30 de octubre de 2023

PGR-OJ-107-2023

 

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefe Área Comisiones Legislativas

Departamento de Comisiones

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° AL-CPOECO-0185-2022 del 9 de setiembre del 2022, recibido el mismo día por correo electrónico en esta Procuraduría, mediante el cual se solicita nuestro criterio sobre el proyecto de Ley denominado: “AUTORIZACIÓN AL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO PARA LA DONACIÓN Y SEGREGACIÓN DE INMUEBLES EN EL ASENTAMIENTO JUAN RAFAEL MORA DEL CANTÓN DE ALAJUELITA”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo N° 22747.

 

I.- CONSIDERACIÓN PRELIMINAR.

 

De previo a dar respuesta al criterio solicitado, se estima conveniente recordar que de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República sólo “Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría…”, siendo claro que la Asamblea Legislativa no ostenta propiamente esa condición de Administración Pública (sólo excepcionalmente realiza función administrativa).

 

En razón de lo anterior, procedemos a evacuar la consulta formulada mediante la emisión de una opinión jurídica no vinculante, con el afán de colaborar con la importante labor que desarrolla ese Parlamento.

 

Por otra parte, conviene aclarar que en este caso no nos encontramos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, de suerte tal que este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días establecido en dicho numeral.

 

 

En todo caso, estamos atendiendo con gusto su solicitud, dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.

 

II.- OBJETO DEL PROYECTO.

 

De conformidad con la exposición de motivos del proyecto de Ley que nos ocupa, con el mismo se pretende autorizar al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (en adelante INVU), para que segregue y done varios lotes de la finca de su propiedad, del Partido de San José, Matrícula de folio real N° 360863-000.  

 

Con ello se procura normalizar la situación jurídica de las familias que habitan en el Asentamiento Juan Rafael Mora, ubicado en el distrito de San Felipe, en el cantón de Alajuelita, quienes -según el proyecto de ley- han permanecido por más de treinta años en este lugar.

 

III.- BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LAS DONACIONES DE INMUEBLES DE ÓRGANOS O ENTES DEL ESTADO. 

 

Como es bien conocido, el principio de legalidad está consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política y en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública, conforme al cual la actuación de la Administración está sujeta a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar.

 

Bajo ese contexto, este órgano consultivo ha sostenido que la donación de bienes inmuebles es un acto que requiere de una autorización legal previa. En ese sentido, en la opinión jurídica N° OJ-038-2016 del 5 de abril del 2016, con ocasión de un proyecto de ley que también autorizaba al INVU a donar terrenos de su propiedad, señalamos lo siguiente: 

 

“Las donaciones es un acto prohibido para la administración salvo que se autorice por una norma jurídica. (ver dictámenes C-052-2011, C-249-2010, C 208-96). Sobre este punto, el dictamen 208-96 del 23 de diciembre del 1996, se pronunció sobre las donaciones de bienes públicos, las cuales solo se pueden autorizar por ley. Sobre el particular resolvió:

“(…) A-. LA DONACION DE BIENES DEBE SER AUTORIZADA POR LEY.

Ahora bien, al INCOFER, al igual que a las demás instituciones públicas, le está vedada, en principio, la posibilidad de donar sus bienes. De conformidad con el principio de legalidad, que informa toda la actuación administrativa, la donación de los bienes de las entidades públicas deben ser autorizada por la ley. Y es que no puede olvidarse que se está en presencia de bienes públicos, cuya salida del patrimonio público es excepcional, particularmente si son bienes de "dominio público". Revisada la Ley Orgánica del INCOFER no se encuentra norma alguna que le permita donar los bienes que integran su patrimonio, sean éstos demaniales o patrimoniales. De manera que una donación, de ser procedente, debería ser autorizada por una norma legal específica. (…)

Como corolario de lo anterior, para que el Estado pueda ejercer actos de liberalidad por donación debe cumplir con tres requisitos:

1.- Debe existir una norma dentro del ordenamiento jurídico administrativo que autorice la donación de bienes inmuebles, ya que este es un acto prohibido para la administración. Así mismo, si el bien está vinculado a un fin público y su destino va a cambiar, deberá solicitarse la autorización legislativa previa.

2.- El órgano o la institución respectiva, debe adoptar los actos administrativos autorizando a sus representantes a comparecer en la respectiva escritura de traspaso, de conformidad con el artículo 1408 del Código Civil. Así mismo deberá de cumplirse con los demás requisitos que establezca el ordenamiento jurídico para realizar el contrato.

3.- La donación es un acto jurídico solemne que se constituye en escritura pública (artículo 1397 del Código Civil), requisito sine qua non para su validez y eficacia. Asimismo, es un contrato unilateral e inter vivos en donde el donante de forma gratuita transmite la propiedad de la cosa donada (artículo 1404 del Código Civil).

