a las regulaciones previstas en esta Ley, de conformidad con el artículo 29 de esta Ley” (el subrayado no es del original).

            En definitiva, una concesión del espectro radioeléctrico otorgada por plazo indefinido no es posible adecuarla, pues no es un supuesto que contempla la LGT, al contener un vicio de nulidad que determina su invalidez y que deberá ser resuelta conforme al régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública. 

            Ahora bien, mención aparte merece el caso del plazo de las concesiones otorgadas al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y a sus empresas, concretamente, a Radiográfica Costarricense S.A. (RACSA); cuestión que fue analizada a profundidad en el pronunciamiento OJ-076-2009, del 12 de agosto (reiterado en la OJ-115-2016, del 6 de octubre).

            En esa oportunidad, se consultó el tema específico del plazo y la prórroga de las concesiones de frecuencias para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones de las citadas empresas públicas, atendiendo a lo normado sobre el particular tanto por la LGT, como por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008).

            La OJ-076-2009 aclaró que si bien las nuevas concesiones que se otorguen al ICE y sus empresas –entre estas, la misma RACSA– se sujetan a lo dispuesto en el referido artículo 24, letra a), de la LGT en orden a los plazos, el propio legislador con la adición hecha por la Ley n.°8660 al artículo 2 del Decreto-Ley de creación del instituto (n.°449, de 8 de abril de 1949), mantuvo para el operador público la titularidad de las concesiones que le fueron otorgadas antes de la entrada en vigencia de la LGT, “por el plazo legal correspondiente”, esto es, por lo establecido en las respectivas leyes en que se fundan.

            En el caso del ICE, tal previsión significa que mantendrá sus concesiones por tiempo indefinido –en el fondo por el plazo legal del Instituto– según la reforma hecha al artículo 5 de su ley constitutiva, mientras que respecto a RACSA, las concesiones se mantendrían por su plazo legal que ahora es de noventa y nueve años; siempre y cuando, se trate de concesiones en uso y con la posibilidad legal para el Poder Ejecutivo de reasignar las frecuencias concesionadas si así se requiere para el uso eficiente y óptimo del espectro. Sobre el particular, la opinión jurídica de referencia señaló:

“El artículo 2 de mérito en su inciso h) antes de la reforma por la Ley General de Telecomunicaciones disponía que el ICE tendría “de pleno derecho la concesión” para operar servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas y radiotelefónicas”, concesión que sería “por tiempo indefinido”. Lo que permitiría considerar que en ausencia de disposición legal que estableciera un plazo, el ICE disfrutaría las concesiones durante su existencia jurídica que había sido fijada en noventa y nueve años por el artículo 5, texto original del Decreto Ley de creación.

Si nos limitamos a los artículos mencionados tendría, entonces, que concluirse que las concesiones que el ICE disfrutaba al momento de entrada en vigencia se mantienen y se mantienen en su favor por el plazo que fueron acordadas, es decir indefinidamente, plazo indefinido que corresponde a su actual plazo legal según la nueva redacción del citado numeral 5. En el caso de RACSA, su plazo legal a partir de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones es de noventa y nueve años, artículo 54. Plazo por el cual se mantendrían las concesiones anteriormente otorgadas.

Nótese, al efecto, que el Transitorio III, primer párrafo, de la Ley de Telecomunicaciones reafirma que el ICE y RACSA mantendrán sus concesiones, sometiéndose a los deberes, derechos y obligaciones de la nueva Ley, pero sin sujetar esas concesiones a los nuevos plazos. Lo que se explica porque estos plazos no son los establecidos en la Ley de Telecomunicaciones sino los establecidos en sus leyes de creación. Dispone dicho Transitorio:

“TRANSITORIO III.-

El Instituto Costarricense de Electricidad y Radiográfica Costarricense S. A., continuarán prestando los servicios para los que se encuentren autorizados en sus respectivas leyes de creación y estarán sujetos a los deberes, los derechos y las obligaciones dispuestos en la presente Ley…

Pareciera, entonces, desprenderse que el legislador tiene interés en que las concesiones otorgadas al amparo de la ley anterior mantengan el plazo establecido conforme esa legislación.

Dos precisiones se imponen. En primer lugar, el ICE mantiene la titularidad de las concesiones que al momento de entrada en vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones tuviera en “uso”. Lo que implica que no toda concesión de frecuencias que le hubiere sido otorgada se mantiene, ya que la disposición no rige para concesiones que no estén en uso. Si estas no estuvieren en uso, las frecuencias podrían ser objeto de reasignación, conforme lo dispuesto en el artículo 21 y el Transitorio IV de la Ley de Telecomunicaciones. Por consiguiente, el ICE podría perder las frecuencias que no tenga en uso. Interpretación que está presente en el Transitorio VIII de la Ley 8660 y en el IV de la Ley de Telecomunicaciones…

Asimismo, deben considerarse las disposiciones que establecen que el uso del espectro electromagnético debe ser eficiente. Eficiencia que no se logra si a bandas de frecuencia o a una frecuencia se les da un uso que no corresponde a los requerimientos tecnológicos de un momento dado o bien, si no están siendo usadas. Supuesto en el cual no se lograría la optimización de los recursos escasos que es uno de los objetivos tanto de la Ley General de Telecomunicaciones como de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (artículo 3, inciso h) y que debe informar el ejercicio de las potestades de la SUTEL (artículo 73, incisos e) y j). A estos objetivos responde en parte la autorización de reasignar frecuencias dispuestas en el mencionado artículo 21.

