07 de julio de 2022

PGR-C-141-2022

Mtr. Armando Araya Rodríguez

Auditor Interno

Municipalidad de Moravia

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República damos respuesta al oficio Nº AI-64-6-2022 del 03 de junio de 2022.

En el oficio Nº AI-64-6-2022 el órgano fiscalizador interno nos consulta:

¿Es procedente que a la entrada de esas instalaciones los funcionarios encargados de la seguridad y vigilancia, puedan solicitar a los visitantes su cédula de identidad u otro documento de identificación oficial (pasaporte u otro), antes de que los mismos ingresen a dichas instalaciones, lo retengan mientras el visitante realiza su gestión después de su ingreso, le den un documento interno que lo identifique como tal (un gafete) y cuando el visitante pretenda dejar las instalaciones le devuelvan la cédula u otro documento de identificación oficial retenido a cambio de que devuelva el documento interno o gafete?

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) En general sobre la admisibilidad de las consultas de los auditores; B) Sobre el acceso a las dependencias públicas y la retención de documentos de identidad; y C) Conclusión.

A.                EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.

Por regla general la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la Administración Pública, así dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, Ley N.º 6815.  Sin embargo, el artículo 4 parte final, al ser reformado por la Ley Nº 6815 por la Ley General de Control Interno, Ley Nº 8292 de 31 de julio de 2002, legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

La facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos tiene una finalidad, más bien específica, habilitar a dichos órganos de control interno con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del órgano superior consultivo de la Administración Pública, el cual sería un insumo que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación en relación a la administración que fiscaliza, es  decir, exclusivamente para cumplir con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 del 9 de marzo de 2018:

“Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos -que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente-, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:

En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. […]”

Asimismo, se reitera el dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, por lo cual, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo, éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.

Es menester precisar que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca. La facultad de consultar, pues, está referida a la competencia del auditor y del organismo que fiscaliza y forma parte; solo es admisible si es para su labor intra-administrativa directa, su competencia funcional. En este sentido, en el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 –el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019- indicamos:

“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.

(…)

…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).

Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.”  (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, entre otros).

De igual manera, se ha entendido que las consultas realizadas por la auditoría interna deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. En este mismo orden de ideas, importa remarcar que está facultad para consultar debe responder a un interés público e institucional, no a asuntos de interés personal o directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:

“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías internas.

No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.

 En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y personal.” (El resaltado no corresponde al original)

Ahora bien, debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que también la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:

“[…] el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta.  Ello porque no es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento […]”

Asimismo, importa anotar que la duda jurídica de la consulta, a pesar de debe ser abstracta y no referirse a casos concretos, debe ser específica y puntual siendo inadmisible el planteamiento de preguntas cuya finalidad sea más bien informativa o de referencia. En el dictamen C-179-2019 de 19 de junio de 2019 señalamos lo siguiente:

“De conformidad con lo expuesto, debe advertirse que en este caso no se indica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Cartago, y, por tanto, no es posible precisar que los cuestionamientos planteados tienen relación directa con el ejercicio de las competencias de la auditoría interna. Asimismo, la consulta no se refiere a una duda jurídica específica y puntual, sino que se plantean múltiples interrogantes sobre temas de distinta naturaleza.”

Finalmente, se puntualiza que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley General de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativa afectaría la actividad de auditoría interna o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Se transcribe el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:

“Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General. Se transcribe la norma de interés:

(…)

En virtud de las consideraciones realizadas, se concluye que los temas objeto de la consulta –definición de disposiciones administrativas aplicables al auditor y obligación de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal- están dentro de la competencia consultiva de la Contraloría General de la República y consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten en forma de Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011).

Así las cosas, la consulta realizada por oficio N.º AI-64-6-2022, en el tanto ha sido planteada en términos generales, haciendo abstracción de algún caso concreto, sobre materia que es parte de la competencia funcional-institucional de la Auditoría Interna, dentro de la actividad de la administración a la que pertenece, resulta admisible.

