04 de setiembre de 2023

PGR-OJ-088-2023

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefa de Área, Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AL-CPAAGRO-0149-2022 del 12 de octubre de 2022, por medio del cual nos comunicó que la Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios acordó consultar el criterio de esta Procuraduría en relación con el proyecto de ley denominado “Promoción de la Industria de Destilados de Caña”.  Dicha iniciativa se tramita bajo el expediente N.º 23.254.

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley aludido debemos indicar que, debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con la labor de la Asamblea Legislativa, no es un dictamen vinculante, sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

            Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por tratarse de una audiencia distinta a la que regulan los artículos 88, 97, 167 y 190 de la Constitución Política. (Ver, entre otras, la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055- 2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-159- 2020 del 16 de octubre del 2020 y la PGR-OJ-050-2022 del 18 de marzo de 2022).

Finalmente, interesa indicar que, si bien brindar este tipo de asesoría no está contemplado dentro de las obligaciones atribuidas a la Procuraduría en su Ley Orgánica, hemos decidido, como una forma de colaborar con la Asamblea Legislativa, emitir nuestro criterio con respecto a los proyectos de ley sobre los cuales se nos confiera audiencia, en el entendido de que lo hacemos dentro del plazo que nos lo permita la atención de nuestras obligaciones legales.

II.- SOBRE LA FINALIDAD Y EL CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY

La exposición de motivos del proyecto de ley señala, en términos generales, que la Fábrica Nacional de Licores (FANAL) es una “unidad” adscrita al Consejo Nacional de Producción (CNP), y que sus competencias están definidas en el artículo 443 del Código Fiscal, n.° 8 de 31 de octubre de 1885.  Indica que el Código Fiscal no establece los fines específicos de esa Fábrica; sin embargo, se determina que el propósito institucional es la producción y el uso del alcohol etílico para fines licoreros e industriales, así como la elaboración de rones crudos para consumo nacional y para exportación. 

Explica además que FANAL se encuentra en una situación de fragilidad financiera, lo que le impide contar con los recursos necesarios para cubrir las obligaciones a corto plazo, los gastos operativos y los compromisos con sus acreedores.

Sostiene que la Contraloría General de la República, en su informe DFOE-SOS-IF-00006-2021 del 28 de octubre 2021, realizó una advertencia relacionada con la grave situación económica que enfrenta FANAL.  Además, señala que “… hoy por hoy Fanal es insostenible para el Estado. La única razón por la que continúa existiendo es porque se ha cargado a las y los contribuyentes con el peso del fracaso y la mala gestión institucional de Fanal.”

Es importante indicar que el proyecto de ley original proponía, entre otras cosas, la apertura del monopolio de FANAL, su transformación en una sociedad anónima de capital mixto y la autorización para la venta del 49% de su capital accionario.  Pese a ello, la Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios aprobó un texto sustitutivo en su sesión N.º 49 del 26 de abril del 2023 (texto que será el que servirá de base para esta opinión jurídica), en el que se mantiene como objetivo principal la apertura del monopolio del alcohol en todas sus actividades productivas; sin embargo, se descarta en esa nueva versión tanto la posibilidad de convertir a FANAL en una sociedad anónima de capital mixto, como la de vender el 49% de sus acciones.

III.- CRITERIO DE LA PROCURADURÍA SOBRE EL PROYECTO DE LEY EN CONSULTA

Como se expuso en el apartado anterior, el proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia pretende eliminar el monopolio del Estado –que se ejerce a través de FANAL– en lo relativo a la producción y comercialización del alcohol.  Interesa señalar que ya la Ley N.º 7197 de 24 de agosto de 1990 había flexibilizado ese monopolio, pues autorizó la producción y exportación de alcoholes para fines licoreros e industriales por parte de la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar (LAICA) y de los ingenios azucareros; no obstante, la producción para consumo interno quedó restringida, exclusivamente, para la venta a FANAL, según lo dispuesto en los artículos 443 y 444 del Código Fiscal.   Además, mediante la Ley N.º 6972 del 26 de noviembre de 1984, se había autorizado también la producción privada y pública de alcohol para fines carburantes, con la previsión de que únicamente la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE) está facultada para regular, controlar y comercializar ese producto.  En otras palabras, la producción y comercialización del alcohol, con ciertas salvedades establecidas por ley, ha sido reservada al Estado.