4.- Para su perfeccionamiento, la donación requiere la aceptación del donatario en la misma escritura de donación o en otra separada, pero debe de realizarse en vida del donador y dentro de año contado desde la fecha de la escritura, la cual debe ser previamente notificada dicha aceptación (artículo 1399 del Código Civil). (…)
Como se ha indicado en los dictámenes C-052-2011, C-249-2010, la donación solo puede ser autorizada por ley, por ser un acto prohibido para la administración, tal y como se argumentó en el apartado anterior de esta consulta.

La donación de terrenos no es una actividad ordinaria del INVU, ya que de conformidad con la Ley 1788, del 24 de agosto de 1954, artículo cuarto inciso c), su finalidad es “Proporcionar a las familias costarricense que carezcan de alojamiento adecuado y, en las condiciones normales, de los medios necesarios para obtenerlo con sus propios recursos, la posibilidad de ocupar en propiedad o en arrendamiento, una vivienda que reúna los requisitos indispensables a efecto de facilitar el desarrollo y conservación de la salud física y mental de sus moradores. De manera preferente, deberá atenderse el problema de la clase de más bajos recursos de la colectividad, tanto en las ciudades como en el campo.”

Conforme lo anterior, para que el INVU pueda donar el terreno objeto del proyecto de ley, se requiere de una norma legal que lo habilite para ello; sin embargo, se debe recordar que este tipo de leyes tienen carácter facultativo y no imperativo para el sujeto propietario del inmueble a donar, es decir, su finalidad es habilitar la donación del bien, pero cada Administración deberá tomar las decisiones y acuerdos pertinentes para materializar la donación legalmente autorizada. En consecuencia, son leyes autorizantes que carecen de efectividad por sí mismas, tal como y se señaló en la Opinión Jurídica número PGR-OJ-127-2022 del 29 de setiembre del 2022:

 

“En segundo lugar, como aquella autorización legalmente impartida es de innegable carácter “facultativo” y no imperativo (Entre otras muchas, la OJ-46-2017 de 17 de abril de 2017), y carece de efectividad por sí misma; es decir, no es autoaplicativa, sino heteroaplicativa y de efectos mediatos, requerirá de algún acto intermedio de ejecución posterior a la vigencia de la norma para poder ser efectiva; es decir, este tipo de normas tienen su eficacia condicionada a la realización de actos optativos o discrecionales posteriores de aplicación para hacerse efectivas (Dictamen C-2018-2020, de 10 de junio de 2020). Lo anterior, para el presente caso implicaría, por un lado, tomar la decisión discrecional de donar el bien inmueble legalmente autorizado –lo cual le corresponde a la entidad pública legalmente autorizada (Véanse, entre otros, el dictamen C-208-96 del 23 de diciembre del 1996 y el pronunciamiento OJ-004-2015 de 02 de febrero de 2015)-  y previo a donarlo, analizar y determinar casuísticamente el mecanismo jurídico por aplicar, que en este caso sería la donación como contrato traslativo de dominio, de carácter gratuito, mediante el cual se cumpliría la finalidad de traspasar el inmueble en cuestión –arts. 1404 y 1393 del Código Civil-, que deberá otorgarse por escritura pública ante la Notaría del Estado, como lo establece el ordinal 3 de la citada Ley No. 9052. Y para lo cual se requerirá la conformación de expediente administrativo, entre otras cosas, con las autorizaciones de los representantes de las entidades públicas involucradas en el negocio para suscribir la escritura, así como el traspaso efectivo del bien, en los términos autorizados, todo en aras de cumplir con el principio de legalidad consagrado en el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública y 11 de la Constitución Política. Y por último, su posterior inscripción en el Registro Público, a fin de que surta efectos ante terceros.”

 

 

IV.- ANÁLISIS DEL PROYECTO CONSULTADO.

 

En primer término, es importante señalar que, conforme a la exposición de motivos y la naturaleza del inmueble que publicita el Registro Nacional, nos encontramos ante un bien patrimonial, en este caso propiedad del INVU, de suerte tal que, para su enajenación, no se requiere desafectación legal previa.

 

            Ahora bien, el proyecto de Ley objeto de este estudio se encuentra conformado por doce artículos; los cuales han sido analizados en su totalidad; sin embargo, solo haremos referencia a aquellos numerales sobre los cuales se tengan consideraciones u observaciones que resulten pertinentes.

 

En ese sentido, el artículo segundo, establece que las fincas, todas propiedades del INVU, serán donadas a la lista de personas que se detallan en dicho numeral. Sobre este artículo, se realizan las siguientes observaciones:

 

1- Se sugiere se aclare que se van a segregar y donar áreas o lotes de la finca del Partido de San José, Matrícula 360863-000 (son segregaciones y donaciones de porciones de una única finca).