B.                SOBRE EL ACCESO A LAS DEPENDENCIAS PÚBLICAS Y LA RETENCIÓN DE DOCUMENTOS DE IDENTIDAD.

La Constitución ha consagrado, de forma expresa, el “libre acceso a los departamentos administrativos” como una garantía individual fundamental sobre el funcionamiento y prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas. Se transcribe el artículo 30 de la Constitución Política:

“ARTÍCULO 30.- Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público.

Quedan a salvo los secretos de Estado.”

(El resaltado es nuestro)

En la discusión del canon 30 constitucional, específicamente en las actas Nº 108 y Nº 169 de la Asamblea Constituyente, se evidencia que se consideró importante y “saludable” que las personas y medios de presa tuvieran acceso a los edificios e instalaciones públicas con el propósito de acceder a la información pública. (Asamblea Legislativa-UNED. Actas Asamblea Constituyente 1949, 2008, Tomo II y III). Por su relevancia, citamos parte del acta Nº 169:

“El señor CHACÓN JINESTA, indicó que era corriente en algunos regímenes el establecimiento de un departamento oficial de información. En el país podría presentarse en el futuro la creación de un departamento de esta naturaleza. Cualquiera que se apersonara en una oficina en busca de información de interés público, sería enviado al Departamento especial de información. El derecho que viene a consagrar el artículo 30 quedaría en el aire. Por esas razones votará la nueva fórmula que propone el señor Desanti, que es más clara y resume el propósito que tuvo la Asamblea al acordar la inclusión de un nuevo derecho para los costarricenses en la nueva Constitución.

Sometida a votación la moción del señor Desanti, fue aprobada. En consecuencia el artículo 30 se leerá en la forma indicada.”

Empero, el “libre acceso a los departamentos administrativos” no es irrestricto. De la doctrina contenida en el artículo 28, 29 y 30 constitucional, se ha comprendido que los derechos fundamentales, en general, pueden ser objeto de limitación por motivo de interés público, orden o seguridad pública, que también son derechos que tutela la misma constitución. Se trata de una ponderación, bajo parámetros de proporcionalidad y razonabilidad, que permita el desarrollo humano tanto en lo individual como colectivo, en forma pacífica; sin que vacíe del contenido esencial el derecho (Se recomienda consultar la opinión jurídica OJ-036-2000 del 28 de abril del 2000).

En el caso del acceso a las oficinas públicas -objeto de consulta-, al concurrir varios valores, el justo equilibrio radica en permitir al Estado poder funcionar debidamente, velando por la conservación de los bienes públicos que están bajo su custodia y que están destinados para la satisfacción de intereses públicos, así como tutelar la integridad de los servidores públicos y de los administrados, y desde esta perspectiva, se comprende que estaría obligada la Administración Pública en implementar medidas administrativas de seguridad para el ingreso a sus instalaciones.

Dentro de las diversas medidas de seguridad que pueden establecerse, están los puestos de los oficiales de seguridad, solicitar la identificación de la persona, pedir que se indique el área u oficina a la que se dirige, y entregar en forma provisional un documento de identidad (valido) por el tiempo que dura la visita a cambio de un distintivo institucional (carnet, sticker, etc.). Lo anterior, ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional en el Voto Nº 2020-12062 de las nueve horas cinco minutos del veintiséis de junio de dos mil veinte, que reitera el voto N.º 2000-03582 de las catorce horas con cincuenta y dos minutos del dos de marzo del dos mil, el cual dice:

