30 de agosto del 2022                                      

OJ- 117-2022

 

Señora

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa de Área

Área Comisiones Legislativas VII

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Ricardo Vargas Vásquez, Procurador General Adjunto a. i. de la Procuraduría General de La República, nos referimos a su oficio número AL-23104-CPESN-OFI-0034-2022 de fecha 3 de junio de 2022, en el cual solicita emitir criterio en relación con el proyecto de ley denominado, “Ley de Incentivos para la denuncia en la lucha contra la corrupción”, expediente 23104.

 

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

 

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige, a pesar de ello y con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, este pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió este criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ese numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

 

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

A) Sobre el Proyecto de Ley.

 

El proyecto de ley sometido a consideración de la Procuraduría General de la República, está conformado por tres artículos que proponen la reforma de los numerales 22 del Código Procesal Penal, 3 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, así como el ordinal 12 inciso a) de la Ley 9699, sobre Responsabilidad de las personas jurídicas sobre cohechos domésticos, soborno transnacional y otros delitos.           

 

1). Aspectos de relevante consideración del proyecto de ley y su exposición de motivos. 

 

De manera inicial, se hace referencia a que el proyecto de ley según expediente N° 23.104, se denomina “Ley de incentivos para la denuncia en la lucha contra la corrupción”, y en su exposición de motivos, “ab initio”, se establece:

 

“La persecución y sanción de los actos de corrupción ocurridos en el ámbito de la función pública es una prioridad nacional.  La reciente campaña electoral evidenció cómo la totalidad de los partidos políticos participantes, propugnaron el combate y la imposición de sanciones más drásticas contra la corrupción.  Para ello debe dotarse al Ministerio Público – encargado de la persecución de estas delincuencias – y a los jueces, de nuevos instrumentos procesales que permitan aumentar la eficiencia en la investigación y en el juzgamiento de estos delitos, en los que impera entre los partícipes, una regla no escrita de auto encubrimiento y de silencio cómplice.”.

 

Posteriormente, la citada exposición de motivos comienza a referirse al instituto jurídico-penal del criterio de oportunidad, e indica: “sería un muy valioso instrumento de política criminal que permitiría, con el proyecto que se propone, no acusar penalmente a los funcionarios públicos o a las personas privadas que hayan obtenido noticia de delitos, o hayan participado en éstos de manera menor, que atentan contra la institucionalidad costarricense y que tanto afectan a la Administración Pública. La protección de los denunciantes, aún cuando hayan participado de modo menor en los delitos, romperá el ciclo de silencio que rodea la corrupción en la función pública. En este caso, los funcionarios públicos y las personas privadas podrían denunciar los delitos que conozcan o en los que hayan participado y proveer información valiosa al Ministerio Público y a los jueces sobre los mismos, a cambio de la no persecución penal.“ (en énfasis no es del original). 

 

De lo anterior y del contenido subsecuente de la exposición de motivos del proyecto de ley, se observa una mezcla de consideraciones relacionadas con obligaciones legales y personas que pueden tener algún tipo de participación en el proceso penal, algunos de los cuales, como es el caso de los denunciantes (que podrían ser además las víctimas de un delito), no guardan relación con la aplicación de un criterio de oportunidad.

 

Así, se estima necesario señalar que el criterio de oportunidad resulta de aplicación para las personas físicas que tienen el carácter de imputadas (sujeto procesal), sean estos, funcionarios públicos o personas físicas ajenas al ejercicio de la función pública. En este particular, el artículo 22 CPP establece:

 

“Artículo 22.- Principios de legalidad y oportunidad. El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal pública, en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.

“No obstante, previa autorización del superior jerárquico, el representante del Ministerio Público podrá solicitar que se prescinda, total o parcialmente, de la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho, cuando: (…)”. (el énfasis nos pertenece).