 

2- Se debe verificar y corroborar que la suma de las áreas segregadas y donadas sea coincidente con la medida de la finca antes mencionada. En esa dirección, según el Registro Nacional, la propiedad tiene una medida de 20,008.33 metros cuadrados; sin embargo, las áreas que se están segregando y donando exceden la cabida del inmueble (suman 20,757.79 metros cuadrados).

 

3- En el caso el lote H-3, a favor de la señora Giovanna Molina Brenes, no se indica número de plano, área de la donación, ni el número de finca de la cual se va a realizar la segregación. 

 

4- En el caso el lote I-73, a favor del señor Ramón Montes Zuñiga, no se indica número de plano.

 

5- En términos generales, se recomienda hacer una revisión y depuración de los datos que se consignan en cuanto a número de plano, área a donar e información del donatario, con el fin de que exista una congruencia tanto a nivel legal como en el ámbito registral.

 

Con respecto a lo dispuesto en el artículo cuarto, se sugiere afinar y precisar el concepto de “grupo familiar”, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 42 del Código de Familia.

 

De igual manera, este numeral establece que en caso de “…ruptura del grupo familiar, este derecho de titulación podrá heredarse o cederse a quien corresponda…”; sin embargo, no resulta claro qué se entiende por “ruptura del grupo familiar”, cuál sería el procedimiento para acreditar esa ruptura y cuál sería el orden de prelación de la persona que podría verse beneficiada de la donación del inmueble.

 

En relación con el artículo seis del proyecto, el mismo dispone lo siguiente: “De conformidad con el inciso b) del artículo 38, inciso b), de la Ley N° 1788, Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, de 24 de agosto de 1951, tanto el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo como el donatario de este programa de titulación de bienestar social estarán exentos del pago de timbres, derechos de registro, impuesto de traspaso de propiedades inmuebles y otros gastos de formalización.” (Lo destacado en negrita no es del original).

 

No obstante, revisado el inciso b) del artículo 38 de la Ley del INVU, este dispone la “Exoneración del uso de papel sellado, timbres y derechos de Registro. Este beneficio comprenderá también a los particulares respecto a aquellos contratos que celebren con el Instituto.”

 

Como se aprecia, el citado artículo no incluye la exoneración del impuesto de traspaso de propiedades inmuebles y otros gastos de formalización, como lo indica la norma bajo estudio, de suerte tal que, para evitar posibles problemas de legalidad, se recomienda ajustar y corregir la redacción de este numeral. 

 

Por otra parte, el artículo 8 del proyecto de ley señala: “En caso de que las propiedades indicadas en el artículo 2 de esta ley requieran el visado del plano catastrado y el inmueble no cumpla con las dimensiones del área, frente y fondos mínimos establecidos por el ordenamiento jurídico, se autoriza al Catastro Nacional y a otros entes visadores para que inscriban dichos planos de manera excepcional y sin que esta disposición contravenga el principio de autonomía municipal.”

 

Con relación a este artículo, en cuanto a la exención del visado municipal, el tema debe ser analizado a profundidad y con mesura, ya que dicha dispensa puede tener una repercusión urbanística, al no intervenir la Municipalidad de la localidad en el proceso de segregación de la propiedad.

 

En realidad, el fraccionamiento de esta propiedad del INVU, como cualquier otro fraccionamiento, debe realizarse en consonancia con las disposiciones que rigen en materia urbanística, especialmente en la Ley de Planificación Urbana. Recordemos que este cuerpo normativo, establece la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional, siendo una de las herramientas más relevantes el visado de planos (ver artículos 15, 33, 34 y 36). 

 

Nuestra jurisprudencia administrativa, ha sostenido que el visado de un plano se asocia al "visto bueno que, tras su examen o revisión, estampan las autoridades administrativas competentes en un documento, generalmente con sello oficial, para certificar su ajuste o conformidad al ordenamiento, sirviendo de medio de control o comprobación de requisitos y disposiciones legales; bien para aprobar o autorizar el uso con determinados fines, proseguir los trámites ante otras dependencias públicas, etc”. (Opiniones jurídicas números OJ-123-2000 de 10 de noviembre de 2000, OJ-089-2002 de 11 de junio de 2002 y Dictamen número C-066-2002 de 4 de marzo de 2002).

 

 En esa misma línea, en el Dictamen C-206-2017 del 12 de setiembre del 2017, señalamos lo siguiente: 

 

“Para fiscalizar que los fraccionamientos cumplan la normativa urbanística, los municipios disponen de los controles que elencan los numerales 33 y 34 de la Ley 4240, y 79 del Reglamento a la Ley de Catastro, Decreto 34331 de 29 de noviembre de 2007 (La Gaceta No. 41 de 27 de febrero de 2008), relativos a la exigencia del visado municipal.

