11 de julio de 2023

PGR-OJ-072-2023

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio AL-CPEJUV-0081-2023 del 21 de marzo de 2023, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley para garantizar la sana convivencia entre las personas menores de edad y sus progenitores”, el cual se tramita bajo el número de expediente 23.421 en la Comisión Permanente Especial de Juventud, Niñez y Adolescencia.

 

De igual forma debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

 

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político. Asimismo, el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

En razón del objeto de consulta se considera oportuno abordar: a) objeto del proyecto de ley; b) antecedentes legislativos con objetivo similar; c) sobre los derechos de la persona menor de edad y patria de potestad y d) observaciones sobre lo articulado.

 

 

I.  OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley que se consulta plantea modificar los artículos 2 y 152 del Código de Familia, Ley N.° 5476 del 21 de diciembre de 1973 y sus reformas; el artículo 35 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley N.° 7739 del 06 de enero de 1998, y sus reformas; y adicionar el artículo 30 bis al Código de la Niñez y la Adolescencia; a fin garantizar la sana convivencia entre las personas menores de edad y sus progenitores.

 

Conforme se indica en la exposición de motivos, con estas reformas legales se pretende contribuir con el buen ejercicio de la patria potestad y los derechos de la persona menor de edad, coadyuvando a que estos últimos puedan crecer en un entorno sano a nivel social, psicológico y emocional, en los casos donde exista una separación definitiva o temporal de sus progenitores.

 

 Al respecto, la exposición de motivos señala:

 

“(…) Es por esto que nuestro marco normativo debe adaptarse, tomando como base los principios de no discriminación, interés superior de la niñez y adolescencia, derecho a la vida, supervivencia y al desarrollo, en busca de ser capaz de prever y evitar que este tipo de conductas transgredan los derechos y los principios de las personas menores, de ahí la necesidad de esta reforma de ley, en congruencia con el concepto de dignidad, que exige que cada persona menor de edad sea reconocida, respetada y protegida como titular de derechos con su personalidad propia, sus necesidades específicas, sus intereses y su privacidad, estableciendo un piso mínimo de derechos que deben ser garantizados por los Estados para asegurar la protección de niñas, niños y adolescentes. (…)”

II.            ANTECEDENTES LEGISLATIVOS SIMILARES 

Previo a referirnos sobre el fondo, resulta importante destacar que en la corriente legislativa se han tramitado proyectos de ley relacionados con la atribución de la autoridad parental, interrelación familiar e interés superior del niño. A continuación, se describen:

 

1.    Expediente N.º 21.322. “Reforma del artículo 152 del Código de Familia y adición de un artículo 152 bis, para incorporar la figura del régimen de interrelación familiar”, el cual pretendía que, en caso de divorcio, nulidad de matrimonio o separación judicial, el juez no solo se pronunciara sobre la patria potestad, sino que, adoptar las medidas necesarias concernientes a las interrelaciones familiares entre padres e hijos y los ascendientes de estos. Este proyecto se archivó el 19 de noviembre de 2019 en virtud del dictamen unánime negativo.

 

2.    Expediente N.° 21.227. “Ley para regular la crianza compartida”, cuyo objeto fue regular el derecho de toda persona menor de edad de vincularse cotidianamente, de forma abierta, espontánea y libre, con sus dos ascendientes y familiares, sin embargo, fue archivado el 23 de setiembre de 2020 dado el dictamen negativo unánime.               

 

3.    Expediente N.º 21.215. “Adición de un nuevo capítulo V al título II, de la autoridad parental o patria potestad, del Código de Familia, Ley N.º 5476, de 21 de diciembre de 1973, y sus reformas”, el cual tuvo como objetivo regular el derecho de relacionamiento (contacto, comunicación y convivencia) entre los progenitores y el menor de edad.  No obstante, este proyecto se archivó el 16 de enero de 2023 por el vencimiento del plazo cuatrienal.

 

4.    Expediente N.º 20.999. “Ley para la protección de la vida familiar”. Este

proyecto tenía la intención de fomentar la relación entre el menor de edad con su familia paterna y materna, sancionando la alineación familiar. No obstante, este proyecto fue archivado el 22 de octubre de 2019 en virtud del dictamen unánime negativo.

 

5.    Expediente N.º 20.662. “Ley para regular la crianza compartida”. Este proyecto buscaba legislar y normar el derecho que goza toda persona menor de edad de vincularse, cotidianamente, de forma abierta, espontánea y libre, con cada uno de sus ascendientes y familiares, proponiendo, entre otras cosas, que los jueces de familia facilitaran y fomentaran acuerdos de crianza compartida. Este proyecto fue archivado el 26 de mayo de 2022, por el vencimiento del plazo cuatrienal.

 

Tal y como se muestra, en las diferentes propuestas legislativas para modificar y/o adicionar a la legislación nacional, se visualiza el interés por tutelar los derechos del niño en el ejercicio de la interrelación familiar, guarda, crianza, educación y patria potestad.

