12 de junio de 2023

PGR-OJ-062-2023

 

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefa Área, Comisión de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio n.°AL-CPOECO-1865-2022, del 06 de enero de 2022, en el que solicitó nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley denominado: “REFORMA DEL INCISO D) DEL ARTÍCULO 443 DE LA LEY N.° 8, CÓDIGO FISCAL DE 31 DE OCTUBRE DE 1985 (anteriormente denominado LEY PARA EL ESTABLECIMIENTO DE ALIANZAS ESTRATÉGICAS ENTRE LA FÁBRICA NACIONAL DE LICORES Y LA LIGA AGRÍCOLA INDUSTRIAL DE LA CAÑA DE AZÚCAR PARA EL SUMINISTRO DE ALCOHOL PARA USO EXTERNO, ANTISÉPTICO, SANITARIO, HIGIÉNICO O DE LIMPIEZA MEDIANTE LA MODIFICACIÓN AL INCISO D) DEL ARTÍCULO 443 DEL CÓDIGO FISCAL, LEY N.º 8 DE 31 DE OCTUBRE DE 1885 Y SUS REFORMAS)”, de tramitación bajo el expediente n.°21.872.

 

 

I.     CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que, como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política (ver, entre otros, los pronunciamientos la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, la OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, la OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020, la OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021 y la PGR-OJ-145-2021 del 31 de agosto del 2021). De cualquier forma, la presente opinión jurídica se emite dentro del menor tiempo que lo permite la atención de nuestras competencias ordinarias asignadas legalmente.

 

 

II.      ACERCA DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

            La iniciativa legislativa que se somete a nuestra consideración surge –como muchos otros proyectos de ley que hemos analizado antes– del contexto de emergencia que vivió nuestro país con ocasión de la pandemia provocada por la COVID-19. Concretamente, la exposición de motivos acota la alta demanda que se generó en el mercado nacional de ciertos productos como el alcohol en gel y el alcohol de uso externo, circunstancia que generó como consecuencia, que las unidades diarias que la Fábrica Nacional de Licores (FANAL) ponía a la venta se acabasen en cortos períodos de tiempo, traduciéndose en una frustración para los consumidores finales que no lograban obtener los bienes aludidos como remedio eficaz para prevenir el contagio. 

Así, el proyecto bajo estudio tiene como objetivo “el establecimiento de alianzas estratégicas de la Fábrica Nacional de Licores (Fanal) con la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar (Laica), con el fin de facilitar el suministro de alcohol para uso externo”. Justificado, en que, a pesar del esfuerzo realizado por la FANAL tendente a distribuir el alcohol en todo el país, su producción fue “insuficiente”.

Agrega, por fin, como beneficio último de la propuesta, que la Ley Orgánica de la Agricultura e Industria de la Caña de Azúcar (n.°7818 de 2 de setiembre de 1998), “es una ley que permite que las ganancias sean distribuidas directamente entre todos los productores e industriales que se dedican, en este caso específico al sector cañero. Estas ganancias permitirán impactar positivamente a todos los productores que hacen entrega de sus cuotas a todos los ingenios del país”.

 

 

III.      CONSIDERACIONES GENERALES QUE SIRVEN PARA CONTEXTUALIZAR EL ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

            Resulta de relevancia aclarar que, si bien la consulta inicial a la Procuraduría versaba sobre el texto base del proyecto de ley, de la revisión efectuada al respectivo expediente legislativo se logró verificar que hoy día existe un texto sustitutivo, razón por la que al momento de referirnos consideramos oportuno hacerlo sobre esta última versión.

            Dicho lo anterior, previo a la emisión de nuestras consideraciones específicas a la presente iniciativa, estimamos indispensable dedicar un espacio a algunos aspectos generales de interés; por lo que en un primer apartado se tratará la naturaleza jurídica y las atribuciones legales de LAICA (A), así como de la FANAL, con un énfasis sobre el monopolio conferido legalmente (B), y se hará un recuento de la figura contractual de “Alianzas Estratégicas” y su regulación en la reciente Ley General de Contratación Pública y su reglamento (C).

A.                Sobre la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar (LAICA)

            La creación de LAICA[1] se remonta a la Ley 3579, la que actualmente se encuentra derogada en su totalidad salvo lo dispuesto por el artículo 4. Este numeral señala en lo que interesa: “(…) créase una Corporación de Derecho Público, con personería jurídica propia y domicilio en la ciudad de San José, que actuará bajo la denominación de "Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar" (…)”.

            Posteriormente, por la citada Ley 7818 se perfiló la naturaleza jurídica de LAICA, señalando que trata de una corporación no estatal, sometida al derecho público en el ejercicio de sus facultades y deberes de imperio, y al derecho privado en sus actividades de comercio y empresariales.

            La Liga, en su condición de ejecutora de la Ley 7818, tiene como uno de sus principales objetivos el “mantener un régimen equitativo de relaciones entre los productores de caña y los ingenios de azúcar, que garantice a cada sector una participación racional y justa; asimismo, ordenar, para el desarrollo óptimo y la estabilidad de la agroindustria, los factores que intervienen tanto en la producción de la caña como en la elaboración y comercialización de sus productos” (artículo 1). 

            Respecto a sus atribuciones, éstas se encuentran desarrolladas en el artículo 9 de ese cuerpo normativo, y que para efectos del objeto de la consulta destacamos los incisos g), i) y m), que dicen:

“ARTÍCULO 9.- La Liga de la Caña tendrá los siguientes deberes y facultades:

(…)

g) Comercializar azúcar, mieles y alcohol y prestar servicios de almacenamiento, exportación o importación de dichos productos, por medio de las instalaciones que operen con estos propósitos; asimismo, establecer el valor de tales servicios.

(…)

i) Producir, rectificar o transformar alcohol.

(…)

m) Realizar toda clase de actos y contratos lícitos necesarios para el cumplimiento de sus fines; además, colaborar dentro de sus posibilidades, con las organizaciones del sector agroindustrial de la caña o los afines a él”.

            Con ocasión del artículo citado, es preciso abordar el alcance del inciso g), pues este órgano superior consultivo ha emitido los dictámenes C-041-2018 y C-048-2019, en los que se desarrolló la posibilidad de que LAICA comercializara alcoholes en el mercado interno de forma directa.

            En este último pronunciamiento, esta Procuraduría sostuvo que con la introducción de la Ley 7818 no operó una derogación tácita del artículo 443 del Código Fiscal (Ley n.°8 del 31 de octubre de 1885), en los siguientes términos:

“Ciertamente, de la lectura de los artículos 5 y 7, inciso c, de la ley n.° 7818 se desprende que LAICA está facultada para llevar a cabo labores de comercialización del azúcar y de sus derivados, incluido el alcohol, actividad que está encomendada, básicamente, a su División de Comercialización; sin embargo, de esas normas no se infiere una derogación tácita del artículo 443 del Código Fiscal.  Por el contrario, una interpretación armónica de esas disposiciones permite afirmar que la actividad de comercialización debe hacerse dentro del marco del ordenamiento jurídico, lo cual incluye la prohibición contenida en el artículo 443 citado de comercializar alcohol en el ámbito interno, salvo cuando el cliente sea FANAL.”

 

 

B.                 Referente a la Fábrica Nacional de Licores (FANAL)

            Históricamente, la FANAL nace a partir del Decreto-Ley 353 del 19 de enero de 1949, en el que se constituyó primeramente como una entidad con personalidad jurídica propia y plena capacidad legal.

            Sin embargo, habiendo transcurrido pocos meses desde la emisión de dicha norma, se decidió adscribirla al Consejo Nacional de Producción, a través del Decreto-Ley 567 del 10 de junio de 1949, pues se consideró que ese Consejo se encontraba en una mejor capacidad de visión para dictar las normas de política y funcionamiento de la Fábrica, así como financiar las mejoras que debían realizarse para aumentar su producción.

            Posteriormente, con la promulgación de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción (n.°2035), quedó derogado el Decreto-Ley 567 y se incorporaron regulaciones que al día de hoy se mantienen vigentes en relación a la FANAL. En ese orden, el artículo 50 de la citada Ley señala:

“ARTICULO 50.- En tanto no se dé una nueva ley sobre el monopolio de licores nacionales y la Fábrica Nacional de Licores pertenezca al Consejo Nacional de Producción, éste la administrará como una unidad adscrita al Consejo, a fin de que cuente con medios propios y organización suficiente para bastarse por sí misma, en lo administrativo.” (El subrayado no forma parte del original).

            Por su parte, el Consejo Nacional de Producción en ejercicio de sus potestades emitió un reglamento para la organización interna de FANAL, que inicia reiterando lo señalado en el numeral 50 anterior, de la siguiente forma:

“Artículo 1°-El presente Reglamento regulará la estructura orgánica de la Fábrica Nacional de Licores, abreviado FANAL, como unidad adscrita al Consejo Nacional de Producción (CNP), a fin de que cuente con medios propios y organización suficiente para bastarse por sí misma en lo administrativo.” (El subrayado no forma parte del original).

Sobre el tema, la Procuraduría se ha referido con anterioridad, concretamente, en torno a la naturaleza jurídica de la FANAL, según dictamen C-110-99 del 31 de mayo de 1999:

"El Consejo se ve (Sic) asignar una competencia en razón, simplemente, de que la Fábrica es una de sus unidades (artículo 50 de la Ley del Consejo). Ergo la Fábrica no sólo no es persona jurídica, pública o privada, sino que tampoco constituye un órgano con capacidad de administración externa. De allí que las decisiones últimas de la empresa corresponden a su "administrador", sea el Consejo. (...)".

En esa misma línea, el reciente pronunciamiento OJ-16-2023, del 23 de febrero sostuvo:

“Como corolario se tiene entonces, que la FANAL -de acuerdo al artículo 50- simplemente es una unidad del CNP, carente de personalidad jurídica y sin capacidad de administración externa.

(…)

Ergo, teniendo en cuenta las actividades que realiza la FANAL -explotación y fabricación de licores-, no puede considerarse que esta sea un órgano desconcentrado, toda vez que es al CNP a quien corresponde su administración, en virtud de la relación de pertenencia de la FANAL, respecto del CNP.”

            Lo anterior se puede observar en el artículo 3 del Reglamento de organización de la Fábrica de Licores, del 2 de julio de 2021, en el que se estableció a la Junta Directiva del CNP como la máxima autoridad con potestades amplias de dirección, sancionatorias y coordinación, respecto de la Fábrica, al expresar:

“Artículo 3°-La Junta Directiva será el Órgano colegiado de máxima autoridad que dictará las políticas generales de gobierno y operación de FANAL. Para este fin, ordenará la actividad de la misma pero no sus actos; le impondrá sus metas y los tipos de medios que habrá de emplear para realizarlas; le impartirá directrices, vigilará su cumplimiento y sancionará con la remoción al titular que falte a las mismas en forma reiterada y grave, sin justificar la inobservancia. Asimismo, coordinará la actividad de FANAL con las demás dependencias del CNP.”

            De esa manera, al carecer de personalidad jurídica la FANAL, conductas tendentes a contraer obligaciones (v.gr. la suscripción de un convenio o contrato que involucre a la Fábrica), serían resorte exclusivo de la Junta Directiva del CNP.

            En relación al monopolio que el ordenamiento le ha atribuido a la FANAL, adquiere relevancia retomar lo expresado por el referido artículo 443 del Código Fiscal:

“Artículo 443- Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema sectorial:

a)             La producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la legislación vigente.

(…)

c) El alcohol metílico, propílico, butílico, amílico y otros, excepto el etílico, y los polialcoholes, alcoholes de función compleja y similares, podrán ser producidos y exportados por entidades privadas, siempre y cuando no sean producidos por la Fábrica Nacional de Licores.

ch) Corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio emitir las directrices en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo.

En virtud de lo anterior, le corresponde regular el porcentaje de mieles destinados al consumo interno para uso alimenticio e industrial, así como las cuotas mínimas de alcohol para consumo interno y las cuotas mínimas de melaza necesarias para la ganadería nacional y para el abastecimiento de la industria productora de alimentos concentrados para animales.

d) Como excepción a lo dispuesto en el párrafo primero del inciso a) de este artículo, los ingenios azucareros y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar podrán producir y exportar todo tipo de alcoholes.

Cuando sean para consumo interno deberán ser vendidos exclusivamente a la Fábrica Nacional de Licores. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar deberán controlar la calidad de los alcoholes para exportación.

(Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 7197 de 24 de agosto de 1990).

(NOTA: Derogados los incisos c) y d), en lo que a licencias de exportación de alcoholes se refiere, por el inciso b) del segundo grupo de incisos del artículo 70 de la Ley Nº 7472 de 20 de diciembre de 1994).

            Conforme al inciso a) del artículo citado, la FANAL cuenta al día de hoy con un monopolio en la producción y utilización de alcohol etílico para fines licoreros e industriales. La norma también señala una excepción a favor de los ingenios azucareros y LAICA, quienes “podrán producir y exportar todo tipo de alcoholes”.

            Sin embargo, se establece claramente que, siempre que se trate de productos que sean para consumo interno, estos deberán ser vendidos exclusivamente a la FANAL. En ese sentido citamos el siguiente dictamen que explica con mayor detalle el tema:

“El artículo 443 del Código Fiscal establece que la producción de licores, con las salvedades que la propia ley establece, ha sido reservada en exclusividad y monopolio en favor de la Fábrica Nacional de Licores, la que ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y exclusiva. Las actividades comprendidas dentro del monopolio licorero lo son la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación. Esas actividades de producción, elaboración (ésta con la salvedad de que anteriormente la Fábrica podía "concesionar" a particulares la elaboración de licores a partir de los alcoholes y rones crudos suministrados por la FANAL) y comercialización conciernen el alcohol para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación. Se definen como productos estancados y, por ende, objeto de monopolio, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias.”[2]

            Asimismo, se debe añadir que el artículo 444 del Código Fiscal permite la posibilidad de que personas físicas o jurídicas elaboren bebidas alcohólicas utilizando la materia prima adquirida de la FANAL o de otros proveedores extranjeros, siempre que se cuente con una concesión debidamente otorgada por el Consejo Nacional de Producción[3]:

“Artículo 444- El monopolio de estos artículos se explotará por el Gobierno, con arreglo a las disposiciones de este título pero el Ejecutivo podrá arrendar a particulares la explotación del monopolio, o simplemente la elaboración de licores”.         

C.                Acerca de las Alianzas Estratégicas y lo dispuesto en la Ley General de Contratación Pública y su reglamento sobre el particular

            En materia de contratación pública, es esencial, en primer lugar, considerar el ámbito de aplicación de la reciente Ley General de Contratación Pública (n.°9986). En términos generales, esta norma resulta aplicable a toda aquella actividad contractual que involucre –de forma parcial o total– fondos públicos, a menos de que no hallemos ante alguno de los supuestos de exclusión previstos en la misma normativa (artículos 1 y 2).

            Tanto el Consejo Nacional de Producción, como la Liga manejan fondos públicos por lo que las disposiciones establecidas en la Ley General de Contratación Pública, así como su reglamento les son de aplicación.

            En relación a LAICA, la Contraloría General de la República ha dispuesto que la Liga maneja fondos públicos en virtud de las contribuciones establecidas por el artículo 14 de la Ley 7818:

“Ahora bien, y a fin de establecer si LAICA cuenta dentro de su patrimonio con fondos públicos, en atención a lo visto hasta aquí, debe advertirse que en virtud de la naturaleza parafiscal que asiste a las contribuciones establecidas en el artículo 14 antes mencionado, los recursos que se obtengan de su aplicación y cobro de manera directa por dicha entidad, tienen un carácter público en los términos del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994, publicada en La Gaceta 210 del 4 de noviembre de 1994), y en esa medida se encuentran sujetos a la fiscalización de la Contraloría General. (…)[4]

            En este contexto, el artículo 3 de la Ley General de Contratación Pública, en su inciso h), contempla como una excepción a los procedimientos ordinarios establecidos en dicha norma, “a las alianzas estratégicas autorizadas mediante ley, con el fin de lograr ventajas competitivas, todo de acuerdo con el giro de negocio de cada parte y lo regulado al respecto en la ley que las autoriza. Esta excepción no podrá utilizarse como un mecanismo para la contratación de terceros sin atender los procedimientos establecidos en esta ley”.

            Por su parte, el Reglamento a la Ley General de Contratación Pública regula en su artículo 13 la figura de las “alianzas estratégicas” en los siguientes términos:

“Artículo 13. Alianzas estratégicas. Se exceptúan de los procedimientos ordinarios las alianzas estratégicas autorizadas por ley.

La alianza estratégica consiste en un tipo de asociación autorizada por ley para ciertas entidades, que de acuerdo a sus facultades legales operan dentro de mercados en competencia en la que la Administración se une a una o a varias empresas públicas o privadas con las que comparte mercados afines a sus competencias legales, sin que se genere una nueva persona jurídica. La alianza se constituye para la realización de un proyecto común, con el propósito de lograr ventajas competitivas o posicionamiento comercial que no se alcanzarían individualmente a corto plazo, debiendo imperar entre los participantes una relación de confianza y una distribución de riesgos y resultados previamente establecidas, todo lo cual deberá constar en acto motivado sustentado en estudios técnicos. En todo caso, el beneficio esperado debe ser mayor que el riesgo asumido” (el subrayado no forma parte del original).

            De la norma transcrita se logra apreciar cómo el propósito fue limitar la utilización de esta figura a ciertas entidades que, de acuerdo a sus atribuciones legales, operan en mercados de competencia. Además, conforme al mismo precepto, se impone a la Administración la obligación de “verificar que la alianza resulte ser la mejor forma de atender las necesidades y que sus actuaciones se enmarquen dentro de las competencias que le han sido asignadas (…) Para la selección del aliado estratégico, la Administración deberá:

a)      Realizar un estudio de posibles aliados idóneos que puedan desarrollar el proyecto que se pretende ejecutar.

b)      Tomar en cuenta el conocimiento y experiencia técnica del aliado en el objeto del proyecto, su capacidad financiera y que no le alcance el régimen de prohibiciones, entre otros aspectos que acrediten su conveniencia…”

            Se desprende del precepto transcrito, que la elección de un aliado estratégico es una decisión que no solo debe tomar en consideración la mejor satisfacción de las necesidades, sino que, adicionalmente, deberá ser mesurada, realizando los estudios correspondientes que determinen la idoneidad del aliado.

 

 

IV.   OBSERVACIONES PUNTUALES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

La iniciativa en su artículo 1 pretende la modificación del inciso d) del numeral 443 del Código Fiscal, para incluir la posibilidad de que LAICA y FANAL suscriban alianzas estratégicas con el fin de que habilite a la Liga a distribuir, hacer entrega a terceros y comercializar directamente alcohol para uso externo, antiséptico, sanitario, higiénico o de limpieza. Esto con el propósito de garantizar el abastecimiento suficiente y oportuno en el país de esos productos.

Para mayor claridad, se muestran en el siguiente cuadro las diferencias entre el texto vigente y la norma propuesta, y a efectos de una mejor apreciación se subrayan los cambios entre ambas versiones:

En términos generales, la Procuraduría no encuentra que el texto propuesto presente problema alguno de constitucionalidad, al considerar que regula una materia propia que pertenece al ámbito de discrecionalidad legislativa y en relación a un sector que históricamente ha estado sustraído de la libre iniciativa privada, como lo es la comercialización en el país del alcohol nacional.

Máxime, cuando la reforma busca tutelar el derecho a la salud ante el evento de que FANAL carezca de la capacidad de producción suficiente para satisfacer las necesidades del país. Con lo cual, queda la duda de que no se le permita a LAICA, como parte de esa alianza, el poder suministrar el alcohol para uso externo a los hospitales púbicos, habida cuenta de la alta demanda que tienen de este producto y, más aún, en el contexto de pandemia epidemiológica en que fue pensada la presente iniciativa.   

Por lo demás, el proyecto de reforma autoriza a la FANAL a realizar alianzas estratégicas con LAICA; para lo que se debe considerar, según se desarrolló líneas atrás, que le corresponde a la Junta Directa del Consejo Nacional de Producción la administración de la Fábrica, como su máxima autoridad, a la que en última instancia le correspondería conocer y autorizar estas conductas.

Por lo que se recomienda la siguiente redacción al inicio del párrafo que se pretende incorporar al artículo 443 del Código Fiscal: “Se autoriza a la Fábrica Nacional de Licores, por medio del Consejo Nacional de Producción, para realizar alianzas estratégicas con la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar…”

En otro orden de consideraciones, vemos que esta forma de alianza estratégica que se busca autorizar con la eventual aprobación de la norma legal propuesta se aparta de la figura vista antes de las alianzas estratégicas contemplada en la Ley General de Contratación Pública y su reglamento. Ello en el tanto, el artículo 13 reglamentario las prevé para ciertas entidades que de acuerdo a sus atribuciones legales operen en “mercados de competencia”. Y es claro que FANAL explota un monopolio legal en la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales.

En todo caso, no está de más atender a las condiciones que dispone dicho bloque normativo en el sentido de que el establecimiento de la alianza estratégica con LAICA debe igualmente responder a una decisión mesurada y razonada, sustentada en criterios técnicos, de forma tal que cuando se suscriban este tipo de acuerdos, lo sea tomando en consideración la mejor satisfacción de las necesidades existentes y del interés público.

No hay que dejar de lado que, al final de cuentas, por medio de estas alianzas estratégicas, se estaría autorizando a un tercero para que participe en la distribución de bienes estancados a nivel interno.

Sobre este tema, destacamos lo dicho en el pronunciamiento OJ-028-2010, del 22 de junio, acerca del supuesto de que RECOPE, como empresa pública y administradora de un monopolio estatal, pudiera suscribir alianzas estratégicas. En esa oportunidad, se recalcó que “el accionar de la empresa está condicionado por el monopolio estatal en la materia objeto social de la Refinadora”.    Asimismo, se citó en esa ocasión, el dictamen C-069-99 del 09 de abril de 1999, que señaló:

“C-. EN CUANTO A LAS ALIANZAS ESTRATÉGICAS

Si bien la consulta no precisa cuál es el tipo de alianza estratégica que se pretende negociar, sí señala que se pretenden realizar contratos de colaboración empresarial. Es decir, la colaboración empresarial podría ser realizada no mediante la participación en sociedades, sino a través de contratos considerados de alianza estratégica.

Como de previo se indicó, corresponde a la Contraloría General de la República pronunciarse sobre la posibilidad de que RECOPE suscriba contratos especiales, como se considera son los de joint venture, etc.

No obstante, es criterio no vinculante de esta Procuraduría que esa facultad debe enmarcarse dentro del objeto social de la empresa y considerando el monopolio que ella administra. De forma tal que ningún contrato de colaboración empresarial puede llevar a que un tercero, nacional o extranjero, participe directa o indirectamente en la administración de ese monopolio, que como se ha expresado, comprende la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, sean combustibles, asfaltos y naftas. En consecuencia, los contratos de colaboración no deben conducir a que la empresa asociada, en razón del objeto de la obligación contractual, participe en las actividades de importar, refinar o distribuir las citadas sustancias, actividades que no pueden serles transferidas. Una participación conjunta de esos colaboradores en las actividades del monopolio podría entrañar una violación de éste.

En consecuencia, la autorización para celebrar cualquier convenio de financiamiento (artículo 3 de la Ley N° 5508 de cita) debe entenderse referida a que estos convenios pueden adoptar la forma que se estime conveniente, siempre que no conlleve la participación del inversionista o financiero en las actividades cuya administración reservó la Ley a RECOPE, como administradora del monopolio estatal.

Se sigue de lo antes expuesto, que el monopolio que establece la Ley N° 7356 constituye un límite infranqueable al desenvolvimiento empresarial de RECOPE, que, en el estado actual del ordenamiento, impide interpretar en su favor el proceso de despublicización que vive el país en otros sectores económicos. Ello aun cuando se trate de una entidad organizada bajo formas de Derecho Privado”. (El subrayado es propio).

Quedan a salvo los reparos efectuados en el pronunciamiento transcrito respecto al poder habilitar a LAICA para distribuir a nivel interno el alcohol de uso externo por medio de alianzas estratégicas con FANAL, pues de aprobarse la presente iniciativa legislativa se estaría satisfaciendo el requisito de la reserva legal que actualmente existe en este sector.

 

 

V.     CONCLUSIÓN 

            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley que se somete a nuestra consideración, no presenta problemas de constitucionalidad, ni de técnica legislativa, si bien se recomienda tomar en consideración las observaciones puntuales hechas a su contenido. 

            Siendo su aprobación o no, parte del arbitrio que la Constitución Política le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

 Atentamente, 

 

 

 

 

            Alonso Arnesto Moya                                                           Alonso J. Zeledón Carazo

       Procurador                                                                            Abogado de Procuraduría

 

AAM/AZC/hsc