01 de setiembre de 2023

PGR-OJ-080-2023

Señora

Noemy Montero Guerrero 

Jefa de Área, Área de Comisiones Legislativas 

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AL-CE20891-0002-2022 del 22 de noviembre del 2022, por medio del cual nos comunicó que “La Comisión Especial que Estudiará y Dictaminará el Proyecto de Reforma al Artículo 165 de la Constitución Política” ha dispuesto solicitar el criterio de esta Procuraduría sobre esa reforma constitucional.  Dicha iniciativa se tramita bajo el expediente n.° 20.891.

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS

Antes de iniciar el análisis del proyecto de reforma constitucional aludido debemos indicar que, debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con la labor de la Asamblea Legislativa, no es un dictamen vinculante, sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

            Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por tratarse de una audiencia distinta a la que regulan los artículos 88, 97, 167 y 190 de la Constitución Política. (Ver, entre otras, la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055- 2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-159- 2020 del 16 de octubre del 2020 y la PGR-OJ-050-2022 del 18 de marzo de 2022).

Finalmente, debemos indicar que, si bien brindar este tipo de asesoría no está contemplado dentro de las obligaciones atribuidas a la Procuraduría en su Ley Orgánica, hemos decidido, como una forma de colaborar con la Asamblea Legislativa, emitir nuestro criterio con respecto a los proyectos sobre los cuales se nos confiera audiencia, en el entendido de que lo hacemos dentro del plazo que nos lo permita la atención de nuestras obligaciones legales.

II.- DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY

La exposición de motivos del proyecto de reforma constitucional sometido a nuestra consideración indica, entre otras cosas, que el artículo 165 de la Constitución Política, el cual regula el procedimiento para disciplinar a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, se encuentra desfasado con respecto a la realidad que vive el país, pues permite la votación secreta en los casos en los que la Corte Plena pretenda sancionar a un magistrado.  Afirma que la finalidad del proyecto consiste en reformar esa norma para ajustarla a los requerimientos modernos de transparencia y rendición de cuentas que –según señala– son principios propios de un sistema democrático, que han sido desarrollados en la jurisprudencia constitucional.    

Agrega que la transparencia y la rendición de cuentas deben imponerse como regla básica de la Administración Pública, ya que es la forma de garantizar que todos los servidores públicos ejerzan de manera correcta sus facultades y potestades legales. 

Sostiene que los magistrados, como integrantes de los Supremos Poderes, son funcionarios públicos, por lo que es importante, según el principio de transparencia y rendición de cuentas, dar publicidad al resultado de los procedimientos administrativos disciplinarios seguidos en su contra, lo que incluye que el voto sea público.  

Indica que en la resolución n.° 3449-2018 de las 10:10 horas del 2 de marzo de 2018, la Sala Constitucional dispuso que “…en la última etapa de un procedimiento disciplinario, que no termina sino con la notificación de la resolución final de la investigación a las partes, cesa la confidencialidad de la información contenida en el expediente administrativo correspondiente, que por versar sobre cuestiones relacionadas con el desempeño de las y los servidores estatales, resulta de evidente interés público”.

Por último, reitera que lo más conveniente, en aras de fomentar la credibilidad y la confianza de la colectividad, es que la votación para disciplinar a un magistrado por alguna falta sea pública. Afirma que, a la luz del principio de igualdad, es importante que las sanciones disciplinarias para los magistrados sean votadas por una mayoría simple y no por una mayoría calificada.  Aclara que en los casos de revocación del nombramiento se necesitará siempre la aprobación de la Asamblea Legislativa.

III.- OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 165 CONSTITUCIONAL

Como quedó evidenciado en el apartado anterior, el objetivo del proyecto de reforma en estudio es que el acuerdo para aplicar el régimen disciplinario a un magistrado sea adoptado por la Corte Suprema de Justicia en una sesión pública.  Además, se pretende que dicho acuerdo sea adoptado por mayoría simple del total de los miembros de la Corte y no por dos tercios del total de sus miembros.  Para una mejor comprensión del asunto se transcribe el texto de la norma vigente y el de la propuesta: 

De lo anterior se desprende que la iniciativa está orientada a que las decisiones que adopte la Corte Plena en lo relativo a la aplicación del régimen disciplinario a los magistrados, se ajuste a los principios de transparencia y de publicidad.  La Sala Constitucional ha señalado que esa debe ser la regla de toda actuación o función administrativa:  

          “III.- TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD ADMINISTRATIVAS.   En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, todos y cada uno de los entes y órganos públicos que conforman la administración respectiva, deben estar sujetos a los principios constitucionales implícitos de la transparencia y la publicidad que deben ser la regla de toda la actuación o función administrativa. Las organizaciones colectivas del Derecho Público –entes públicos– están llamadas a ser verdaderas casas de cristal en cuyo interior puedan escrutar y fiscalizar, a plena luz del día, todos los administrados. Las administraciones públicas deben crear y propiciar canales permanentes y fluidos de comunicación o de intercambio de información con los administrados y los medios de comunicación colectiva en aras de incentivar una mayor participación directa y activa en la gestión pública y de actuar los principios de evaluación de resultados y rendición de cuentas actualmente incorporados a nuestro texto constitucional (artículo 11 de la Constitución Política). Bajo esta inteligencia, el secreto o la reserva administrativa son una excepción que se justifica, únicamente, bajo circunstancias calificadas cuando por su medio se tutelan valores y bienes constitucionalmente relevantes. Existen diversos mecanismos para alcanzar mayores niveles de transparencia administrativa en un ordenamiento jurídico determinado, tales como la motivación de los actos administrativos, las formas de su comunicación –publicación y notificación–, el trámite de información pública para la elaboración de los reglamentos y los planes reguladores, la participación en el procedimiento administrativo, los procedimientos de contratación administrativa, etc., sin embargo, una de las herramientas más preciosas para el logro de ese objetivo lo constituye el derecho de acceso a la información administrativa.” (Sentencia n.° 756-2005 de las 9:58 horas del 28 de enero de 2005).

