13 de noviembre del 2023

PGR-OJ-110-2023

Señora

Marley Fernández Díaz

Sub Auditora Interna

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° AL-AUIN-OFI-0086-2023 del 30 de mayo del 2023, recibido por correo electrónico el mismo día, en esta Procuraduría.

I.- ASUNTO PLANTEADO.

Se solicita el criterio técnico jurídico de este órgano asesor, sobre las siguientes interrogantes:

“1. ¿Es jurídicamente procedente que la Asamblea Legislativa, fundamentándose en el artículo 15 de la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos Nº 8220, acredite el reintegro de fondos públicos al Estado por parte de su personal, basándose en una declaración jurada notarial?

2. Bajo el escenario de que la Dirección General de Contabilidad Nacional no pueda hacer constar la devolución de dineros al Estado por parte de un ciudadano, por cuanto sus archivos institucionales sólo conservan documentación de menos de 10 años y sus sistemas informáticos no registran información sobre el presunto reintegro por su antigüedad, ¿Es procedente que la Administración de la Asamblea Legislativa considere una declaración jurada notarial de fecha reciente como documento idóneo para probar que se realizó el crédito de los fondos públicos en la Caja Única del Estado en años anteriores, bajo la presunción de que no existe prueba que desvirtúe lo declarado en el documento público “Declaración jurada”?

3. En caso de existir documentos que evidencien que un ciudadano recibió dineros del Estado que posteriormente debía reintegrar, ¿A quién corresponden las probanzas de que efectivamente se devolvieron los fondos públicos?” (Lo destacado en negrita es del original).

II.- SOBRE LOS REQUISITOS DE LAS AUDITORÍAS INTERNAS PARA CONSULTAR.

El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece la posibilidad de que los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, puedan consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; incluyendo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente; sin embargo, la facultad de las auditorías de consultar no es irrestricta, por lo que está sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. En ese sentido, en el Dictamen N° PGR-C-095-2023 del 9 de mayo del 2023, señalamos lo siguiente:

“El primero de esos requisitos consiste en que la gestión sea planteada por la persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado.  En ese sentido, cuando el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica se refiere a los auditores internos, debe entenderse que hace alusión al superior jerárquico de las auditorías internas. (Dictámenes C-013-2009 del 26 de enero de 2009, C-143-2021, C-144-2021, C-145-2021 todos del 26 de mayo de 2021 PGR-C-054-2023 del 17 de marzo de 2023 y PGR-C-064-2023 del 30 de marzo de 2023).

De igual forma, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores internos se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar debe estar referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del órgano o del ente que controla y del cual forma parte.  Por ello es necesario que se acredite esa relación o ligamen cuando se nos plantea una gestión de este tipo.

Aunado a lo anterior, las consultas realizadas por la auditoría interna deben estar ligadas, necesariamente, al contenido y objetivos de su plan de trabajo (el cual debe acreditarse), pues esto nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría, así como la relación existente entre lo consultado y el plan de trabajo que se está aplicando.  (Dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-314-2017 del 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 del 20 de febrero de 2019, C-294-2020 del 24 de julio de 2020 y C-146-2021 del 26 de mayo de 2021).

(…) En este sentido, es necesario resaltar lo dispuesto en el dictamen N° C-48-2018 del 09 de marzo de 2018, respecto al efecto jurídico que despliegan las consultas planteadas por los auditores, ya que los dictámenes emitidos por esta Procuraduría, vinculan a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores de plantear consultas a esta Procuraduría no tiene por finalidad vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente.

Resulta pertinente señalar que ha sido criterio reiterado que, las consultas planteadas por los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, exceptuando – en cierto casos- la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

(…) Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (artículo 5 de nuestra Ley Orgánica n° 6815 del 27 de setiembre de 1982) (dictamen n° C-227-2019 del 12 de agosto de 2019, entre otros).” (Lo destacado es del original).

Por otra parte, como requisito general aplicable a cualquier consultante -no solo auditorías-, las interrogantes no pueden versar sobre materias cuyo conocimiento sea competencia exclusiva de otro órgano, de conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica.

II.- INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA PLANTEADA.

            Teniendo en cuenta lo anterior, la consulta que se formula resulta inadmisible por las siguientes razones puntuales: 

            1- Como se indicó en el dictamen supra transcrito, la gestión debe ser formulada por la persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado, es decir, la consulta debe ser planteada por el superior jerárquico de la auditoría interna.

            Ello implica que la señora Sub Auditora Interna no se encuentra facultada para consultar directamente a esta Procuraduría, ya que dicha posibilidad la ostenta el Auditor Interno, como máximo Jerarca de esa Unidad, de suerte tal que la señora Sub Auditora Interna, únicamente podría formular la consulta en ausencia del Auditor Interno, lo que no se demuestra o se motiva en este caso concreto.