Antes de analizar el articulado del proyecto de ley debemos aclarar que la competencia asesora reconocida legalmente a esta Procuraduría no nos faculta para pronunciarnos sobre aspectos de índole económico, o de oportunidad y de conveniencia, pues tales asuntos deben ser valorados por el legislador dentro de su ámbito de discrecionalidad. Es por ello que nuestra opinión versa únicamente sobre temas jurídicos y se circunscribe a las disposiciones del proyecto que ameriten algún tipo de comentario.

Precisado lo anterior, debemos indicar que la primera observación con respecto a la iniciativa es sobre su título.  Consideramos que el título del proyecto no tiene correlación con el contenido real de la iniciativa que se pretende aprobar.  Es claro que el alcance del proyecto de ley es mucho más amplio de lo que describe su título, pues no se pretende solo la “Promoción de la Industria de Destilados de Caña”, sino que su objetivo principal es eliminar el monopolio estatal sobre la producción y comercialización del alcohol.   Además, si el objetivo del proyecto es la apertura del monopolio en sentido amplio (lo que incluye actividades productivas, comerciales, etc.) el título de la propuesta no debería reflejar, como única pretensión, promocionar la industria de destilados de caña. 

Una buena técnica legislativa exige que haya congruencia entre el título de la ley y su contenido, pues es una de las formas mediante las cuales el procedimiento legislativo cumple con los postulados del principio de transparencia.  El título del proyecto permite que los ciudadanos identifiquen, aunque sea de forma muy general, lo que se pretende debatir, así como el contenido y la finalidad de la iniciativa.    En ese sentido se ha indicado lo siguiente:

 “En alguna medida, el título puede ayudar a determinar el contenido y alcance del objeto de la ley y, de modo indirecto, ir de base para permitir o no enmiendas o modificaciones sustanciales a un proyecto de ley. El título facilita también la vinculación de un contenido relacionado o ajeno totalmente al objeto del proyecto. Por eso, cabe admitir que el título ha de reflejar el contenido, el objeto o la materia del texto; y en esa medida constituye un elemento importante no solo para identificación del proyecto, sino también para la determinación del objeto del proyecto.” (MUÑOZ QUESADA, HUGO ALFONSO et alt. ELEMENTOS DE TECNICA LEGISLATIVA. Asamblea Legislativa, San José, 1996, p. 82).”  (Transcripción hecha en la OJ-049-2018 emitida por esta Procuraduría el 31 de mayo del 2018).

Ahora bien, en cuanto a la apertura del monopolio estatal sobre la producción y comercialización del alcohol, importa indicar que existe un ámbito de acción encomendado a la Asamblea Legislativa, relativo a la emisión de leyes de acatamiento obligatorio y general.  Esa competencia deriva de lo dispuesto en los artículos 9, 105 y 121.1 constitucionales.  En el ejercicio de esa potestad, la Asamblea Legislativa está facultada para regular toda clase de materias, salvo las que le estén expresa o inequívocamente vedadas por la Constitución Política.

En esa línea, hemos indicado que “… dentro de un correcto concepto del sistema democrático, toda limitación al ejercicio de los poderes parlamentarios tiene que interpretarse restrictivamente, debido, principalmente, a que la legitimidad democrática que posee el Parlamento no la tiene ningún otro órgano fundamental del Estado”.   (Dictamen C-130-2000 del 9 de junio del 2000, reiterado en el C-130-2006 de 30 de marzo de 2006).

            Precisamente, en ejercicio de esa potestad, el legislador decidió crear el monopolio estatal sobre la producción y la comercialización del alcohol, monopolio que ahora se pretende derogar.  Entonces, siguiendo el principio del paralelismo de las formas, consideramos que el legislador está facultado para volver sobre esa materia y derogar las normas que él mismo aprobó en su momento.