Tal y como se desprende de la transcripción anterior, el principio de publicidad y el de transparencia son una garantía para la ciudadanía, pues permite que se ejerza un control democrático de la gestión pública. De esa forma, el ciudadano se asegura de que los funcionarios justifiquen, expliquen y se responsabilicen de sus decisiones, ya sea ante sus superiores o ante la colectividad, pues se les obliga a rendir cuentas, tal y como lo exige el artículo 11 constitucional. 

Sobre ese tema se ha dicho que el principio de transparencia y publicidad “…garantiza a los administrados el derecho de saber o conocer los pormenores de la función o conducta administrativa, es decir, de estar informados de sus motivos y de acceder los expedientes como una forma de control permanente e independiente de un procedimiento administrativo”. (Guy Braibant, citado por Jinesta Lobo, Ernesto, Transparencia administrativa y derecho de acceso a la información administrativa, San José, Editorial Juricentro, 2006, pág. 20).

            Tal y como indicamos al contestar la audiencia otorgada por la Sala Constitucional con motivo de la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente n.° 22-19560-0007-CO, interpuesta contra el artículo 59, inciso 6), de la Ley Orgánica del Poder Judicial (norma que permitía designar en votación secreta  al presidente y al vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia),  debemos reiterar que una sociedad en la que se utiliza el secreto ―bajo cualquiera de sus formas― para la toma de decisiones, sin que exista un motivo razonable para ello, no permite la conformación de una opinión informada.  Por ello, todos los asuntos de trascendencia deben resolverse, en principio, de manera pública y transparente, pues existe un interés público en que los ciudadanos ejerzan, con propiedad y conocimiento, su derecho de fiscalización. 

Importa indicar que el secreto solo se justifica ante situaciones muy calificadas de conveniencia general, pues el sacrificio de los principios de publicidad y transparencia, dentro de una democracia representativa y participativa, sólo es admisible en situaciones excepcionales, pues su abuso podría generar actos de corrupción, arbitrariedad y posibles ilegalidades en la función pública.  Igualmente, la decisión tomada por un órgano público de resolver un asunto de forma privada, debe ser debidamente motivada, de manera tal que consten las razones fácticas y jurídicas que obliguen a tomar una postura de ese tipo. 

Partiendo de lo anterior, esta Procuraduría coincide con lo señalado en la exposición de motivos de la iniciativa de reforma en el sentido de que la modificación del artículo 165 constitucional se ajusta a las exigencias del principio de publicidad y transparencia, así como al de rendición de cuentas, los cuales, tal y como se evidencia de lo expuesto líneas antes, deben informar el actuar administrativo. 

Particularmente, en lo que se refiere al cambio que se pretende realizar en relación con la mayoría requerida para aplicar el régimen disciplinario a un magistrado, la cual pasaría de mayoría calificada (dos terceras partes del total de los miembros de la Corte) a mayoría simple, estimamos que tal decisión se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad de la Asamblea Legislativa en funciones de constituyente derivado, por lo que este órgano asesor no tiene ninguna observación de fondo sobre ese aspecto.

Por otra parte, en relación con el trámite del proyecto, debemos indicar que por tratarse de una reforma constitucional debe observarse lo dispuesto en el artículo 195 de la Constitución Política, así como en los numerales 96, inciso a), 97 y 98 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, n.° 7135 del 11 de octubre de 1989. 

Importa advertir que la Sala Constitucional evacuó una consulta preceptiva de constitucionalidad con respecto a este expediente.  Lo hizo mediante la resolución n.° 8903-2023 el 19 de abril de 2023, la cual, a la fecha de emisión de esta opinión jurídica, se encuentra en redacción.  No obstante, es de interés señalar que el texto de esa resolución, en su parte dispositiva, estableció que “…el trámite en el expediente legislativo n.° 20891 contiene un vicio sustancial en el procedimiento legislativo al haberse realizado las lecturas de la proposición de reforma constitucional por distintas integraciones de la Asamblea Legislativa y luego de un plazo superior a cuatro años, lo que invalidó el procedimiento de reforma constitucional”.  En este caso, por tratarse de vicios en el procedimiento de reforma constitucional, la decisión de la Sala tiene carácter vinculante. 

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, considera esta Procuraduría que el proyecto de reforma constitucional denominado “Reforma del artículo 165 de la Constitución Política”, el cual se tramita bajo el expediente n.° 20.891, resulta acorde con las normas y principios que inspiran nuestra Carta Fundamental y con la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional; no obstante, la iniciativa presenta un vicio sustancial de procedimiento, según lo señaló la Sala Constitucional en  la resolución n.° 8903-2023 el 19 de abril de 2023. En este caso, por tratarse de vicios en el procedimiento de reforma constitucional, la decisión de la Sala tiene carácter vinculante. 

Cordialmente,

    Julio César Mesén Montoya                                      Mariela Villavicencio Suárez

    Procurador                                                                  Abogada de Procuraduría

JCMM/MVS/hsc