III.          SOBRE LOS DERECHOS DE LA PERSONA MENOR DE EDAD Y PATRIA DE POTESTAD

Las acciones que procuren el reconocimiento y la protección de los derechos de las personas menores de edad tienen como base la observancia de los Derechos Humanos; en este contexto, el marco jurídico costarricense procura la consagración de los derechos fundamentales intrínsecos de cada persona menor de edad a través de las convenciones internacionales, la Constitución Política de la República de Costa Rica y la normativa nacional por medio de leyes, reglamentos, circulares, principios jurídicos, entre otros.

 

La Constitución Política de Costa Rica establece un marco de referencia sobre la responsabilidad estatal de protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que se vincula, además, con la existencia de una institución específica para la protección especial e integral de esta población, el Patronato Nacional de la Infancia, cuyas finalidades y atribuciones se encuentran reguladas en su Ley Orgánica y en su ejercicio, actúa con la colaboración de las otras instituciones del Estado. Precisamente, el Patronato Nacional de la Infancia se constituye en el ente rector en la materia de la niñez y la adolescencia, dicha institución nace desde la Constitución Política en su artículo 55.

 

Con la promulgación de la Convención sobre los Derechos del Niño, este marco normativo rige como eje transversal en aras de garantizar los derechos fundamentales y el interés superior de las personas menores de edad, con la responsabilidad estatal de reconocer, defender y garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Esto los identifica a plenitud como personas sujetas de derechos, quienes, incluso, por sus condiciones, en términos de desarrollo y capacidad jurídica, requieren, además, de acciones afirmativas y de discriminación positiva para la garantía plena del cumplimiento de sus derechos. Dicho instrumento señala, la responsabilidad de los Estados de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos.

 

Por su parte, el Código de la Niñez y la Adolescencia Ley N.° 7739 del 6 de enero de 1998, se ha constituido como el marco jurídico mínimo para la protección integral de los derechos de las personas menores de edad. Establece los principios fundamentales tanto de la participación social o comunitaria como de los procesos administrativo y judicial que involucren los derechos, el interés superior de la persona menor de edad, su desarrollo integral, la consideración del medio sociocultural, la autonomía progresiva de la voluntad y un marco de interpretación sin distinción alguna, independientemente de la etnia, la cultura, el género, el idioma, la religión, la ideología, la nacionalidad o cualquier otra condición propia, de su padre, madre, representantes legales o personas encargadas, entre otros. 

 

De conformidad con el régimen de protección especial establecido por la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código de la Niñez y la Adolescencia se han generado una serie de leyes conexas que completan, adecúan y expanden el reconocimiento y la responsabilidad de garantía sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en ese sentido la patria de potestad, es el derecho de los padres y madres de proteger a sus hijos, de educarlos, de administrar sus bienes y representarlos legalmente (artículo 140 del Código de Familia).

 

La Convención sobre los Derechos del Niño tiene por objeto garantizar que los Estados partes resguarden los derechos de las personas menores de edad sin discriminación alguna, particularmente las decisiones judiciales y administrativas, deben garantizar el debido proceso tomando en cuenta el interés superior del niño en todas las etapas del proceso y tomar en cuenta la autonomía progresiva de la voluntad de la persona menor de edad, sin menoscabar los derechos  de la persona menor de edad.

 

Conviene entonces aclarar que el interés superior del niño es un principio fundamental que debe imperar en todo momento procesal o administrativo que involucre a una persona menor de edad, garantizando así los derechos de las personas menores de edad, esto quiere decir que por encima de las decisiones que vayan a tomar los progenitores, representantes legales, cuidadores, tutores o curadores debe siempre prevalecer lo que mejor conviene para la persona menor de edad.  Expresado de otra manera, es la congruencia en lo descrito por la normativa atinente entre el decir y el actuar de las personas que tenga la investidura judicial y los que mantengan  guarda crianza y educación de las personas menores de edad.

 

Y es que es de suma importancia escudriñar en qué es lo que más conviene a la persona menor de edad, precisamente aquello que no menoscaba a la vida de un ser humano, que no va en detrimento de los sentimientos de las emociones, que no va en contra de una niñez plena, es decir que la persona menor de edad debe crecer libre de discriminación de cualquier tipo, de violencia de cualquier tipo o privándolos de derechos fundamentales como lo son; la vida, una vivienda digna, estudiar, una familia y gozar de salud.

 

Ahora bien, no menos importante y de la mano con lo anteriormente expuesto, es necesario que se mantenga siempre como interés superior del niño, la autonomía progresiva de la voluntad de la persona menor de edad.

IV.           OBSERVACIONES SOBRE EL ARTICULADO

La competencia asesora reconocida legalmente a esta Procuraduría, no nos faculta para pronunciarnos sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley, pues tal aspecto debe ser valorado por el legislador dentro de su ámbito de discrecionalidad. Por tanto, únicamente emitiremos observaciones generales, desde el punto de vista jurídico, sobre aquellos artículos que ameriten algún tipo de discusión.