 

 

Ahora bien, respecto de la obligación legal de denunciar, que constituye un tema tratado en la exposición de motivos de este proyecto de ley, se debe indicar que el ordinal 281 CPP, establece:

 

“Artículo 281.- Obligación de denunciar. Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio:

a) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones.

b) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar, que conozcan esos hechos al prestar los auxilios de su profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos esté protegido por la ley bajo el amparo del secreto profesional.

c) Las personas que por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico tengan a su cargo el manejo, la administración, el cuidado o control de bienes o intereses de una institución, entidad o persona, respecto de delitos cometidos en su perjuicio o en perjuicio de la masa o patrimonio puesto bajo su cargo o control y siempre que conozcan el hecho con motivo del ejercicio de sus funciones.

En todos estos casos, la denuncia no será obligatoria si razonablemente arriesga la persecución penal propia, del cónyuge, o de parientes hasta tercer grado por consanguinidad o afinidad, o de una persona que conviva con el denunciante ligada a él por lazos especiales de afecto.”

 

Derivado del numeral 281 CPP, no es factible acusar penalmente a un funcionario público, ni a una persona física ajena a la función pública, que conozcan de la comisión de un delito y no lo denuncien, salvo cuando éstos tengan una obligación legal de denunciar, en cuyo caso y de no hacerlo, sí podrían ser sujetos de persecución penal por el delito de incumplimiento de deberes, contenido en el numeral 339 del Código Penal.

 

De todo lo anterior, se estima que el proyecto de ley no observa la diferencia jurídico penal que existe entre la figura de la persona denunciante (sea o no la víctima del delito), y la persona física imputada que desea y se le permita colaborar acorde con la regulación existente, a fin de que se le aplique el instituto procesal penal del criterio de oportunidad.

 

2). Sobre la reforma propuesta al artículo 22 del Código Procesal Penal.

En relación con el ordinal 22 CPP, el proyecto de ley sometido a estudio, pretende adicionar un inciso e), que contendría lo siguiente:

 

“ e)      Se trate de funcionarios públicos o de personas privadas que denuncien hechos cometidos por personas físicas o jurídicas que atenten contra la Administración de Justicia, los Deberes de la Función Pública, la Hacienda Pública o el Deber de Probidad; siempre que:

 

1.         La conducta del funcionario público o de la persona privada que denuncia, sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución

facilita o cuya continuación evita y;

 

2.         Que la información suministrada sea útil, pertinente y eficaz para:

 

2.1       Evitar que continúe el delito o se perpetren otros;

 

2.2     Ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos;

 

2.3       Pruebe la participación de otros imputados.

 

No será eximida la responsabilidad civil o penal derivada de ley 9699 en la que incurran las personas jurídicas para las que laboran las personas privadas denunciantes.”

 

 

Sobre este aspecto, se debe señalar que la reforma propuesta, en general, no adiciona algo relevante o novedoso respecto del contenido actual del ordinal 22 del código de rito.

 

En primer término, es imperativo enfatizar que la previsión normativa que se ensaya en el proyecto bajo estudio, ya se encuentra regulada, en general, en el ordinal 22 de cita, específicamente en el inciso b), el cual actualmente establece:

 

“b) Se trate de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja y el imputado colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar que continúe el delito o que se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita.”.

 

Del texto vigente recién transcrito, es claro, que el Ministerio Público puede aplicar un criterio de oportunidad en beneficio de aquellas personas imputadas que colaboren con un proceso penal. Dicha colaboración, conforme se deriva del citado inciso b), debe ser eficaz con la investigación, de modo que se brinde; “información esencial para evitar que continúe el delito o que se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita”.

 

De lo anterior, se concluye que las previsiones contenidas en el inciso e) y sus puntos 1, 2, 2.1, 2.2 y 2.3, del proyecto de Ley sometido a nuestra consideración, ya se encuentran reguladas en el artículo 22 inciso b) del Código Procesal Penal, claro está, en atención a la eventual implementación de este instituto procesal que es aplicable únicamente a las personas físicas imputadas.

 

Dentro del contenido normativo procurado en el mismo artículo 1 del proyecto de ley, parte infine, se indica: “No será eximida la responsabilidad civil o penal derivada de ley 9699 en la que incurran las personas jurídicas para las que laboran las personas privadas denunciantes.”.

 

En este particular, nótese que los efectos del criterio de oportunidad se encuentran regulados en el nominal 23 CPP, que indica:

 

“Artículo 23. Efectos del criterio de oportunidad Si el tribunal admite la solicitud para aplicar un criterio de oportunidad, se produce la extinción de la acción penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se dispuso. Si la decisión se funda en la insignificancia del hecho, sus efectos se extienden a todos los que reúnan las mismas condiciones. No obstante, en el caso de los incisos b) y d) del artículo anterior, se suspende el ejercicio de la acción penal pública en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó el criterio de oportunidad. Esa suspensión se mantendrá hasta quince días después de la firmeza de la sentencia respectiva, momento en que el tribunal deberá resolver definitivamente sobre la prescindencia de esa persecución. Si la colaboración del sujeto o la sentencia no satisfacen las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción, el Ministerio Público deberá solicitar al tribunal queordene reanudar el procedimiento.”

Asimismo, la Ley 9699, de Responsabilidad de las personas jurídicas sobre cohechos domésticos, soborno transnacional y otros delitos, en sus artículos 5 y 15, establecen:

 

“Artículo 5- Independencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será independiente de la responsabilidad penal de las personas físicas (…).

 

Artículo 15- Situación procesal de la persona jurídica. Le serán aplicables a las personas jurídicas las disposiciones relativas al imputado, establecidas en la Ley N.° 7594, Código Procesal Penal, de 10 de abril de 1996 y en las leyes especiales respectivas, siempre que resulten procesalmente compatibles. Se prohíbe la aplicación de criterios de oportunidad a personas jurídicas.” (el énfasis nos pertenece)

 

De esta manera, es claro que una persona jurídica no puede beneficiarse, de manera alguna, de los efectos que pueden derivarse de la aplicación del instituto procesal del criterio de oportunidad.

 

Finalmente, y siempre en relación al contenido del artículo primero del proyecto de ley, en el inciso e), se procura ampliar el catálogo de delitos respecto de los cuales sería posible aplicar el criterio de oportunidad, utilizándose una fórmula muy amplia, al incorporarse todos los delitos que atenten “contra la Administración de Justicia, los Deberes de la Función Pública, la Hacienda Pública o el Deber de Probidad”, sin elaborar un ejercicio de discriminación para aquellas delincuencias de menor gravedad o lo que es igual, con un espectro sancionatorio menor, incluyendo aquellas con penas de inhabilitación.

 

Asimismo, se hace una inclusión de los delitos que transgredan el deber de probidad, lo que permitiría aplicar la figura jurídica en estudio a una cantidad amplísima de conductas delictivas, sin especificar los delitos, sin tomar en consideración su gravedad, y usando una fórmula muy genérica, que provoca la reiteración, ya que por ejemplo, los delitos contenidos en el Título XV del Código Penal, sea, los delitos contra los deberes de la función pública, ya habían sido considerados.

 

En esta línea, es importante manifestar que el actual numeral 22 CPP, permite la aplicación del criterio de oportunidad para los delitos graves, lo que incluye una diversidad de delitos de corrupción que dentro de su rango de penas pueda ser sancionado con prisión de cuatro años o más. La definición de qué es un delito grave, se obtiene de un estudio normativo armónico y derivado del artículo 1 de la Ley de Delincuencia Organizada, número 8754.    

 

3). En relación con la reforma propuesta al ordinal 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, número 8422.

 

La reforma propuesta al numeral 2 de la Ley 8422, pretende adicionar un párrafo segundo, el cual, indicaría:

 

“ARTÍCULO 2- “Adiciónese un párrafo al artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito, Ley 8422 para que en adelante se lea así: (…)

 

De igual manera se considera quebranto al deber de probidad cuando el funcionario público, al conocer un hecho de corrupción, en inobservancia a lo dispuesto en el artículo 281 del Código Procesal Penal, lo oculta o no procede a denunciar este hecho a las autoridades competentes, guardando silencio a pesar del conocimiento que tiene de hechos de corrupción cometidos dentro de la institución en que se desempeña, porque tuvo conocimiento de éstos en razón de su cargo.”.

 

En este particular, conviene transcribir el artículo 3 vigente de la Ley 8422, el cual, refiere:

 

“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

 

Vistos los anteriores textos, se considera que la propuesta de adicionar el precitado párrafo segundo al artículo 3 de la Ley 8422, resulta innecesario, al no incorporar novedad o avance jurídico penal alguno.

 

En esta línea, debe reiterarse, que el nominal 281 CPP vigente, establece un deber legar de denunciar para los funcionarios públicos -en lo de interés y según está regulado-, y la  omisión de este deber constituye una transgresión al deber de probidad, toda vez, que en el supuesto en el que un servidor público no denuncie la comisión de un delito acorde con el alcance de su obligación legal, como lo son los actos de corrupción, no estaría orientando su gestión a la satisfacción del interés público, como lo es claramente el combate a la corrupción, no estaría orientando su gestión en forma proba, ni demostrando rectitud y buena fe en el ejercicio funcional, por ejemplo. No menos importante señalar, que conforme a los numerales 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública, el funcionario público está obligado a desarrollar sus funciones absolutamente apegados al principio de legalidad, y su quebranto implica una violación al deber de probidad. 

 

Finalmente, vale la pena indicar, que ante la omisión dolosa del deber de denunciar, el funcionario público podría verse sometido a un proceso penal por la posible comisión de un delito de incumplimiento de deberes, previsto en el artículo 339 del Código Penal, delincuencia que se ubica en el Título XV, Delitos contra los deberes de la función pública, donde uno de los bienes jurídicos tutelados, es el principio de probidad.

 

 

4). Acerca de la derogación del inciso a) del artículo 12 de la Ley 9699, Responsabilidad de las personas jurídicas sobre cohechos domésticos, soborno transnacional y otros delitos.

 

El tercer artículo que integra la propuesta de reforma sometida a nuestra consideración, contiene lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 3- Se elimina el inciso a) del artículo 12 de la ley N.° 9699, sobre “Responsabilidad de las personas jurídicas sobre cohechos domésticos, soborno transnacional y otros delitos”.

 

Por su parte, el nominal doceavo vigente de la Ley 9699, regula una serie de circunstancias atenuantes de responsabilidad penal para las personas jurídicas, y en lo de interés, indica: 

 

“Artículo 12- Circunstancias atenuantes de responsabilidad. El juez podrá rebajar hasta en un cuarenta por ciento (40%) la pena a imponer en los delitos referidos en el artículo 1 de la presente ley, a la persona jurídica cuando concurran una o más de las siguientes circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas:

a) Denunciar, por parte de sus propietarios, directivos, integrantes de órganos de administración, representantes, apoderados o encargados de supervisión, la posible infracción ante las autoridades competentes, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella.”

 

Como se observa de la simple lectura de ambos textos, el proyecto de ley desde su contenido normativo, se dirige únicamente a eliminar una de las causales atenuantes de responsabilidad penal para las personas jurídicas, derogatoria parcial respecto de la que no se observa problema jurídico alguno, y responde a una decisión de política criminal legislativa.

 

 

 

D-                  Cuestiones finales:

De esta manera, se da respuesta a la consulta formulada. Por lo demás, las eventuales modificaciones, así como su aprobación o no, es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

 

 

Cordialmente,

 

 

 

Federico Quesada Soto         

Procurador de la Ética Pública