“VI.- […] se observa que la directriz emitida por la Dirección General de Aduanas el nueve de julio de mil novecientos noventa y nueve otorga a los funcionarios encargados de la vigilancia de la institución la potestad de retener los documentos de identidad de las personas que ingresan al edificio, durante todo el tiempo que permanezcan dentro del mismo. La finalidad de esta retención, según indica el Director General de Aduanas en su informe, es garantizar la seguridad de la institución y de los documentos que en ella se tramitan. El accionante estima que ésta directriz es contraria a lo dispuesto por el artículo 28 de la Constitución Política, debido a que carece de norma habilitante. Sin embargo, estima la Sala que condicionar el ingreso de los individuos a las instituciones del Estado, al hecho de depositar la cédula de identidad y portar un carné de visitante mientras se encuentren en el edificio, no constituye una limitación que vacíe de su contenido mínimo esencial el principio de libertad al que se refiere el artículo 28 constitucional. Por el contrario, se trata de una medida razonable, dado que su finalidad es garantizar la seguridad y el medio utilizado a tal efecto (retención temporal de la cédula de identidad) no representa una limitación excesiva o desproporcionada a tal efecto. Por otra parte, tanto el accionante como el Director General de Aduanas afirman que el Jefe del Departamento Administrativo de la institución –en aplicación de la directriz citada- denegó el ingreso del amparado a la institución, sólo porque éste último se negó a permitir la retención de sus documentos de identidad y exigió el respeto de sus libertades. Debido a que, por las razones expuestas, la directriz en cuestión resulta razonable y concorde al Derecho de la Constitución, la actuación del Jefe del Departamento Administrativo, en tanto se limita a la aplicación de la misma, tampoco resulta contraria a los derechos y libertades del amparado. Esto en virtud de que el accionante tuvo la posibilidad de ingresar a la institución si cumplía con la condición de entregar su cédula de identidad y portar el carné de visitante respectivo. De manera que tampoco incurrió la Administración en una denegatoria arbitraria de acceso a los departamentos administrativos. En mérito de lo expuesto, procede declarar sin lugar la acción de amparo interpuesta, como en efecto se hace.” (El resaltado no corresponde al original) (Véase en igual línea el voto Nº 2001-13131 de las nueve horas con veintidós minutos del doce de diciembre del dos mil uno)

De acuerdo con lo anterior, podemos extraer tres conclusiones esenciales: primero, no existe un derecho irrestricto a ingresar a las dependencias administrativas, dentro de la organización administrativa existen áreas que podrían ser inaccesibles en razón de las funciones que tiene a cargo la autoridad pública o por bienes que custodia, por seguridad; segundo, es acorde al derecho de la constitución exigir la entrega temporal de un documento de identidad para poder ingresar a las oficinas públicas; y tercero, no cataloga como un impedimento arbitrario pedir la entrega de un documento de identidad, porque la persona tiene la posibilidad de ingresar, en el tanto cumpla con el procedimiento respectivo.

En caso de que la persona no quiera cumplir con las medidas de seguridad, se puede válidamente denegar el ingreso a las instalaciones públicas.

Finalmente, está dentro del ámbito de la discrecionalidad administrativa determinar cuál documento de identidad debe presentarse. Asimismo, valga resaltar que la retención es temporal, y una vez que la persona finalice su diligencia o trámite, es obligatorio para la Administración Pública devolver el documento de identidad de manera inmediata. 

CONCLUSIÓN

1.      Que el artículo 30 de la Constitución Política consagra como una garantía fundamental el libre acceso a las dependencias administrativas. No obstante, este derecho admite limitaciones, razonables y proporcionales, como lo son el interés público, el orden y la seguridad pública. Estas medidas se constituyen en protección de los bienes públicos, la seguridad de los funcionarios públicos y de los administrados.

2.      Que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la Administración Pública está legitimada para exigir a las personas la presentación y entrega de un documento de identidad como requisito para ingresar a las oficinas públicas, a cambio de un distintivo institucional a utilizarse con motivo de la visita (carnet, sticker, etc.). En caso de no querer la persona cumplir con las medidas de seguridad, se puede denegar el ingreso a las instalaciones públicas.

     Atentos se suscriben;

Jorge Andrés Oviedo Álvarez                Robert William Ramírez Solano

Procurador Adjunto                                    Abogado Asistente

JAOA/rwrs/bba

Código 5206-2022