 

 

a)   Artículo 1 del proyecto de ley

 

El artículo 1 del proyecto plantea modificar los artículos 2 y 152 del Código de Familia, Ley N.° 5476 de 21 de diciembre de 1973.

 

Cabe advertir que, mediante el artículo 2 aparte II) de la ley que aprueba el Código Procesal de Familia, N.° 9747 del 23 de octubre de 2019, el cual entrará a regir a partir del 1° de octubre de 2024, el artículo 152 del Código de Familia será reformado.

 

A continuación, se emite la siguiente comparación de textos:

 

           

Tal y como se observa, la reforma que propone el proyecto de ley a los artículos 2 y 52 del Código de Familia consiste únicamente en sustituir “el interés de los hijos” por “interés superior y los derechos de los menores de edad”. Es decir, la reforma incluye como principios fundamentales para la aplicación e interpretación de este Código “los derechos de los hijos y de los menores” y no solo el interés, tal y como está en la actualidad.  

 

Lo anterior, se encuentra dentro del ámbito discrecional del legislador. Sin embargo, dado que el Código de Familia no está dirigido exclusivamente al resguardo de los derechos esenciales de los menores de edad, como un aspecto de técnica legislativa, se sugiere de manera respetuosa aclarar el término “interés superior”, para efectos de evitar una errónea interpretación.

 

b)   Artículo 2 del proyecto de ley

 

El artículo 2 del proyecto de ley propone adicionar el artículo 30 bis al Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley N.° 7739 del 06 de enero de 1998, y sus reformas, referido al derecho a la sana convivencia con los progenitores.

 

Dicho numeral contempla que toda persona menor de edad tiene el derecho a convivir, mantener contacto y crecer junto a la madre o el padre, inclusive si media separación entre ambos progenitores, y, cuando, por causa de divorcio o separación de los progenitores, estos no puedan consensuar la forma y el tiempo de convivencia que mantendrá cada uno con la persona menor de edad, será la autoridad judicial quien determine todos los atributos relacionados con la responsabilidad parental, según la normativa aplicable a la materia.

 

En relación con esta propuesta, se debe señalar que su contenido es muy similar a lo regulado en el artículo 152 del Código de Familia, tanto en su versión vigente, como en la que entrará en vigor el 1° de octubre de 2024 (transitorio III de la ley N.° 9747 del 23 de octubre de 2019).

 

Dicho numeral del Código de Familia (ver transcripciones en el apartado anterior) señala que, en caso de divorcio, nulidad de matrimonio o separación judicial, la autoridad judicial (tomando en cuenta primordialmente el interés de los hijos menores de edad) dispondrá todo lo relativo a los atributos de la responsabilidad parental, entre ellos, la custodia y adoptará las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos y sus abuelos.

 

Por lo tanto, como parte de la técnica legislativa, conviene que el Legislador pondere si es necesario legislar en la materia, dado que, debe insistirse, actualmente ya existe normativa que regula el tema (artículo 152 del Código de Familia). 

 

c)   Artículo 3 del proyecto de ley

 

El artículo 3 del proyecto en estudio plantea reformar el artículo 35 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley N.° 7739, de 06 de enero de 1998, y sus reformas, conforme de muestra a continuación:

 

De dicha propuesta de reforma, podemos destacar que, se sustituye la obligación de quien tiene la custodia del menor de solicitar a la oficina local del Patronato Nacional de la Infancia (PANI), para que investigue y brinde la atención psicosocial necesaria, por una facultad. Lo cual, podría ir en detrimento del interés superior de la persona menor de edad.

Por lo tanto, se sugiere de manera respetuosa valorar la anterior modificación conforme la verdadera intención del legislador.

d)   Consideraciones finales

Finalmente, conforme lo dispone el artículo 167 de la Constitución Política, el presente proyecto de ley deberá consultarse a la Corte Suprema de Justicia.

Asimismo, se recomienda consultar el proyecto de ley al Patronato Nacional de la Infancia, si no se ha hecho, y valorar el criterio técnico.

V. CONCLUSIONES

De lo expuesto podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)      El presente proyecto de ley plantea modificar los artículos 2 y 152 del Código de Familia, Ley N.° 5476 del 21 de diciembre de 1973 y sus reformas; el artículo 35 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley N.° 7739 del 06 de enero de 1998, y sus reformas; y adicionar el artículo 30 bis al Código de la Niñez y la Adolescencia; a fin garantizar la sana convivencia entre las personas menores de edad y sus progenitores;

 

b)      Los aspectos regulados en el proyecto de ley son de oportunidad y conveniencia, sin embargo, se recomienda de manera respetuosa valorar las observaciones de técnica legislativa señaladas;

 

c)      Finalmente, se recomienda consultar el presente proyecto de ley a la Corte Suprema de Justicia y al Patronato Nacional de la Infancia.

 

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Yolanda Mora Madrigal                                         Alejandra María Solís Quintanilla

Procuradora adjunta                                               Abogada de la Procuraduría

 

 

 

YMM/pcc