En efecto, el numeral autoriza la reasignación por razones de interés público, por la eficiencia en el uso del espectro radioeléctrico, por requerirlo la aplicación de nuevas tecnologías, para evitar problemas de interferencia o porque exista una concentración de frecuencias que afecten la competencia efectiva. Es competencia del Consejo la reasignación de bandas de frecuencias, para lo cual debe tomar en cuenta los derechos de los titulares y la continuidad en la operación de redes o la prestación de los servicios. Además, el artículo 21 regula la indemnización que pueda generarse por la responsabilidad. Lo que nos señala que no existe una discrecionalidad absoluta para efectos de la reasignación. Aspecto que es importante en razón de las disposiciones que rigen al ICE y a RACSA. El dar a una frecuencia un uso que no corresponda según el plan nacional de telecomunicaciones da margen a la reasignación. Empero, en tratándose del ICE y RACSA esa reasignación no puede afectar la concesión que corresponde al ICE conforme sus leyes de creación y, por ende, los servicios que con base en esas respectivas leyes pueda operar. En consecuencia, de requerirse la reasignación de las frecuencias por disconformidad con el plan, les tendrían que asignar otras frecuencias que no sólo sean conformes con el uso dispuesto en el citado plan sino que al mismo tiempo les permitan al ICE y RACSA seguir prestando los referidos servicios en condiciones de eficiencia y calidad. De no operarse en esa forma, se desconocería el plazo propio de la concesión original –que el ordenamiento ha tutelado-  y particularmente, el plazo legal del Instituto y de RACSA. Ese plazo legal significa que, salvo una disposición que lo modifique, el ICE y RACSA tienen derecho a seguir operando, satisfaciendo los fines públicos para los cuales fueron creados por el legislador y que, para ese efecto, el ordenamiento y la Administración (en este caso, la referida al sector de telecomunicaciones) deben garantizarle los medios, el más importante de los cuales en los servicios de telecomunicaciones puede ser  el uso del espectro en las condiciones que las leyes determinan”.

            Todo lo cual nos llevó a concluir que a las concesiones otorgadas al ICE y a RACSA con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley n.°8660 no se les aplica el plazo común de quince años del artículo 24, letra a) de la LGT – únicamente, a los nuevos títulos conferidos al amparo de esta última normativa–; de ahí que se rijan por lo establecido en las respectivas leyes en que se fundan: por tiempo indefinido el primero y noventa y nueve años en el caso de RACSA.

            Por tanto, la legislación especial que rige al ICE es la que le permite contar con concesiones para el uso y explotación del espectro radioeléctrico por tiempo indefinido, al ser anteriores a la entrada en vigor de la Ley n.°8660. Mientras que toda nueva concesión sobre dicho bien demanial otorgada al Instituto, como a su grupo empresarial, al amparo de la LGT deberá ajustarse al plazo máximo dicho de veinticinco años de su artículo 24.a). 

 

 

C.                CONCLUSIÓN

            De conformidad con lo expuesto, damos respuesta a las preguntas formuladas por el señor Diputado en los siguientes términos:

1.      No es jurídicamente posible para el Poder Ejecutivo otorgar una concesión para el uso y explotación de las frecuencias del espectro radioeléctrico que supere el plazo (incluida su eventual prórroga) de veinticinco años (artículos 24.a) LGT y 25 Ley de Radio), ello sin importar la naturaleza pública o privada del operador de telecomunicaciones.

 

2.      La Asamblea Legislativa tampoco puede conferir por tiempo indefinido una concesión especial sobre dicho bien demanial a un sujeto público o particular (artículo 121.14.c) constitucional).

 

3.      El plazo de una concesión sobre el espectro radioeléctrico no constituye un motivo para solicitar la adecuación del respectivo título habilitante, mecanismo que como se infiere de los transitorios II y III de la LGT, estuvo previsto para los operadores de telecomunicaciones que, a la entrada en vigencia de dicha ley, se encontraban suministrando dichos servicios y actuando “conformes con el ordenamiento jurídico”.

 

4.      En tanto que una concesión del espectro otorgada por plazo indefinido, al contraponerse a la legislación sectorial pertinente, debe ser resuelta conforme al régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública.

 

5.      Con la salvedad que la afirmación anterior no aplica para el ICE, cuya normativa especial le autoriza a mantener las concesiones por tiempo indefinido para el uso eficiente del espectro, anteriores a la Ley n.°8660; mientras que, toda nueva concesión sobre dicho bien demanial que se le otorgue al instituto y a sus empresas con base a la LGT quedará sujeta al plazo legal máximo de 25 años.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc