04 de septiembre del 2023

PGR-C-171-2023

Señor

Reynaldo Vargas Soto

Auditor Interno

Consejo Nacional de Vialidad

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio N.º AUOF-17-2022-0233 de fecha 26 de mayo de 2022[1], mediante el cual solicita nuestro criterio jurídico, en relación con las siguientes interrogantes:

“I. ¿Cuáles son los requisitos legales de que debe cumplir el concurso de antecedentes previsto en el artículo 14 de la Ley 7798, ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los concursos de antecedentes? ¿El concurso de antecedentes exige la publicación de un cartel?;¿Cuáles etapas conforman un concurso de antecedentes?

II. ¿A la luz de los artículos 101 y siguientes de la Ley No 6227 Ley General de la Administración Pública, que establecen la relación de jerárquica propia, ¿puede el Consejo de Administración de Conavi ordenar la realización de un concurso público a efecto de nombrar al Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Vialidad?”.

   Se señala como parte del contexto que da lugar a las anteriores consultas que, se requiere de la emisión de criterio concerniente al “nombramiento legal del Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Vialidad”, lo anterior, a efectos de determinar los alcances del artículo 14 de la Ley N.º 7798, Ley de Creación del Consejo de Vialidad y 8 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Nacional de Vialidad, Decreto Ejecutivo N.º 27099-MOPT. 

   A partir de lo expuesto, y luego de un minucioso estudio de esta consulta se debe indicar lo siguiente:

I.- Sobre la inadmisibilidad de la consulta:

La consulta que nos ocupa ha sido planteada por la Auditoría Interna al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente a este órgano.

Al respecto debe precisarse que, por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo, por reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.º 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos no es irrestricta, por el contrario, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del órgano superior consultivo de la Administración, que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

En ese sentido, hemos reiterado en el dictamen N° C-197-2019 de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (en sentido similar, el dictamen n° C-181-2019 de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (ver dictámenes n° C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1 de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-283-2019 del 04 de octubre del 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112-2021 de 26 de abril de 2021, PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021 y PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022).

En ese orden de ideas, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

Dicho esto, puntualmente, en esta consulta convergen dos aspectos que imposibilitan a esta Procuraduría, entrar a conocer el fondo e impiden que desarrollemos nuestra función consultiva.

En primer lugar, debe advertirse, que no se logra acreditar la relación de lo consultado con el plan de trabajo de esa auditoría; es decir, su vinculación con el referido plan, lo cual es un requisito de admisibilidad que se incumple en esta oportunidad.

Nótese que, en este caso, si bien se señala que “Esta solicitud se fundamenta con el propósito de cumplir con los objetivos de nuestro Plan Anual de Trabajo de la Auditoría Interna PTA 2022[2], específicamente en torno a verificar el cumplimiento y fondos públicos[3] asignados en el presupuesto del Consejo Nacional de Vialidad”, no se logra acreditar el ligamen de lo consultado con el plan de trabajo que esa auditoría estaba desarrollando en el CONAVI en el año 2022, lo que impide determinar si las interrogantes formuladas tienen relación directa con el ejercicio de sus competencias; lo que debe explicarse y demostrarse al momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico. (Sobre este tema ver el dictamen PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022)

Adicional a lo expuesto, resulta importante reiterar lo definido en nuestro dictamen PGR-C-293-2021 del 15 de octubre de 2021:

“…la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo.

Debe tenerse en cuenta que en el plan de trabajo se definen, previamente, los temas de fondo que serán estudiados por la auditoría interna, por lo que, de requerirse nuestro criterio en relación con esos temas, no existiría ninguna duda de que la consulta se plantea para el estricto cumplimiento de las competencias de la auditoría”. (El subrayado no es del original)

Por ello, de existir una relación específica y clara con el plan de trabajo, concretamente con un tema de fondo, no existiría duda para este órgano consultivo que lo cuestionado estaría directamente relacionado con lo previsto en el plan de trabajo, existiendo esa relación con el tema de fondo que se está consultando.

Inclusive, por la forma en que están formuladas las preguntas y el tema de fondo que se consulta, pareciera ser que la finalidad, más bien, es de carácter informativo, pues todo lo relacionado con el nombramiento del director ejecutivo del CONAVI, los requisitos legales que debe cumplir un concurso de antecedentes, su naturaleza jurídica, la necesidad de la publicación de un cartel, las etapas que lo conforman y la potestad del Consejo de Administración del CONAVI para ordenar la realización de un concurso público para nombrar al citado director, son temas propios de la gestión y administración del recurso humano, los cuales, bien pueden ser abordados a nivel interno por los encargados del Departamento de Recursos Humanos de dicho Consejo.

Ante ello, debe reiterarse que la facultad que la ley le otorga a los auditores internos de requerir nuestro criterio lo es únicamente para solventar dudas jurídicas que surjan en el ejercicio de sus competencias de control, y que, desde luego, estén englobadas en el plan de trabajo en desarrollo al momento de formular la consulta.

En segundo lugar, en el presente asunto, pese a que la consulta se formula aparentemente en términos abstractos, se observa innegablemente que el tema apunta directamente a un asunto concreto relacionado con el nombramiento del director ejecutivo del CONAVI, lo cual se extrae propiamente del contenido de la presente consulta y su justificación: “…emisión de un criterio concerniente al nombramiento legal del Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Vialidad”.

Lo anterior implica que, lo que se indique al respecto tiene trascendencia directa en el procedimiento interno utilizado o que se vaya a utilizar para el nombramiento del director ejecutivo del CONAVI, el cual -según el artículo 14 de la Ley 7798- será contratado por el Consejo de Administración mediante concurso de antecedentes y responderá por su gestión ante este.

Por lo tanto, debemos advertir, que salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva no debe ejercerse sobre conductas singulares, adoptadas o por adoptarse, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones o ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde (dictámenes C-056-2020 del 18 de febrero del 2020, C-102-2021 del 15 de abril del 2021, PGR-C-001-2022 del 05 de enero del 2022, entre otros).

Ergo, dentro del objeto consultado no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, ya que estaríamos inmiscuyéndonos, y en el peor de los casos, sustituyendo indebidamente a la administración.

Por todo lo expuesto, esta consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo la gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

II. - Conclusión:

Luego del análisis de rigor, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible, al no darse los supuestos para ejercer nuestra competencia consultiva cuando ésta es requerida por los órganos de auditoría interna de la Administración.  Lo anterior atendiendo a lo establecido por nuestra línea jurisprudencial administrativa.  Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Cordialmente.

Yansi Arias Valverde                                        Xitlali Espinoza Guzmán

            Procuradora adjunta                                        Abogada de Procuraduría

            Dirección de la Función Pública                      Dirección de la Función Pública

YAV/XEG/hcm