Luego, en lo que se refiere al cuerpo de la iniciativa, su artículo 1° señala que esa ley tiene como finalidad establecer el procedimiento y los medios para la apertura del monopolio estatal en todas sus actividades productivas y comerciales; no obstante, estimamos que el proyecto de ley, que es bastante escueto, no contempla un marco regulatorio mínimo para hacer efectiva dicha apertura.  En esa línea, sería necesario precisar, por ejemplo, cuáles son las condiciones bajo las cuales se abrirá la competencia, cuáles serán las directrices en materia de producción, cuál sería la institución encargada de autorizar y supervisar la fabricación y comercialización del alcohol, cuáles serían las condiciones bajo las cuales operaría la FANAL, etc. 

El artículo 2 sugiere la derogación de varias normas de la ley n.° 6050 de 14 de marzo de 1977 y del Código Fiscal, las cuales sustentan la existencia del monopolio de FANAL.  Esas derogaciones resultan congruentes con la intención del proyecto de ley analizado.

A pesar de lo anterior, el inciso a) del artículo 2 del proyecto propone derogar los artículos 51, 52, 53 y 55 de la Ley N.º 6050 denominada “Reforma Ley Orgánica del Consejo Nacional Producción (C.N.P.)”.  Ello sin tomar en cuenta que la ley N.º 6050 citada consta solamente de dos artículos.  El primero de esos dos artículos reforma varias disposiciones de la Ley Orgánica del CNP (N.º 2035 de 17 de julio de 1956), entre ellos el 51, 52, 53, y 55, por lo que entendemos que son esas las normas que se pretende derogar.  De ser así, se recomienda hacer los ajustes respectivos.

Ahora bien, importa señalar que con la derogatoria del artículo 443 del Código Fiscal se permitiría la producción del alcohol en Costa Rica por parte de cualquier persona, ya sea para consumo interno o bien para su exportación; no obstante, debemos resaltar que ni en la exposición de motivos, ni en el texto normativo propuesto se hace alusión a las consecuencias de la derogación total de esa norma.  Nótese que los incisos b), y ch), del artículo 443 mencionado establecen que RECOPE es el encargado de regular, controlar y comercializar lo relativo al alcohol para fines carburantes y que el Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) tiene la potestad de emitir directrices y políticas en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo.  A pesar de ello, no existe claridad sobre la regulación aplicable en cuanto a esos aspectos después de la aprobación de la iniciativa.  De igual forma, no queda claro a quién le corresponderá controlar, luego de aprobada la reforma, la calidad de los alcoholes para consumo interno o de exportación.

            Asimismo, debe hacerse notar que los artículos 445 y 447 del Código Fiscal son regulaciones que se refieren a la venta de tabaco en el país y no se aprecia la relación que tienen esas normas con la iniciativa. 

            Por su parte, se pretende derogar también los artículos 459, 460, 461, 462, 463, 464, 465, 466 y 467 del Código Fiscal, normas que, aun cuando están vigentes, se encuentran desfazadas, por el contexto en que se desarrolla la producción y comercialización del alcohol.  Consideramos que la derogación de esas normas constituye una buena práctica legislativa, pues con ello se tiende a armonizar y a actualizar el ordenamiento jurídico. El artículo 459, por ejemplo, establece que el personal de FANAL será un superintendente, un tenedor de libros e inspector, un almacenista de licores, un almacenista de tabaco, un jefe de destilación y todos los operarios y empleados subalternos que sean indispensables; no obstante, en la actualidad FANAL tiene una estructura básica muy distinta, regulada por el “Reglamento de Organización de la Fábrica de Licores”, emitido el 2 de julio de 2021.  Dicho reglamento señala, entre otras cosas, que la organización básica de FANAL consta de un administrador general y de un sub administrador, de los departamentos de auditoría, financiero y contable, de destilería de alcohol, de producción de licores y alcoholes, de recursos humanos, de control de calidad e investigación para el desarrollo de nuevos productos y de mantenimiento.

 El artículo 3 del proyecto de ley propone condonar algunas deudas tributarias que tiene FANAL. Dicho artículo señala que “… se autoriza al Instituto de Fomento y Asesoría Municipal y al Instituto de Desarrollo Rural, para la condonación de la totalidad de los impuestos adeudados antes de la vigencia de la presente ley por la Fábrica Nacional de Licores, así como de los adeudos por multas, recargos e intereses".