El visado de planos es un acto reglado, tipo específico de autorización por medio de la cual se comprueba que el fraccionamiento cumple con la normativa urbanística.  Así, ha de negarse a los planos que no cumplen con la ordenación y planificación territorial (Ley 4240, artículo 33; sentencia constitucional 7751-2002; Tribunal Contencioso Administrativo, Nos. 99-2001-I, 263-2008-II, 791-2002-III, 143-2006-III, 175-2009-III, 176-2009-III, 425-2009, 630-2009-III, 166-2010-III, 1585-2010-III, 2412-2010-III, 3818-2010-III, 124-2011-III, 222-2011-III, 185-2012-III, 47-2013-III; pronunciamientos C-235-86, OJ-123-00, OJ-89-02, C-66-02, C-220-04, C-52-06, C-243-08, C-267-10, C-29-15, C-282-16, C-194-17).

La trascendencia del visado es tal que su omisión imposibilita inscribir los fraccionamientos ante el Registro e inhibe la realización de obras constructivas (Ley 4240, artículos 33, 34 y 58; Decreto 34331, numerales 79 y 81; voto constitucional 3964-2001; Tribunal Contencioso Administrativo, No. 175-2009-II; dictámenes C-69-2003, C-172-2008, C-32-10, C-1-13, C-19-14, C-333-14, C-46-16, C-194-17).

(…)

En el simple fraccionamiento (segregación) el visado municipal lo otorga el funcionario designado por el Manual de Puestos del gobierno local, a quien corresponde corroborar el cumplimiento de ley, a saber, el tamaño y acceso del lote resultante.  A diferencia de lo anterior, los visados complejos conllevan el análisis de aspectos técnicos, políticos, de conveniencia y oportunidad a cargo del Concejo Municipal como órgano de mayor representación democrática. El ejercicio de esa competencia debe apoyarse en los criterios de los departamentos técnicos que fungen como órganos consultivos del Concejo, y está sometida al control del Jerarca impropio y al veto del Alcalde (Código Municipal, artículos 13 inciso o), 156, 158-160; Ley 7933, numerales 2 inciso d), 3, 5; y su Reglamento, ordinales 6, 16 y 79; voto constitucional 3683-1994; Tribunal Contencioso Administrativo, Nos. 176-2009-III, 126-2011-III; pronunciamientos C-48-2004, C-433-2008, OJ-48-2009, C-248-2009, C-28-2010, C-85-2010, C-321-2011, C-1-2013, C-221-2014, C-36-2016, C-194-2017).”

            En consecuencia, el dispensar o eximir a estas segregaciones del respectivo visado municipal podría vulnerar el principio de autonomía municipal, generando un posible motivo de inconstitucionalidad, siendo incluso necesario consultar el proyecto de ley a la Municipalidad de Alajuelita, a efectos de que se pueda referir a este punto específico que podría incidir en el ejercicio de sus competencias.  

 

 Por otra parte, el artículo noveno impone una limitación que prohíbe al nuevo propietario el traspaso, la enajenación, el arrendamiento, el cambio en la naturaleza o uso distinto al de vivienda por un plazo de diez años, a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública, lo cual es usual y conveniente dentro de este tipo de proyectos; mientras que el artículo diez señala que “En los casos no contemplados en el artículo anterior, el ocupante podrá someter voluntariamente el bien inmueble al régimen de patrimonio familiar, de conformidad con lo establecido en el Código de Familia en la escritura pública que formalice la donación.”

 

Sobre este último artículo, conviene indicar que la limitación en la disposición del inmueble (artículo 9) y la posible afectación del bien al régimen de patrimonio familiar (artículo 10) no resultan excluyentes, razón por la cual se puede imponer la limitación de los 10 años y además se puede someter el inmueble al régimen de patrimonio familiar.

 

Por último, el artículo once establece que “El Banco Hipotecario de la Vivienda (Banhvi), como ente rector del Sistema Financiero para la Vivienda, le dará prioridad a los nuevos propietarios objeto de esta legislación, para la construcción en el lote adquirido de la solución habitacional mediante el fondo de subsidios para la vivienda.”; sin embargo, no existe una justificación técnica y objetiva para darle prioridad a los donatarios de este proyecto, en relación con otros ciudadanos que se encuentran esperando una ayuda del fondo de subsidio de vivienda, con lo que se podría vulnerar los principios constitucionales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad.

 

 

 V.- CONCLUSIÓN.

 

Con base en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N° 22747. Su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República; sin embargo, se recomienda, respetuosamente, a las señoras y señores diputados tomar en consideración las observaciones hechas en este pronunciamiento.

 

 

 

Atentamente,

                                                                                                               

 

Alejandro Arce Oses

Procurador

Notaría del Estado

 

 

 

 

AAO

Código: 8421-2022