            El cumplimiento de esa disposición podría generar un perjuicio económico a esas dos instituciones autónomas, por lo que estimamos necesario que se les otorgue audiencia para que emitan su criterio sobre la iniciativa. Debe recordarse que el artículo 190 de la Constitución Política establece que, “Para la discusión y aprobación de proyectos relativos a una institución autónoma, la Asamblea Legislativa oirá previamente la opinión de aquella”.

Por último, la propuesta legal, en su transitorio único, establece algunos beneficios fiscales para las empresas pequeñas de bienes y servicios relacionadas con la industria del alcohol. Específicamente, dicha norma señala:

          “Transitorio I-. Las actividades productivas de quienes se encuentren debidamente inscritos ante el Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) o ante el Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), como empresas pequeñas de bienes y servicios originados en la industria del alcohol, estarán exentas del impuesto sobre la renta durante los primeros tres años de vigencia de la presente ley.

Asimismo, estarán sujetos a una tarifa reducida del cuatro por ciento (4%) de dicho impuesto durante el cuarto, quinto y sexto año de vigencia de esta ley. A partir del séptimo año de vigencia de esta ley, estarán sujetos a la tarifa general del impuesto sobre la renta”.

Lo primero que hay que advertir en cuanto a ese transitorio es que, técnicamente, lo que se pretende regular no es propio de una norma transitoria.  La normativa transitoria resulta útil para definir, ante un cambio legislativo, cuáles disposiciones −las antiguas o las nuevas− se van a aplicar a las personas o a las situaciones afectadas por ese cambio; es decir, tienden a solucionar conflictos de leyes y a regular, de manera temporal, determinadas situaciones. 

En otras palabras, la función de las llamadas disposiciones transitorias es la de ajustar o acomodar la normativa nueva a la existente, para lo cual le otorga un tratamiento jurídico distinto, temporal y excepcional a ciertas situaciones.  Con esa técnica jurídica lo que se busca es dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo, problemas que se producen a raíz de la derogatoria de una disposición y la entrada en vigencia de otra, lo que hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad que crea la ley, es decir, a facilitar el tránsito entre la ley vieja y la nueva.

En la situación que nos ocupa, lo que propone el transitorio único es exonerar a las pequeñas empresas relacionadas con la industria del alcohol del pago del impuesto sobre la renta durante los primeros tres años de vigencia de la ley y, posteriormente, les permite sujetarse a una tarifa reducida del impuesto en el cuarto, quinto y sexto año. A partir del séptimo año, estarán sujetas a la tarifa general del impuesto sobre la renta. De la lectura de esa disposición se observa que no existe una adaptación de alguna situación anterior a una actual, por lo que el otorgamiento de esos beneficios no es propio de una norma de naturaleza transitoria, sino ordinaria. Si bien esos beneficios tienen efectos limitados en el tiempo, pues su eficacia no es indefinida, lo cierto es que esa vigencia limitada no justifica acudir a la utilización del derecho transitorio, toda vez que, como ya indicamos, ese tipo de normas, por su naturaleza, no aplica en estos casos.

Ahora bien, propiamente sobre lo regulado en ese transitorio, importa  reiterar  que el legislador está facultado para utilizar su potestad legislativa  para crear  exoneraciones fiscales; no obstante, debemos señalar que ya existe normativa, de rango legal, que brinda, aunque en menor grado al propuesto, beneficios fiscales para las pequeñas empresas inscritas ante el MEIC, o ante el Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), sin que se haga distinción entre esas empresas según la actividad que desarrollan.  Así, el artículo 15 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, n.° 7092 del 21 de abril de 1988, establece una reducción tarifaria, la cual aplica para micro y pequeñas empresas a partir de su primer y hasta su tercer año de actividades.  

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría no observa razones de inconstitucionalidad que impidan aprobar el proyecto de ley denominado Promoción de la Industria de Destilados de Caña”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo N.º 23.254, por lo que su aprobación o no es un asunto de política legislativa; no obstante, sugerimos analizar las observaciones realizadas.

Cordialmente,

  Julio César Mesén Montoya                                            Mariela Villavicencio Suárez

           Procurador                                                             Abogada de Procuraduría

JCMM/MVS/hsc