Véase que los dictámenes emitidos por esta Procuraduría, en atención de las consultas que plantean las auditorías internas, surten efectos vinculantes para estos órganos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, lo que justifica que dichas consultas deban ser interpuestas por el superior jerárquico de la auditoría interna.

2- Un segundo requisito esencial es que la consulta realizada por la auditoría interna esté ligada, necesariamente, al contenido y objetivos de su plan de trabajo, lo cual debe ser acreditado y motivado adecuadamente al momento de presentar la consulta a esta Procuraduría.

De igual manera, lo consultado debe circunscribirse a materias que resulten propias de la auditoría interna, dentro del ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte, en este caso, dentro de las competencias que desarrolla y ejerce la Asamblea Legislativa.

Tal y como lo señalamos en el Dictamen N° PGR-C-171-2023 del 4 de setiembre del 2023: “Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (ver dictámenes n° C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1 de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-283-2019 del 04 de octubre del 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112-2021 de 26 de abril de 2021, PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021 y PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022).”

            Bajo ese contexto, encontramos que la consulta que se formula incumple con los requisitos explicados en este punto. En primer término, no se acredita o comprueba la relación de lo consultado con el plan de trabajo de esa auditoría. En efecto, lo único que se menciona en el oficio que nos fuera remitido, es que la consulta se formula “…a fin de cumplir con un servicio de auditoría incluido en su Plan de Trabajo para el año 2023…”; sin embargo, no se brindan los insumos pertinentes para que este órgano consultivo pueda corroborar que lo consultado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría, previsto en el plan de trabajo para el año en curso.

            Este mismo año, en el Dictamen N° PGR-C-076-2023 del pasado 19 de abril, esta Procuraduría declaró inadmisible una consulta formulada por el Auditor Interno de esa Asamblea Legislativa, por el mismo motivo que aquí nos ocupa:

“Como segundo aspecto, debe advertirse que en este caso no se logra acreditar el ligamen de lo consultado con el plan de trabajo que la auditoría está desarrollando este año en la Asamblea Legislativa. Es decir, no es posible establecer ese ligamen entre la consulta formulada y su relación directa con el ejercicio de las competencias de la auditoría interna.

No está de más recordar que, de requerirse nuestro criterio en relación con el ejercicio de las competencias de la auditoría interna, debe existir esa relación o vínculo con el plan de trabajo, siendo éste un requisito de admisibilidad de las consultas que se nos formulen (…) Junto a lo anterior, resulta importante reiterar lo expuesto en nuestro dictamen PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021, en el sentido de que:

“…la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo.

Debe tenerse en cuenta que en el plan de trabajo se definen, previamente, los temas de fondo que serán estudiados por la auditoría interna, por lo que, de requerirse nuestro criterio en relación con esos temas, no existiría ninguna duda de que la consulta se plantea para el estricto cumplimiento de las competencias de la auditoría”. –El subrayado no es del original. 

En este orden de ideas, se debe concluir que en esta ocasión no se acredita la relación o ligamen entre lo consultado a este órgano superior consultivo y el plan de trabajo de esa auditoría interna, el cual, en todo caso, no fue aportado junto con la presente gestión, incumpliendo con el requisito de admisibilidad de las consultas planteadas por las auditorías internas.”

            Así las cosas, al estar prácticamente ante el mismo supuesto, lo procedente es declarar inadmisible la consulta.

En segundo término, lo consultado por las auditorías internas debe tener relación directa con la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. En este caso, las inquietudes dos y tres están referidas a la devolución de dineros al Estado por parte de ciudadanos, lo cual no forma parte de las competencias propias que le corresponde realizar a la Asamblea Legislativa en el ámbito de la función administrativa que desarrolla.

En palabras más sencillas: no es resorte de esa Auditoría, ni de la Asamblea Legislativa -en el ejercicio de su función administrativa-, el cobro o recuperación de dineros que hayan sido pagados por el Estado a ciudadanos, ya que cada órgano o entidad del Estado deberá accionar los mecanismos y procedimientos correspondientes para dicho fin.  

3- Finalmente, como señalamos líneas atrás, lo consultado no puede tener por objeto materias cuyo conocimiento sea competencia exclusiva de otro órgano, en atención del artículo 5 de nuestra Ley Orgánica.

En este caso concreto, las consultas refieren a la recuperación o reintegro de fondos públicos pagados de más o indebidamente por parte del Estado, lo que constituye una materia exclusiva, excluyente y prevalente de la Contraloría General de la República, como encargado del control y fiscalización de la Hacienda Pública. Al respecto, este órgano consultivo, en el Dictamen N° PGR-C-167-2023 del 4 de setiembre del 2023, indicó:

“En ese orden de ideas, tratándose materia de orden presupuestario, gasto e ingreso de fondos públicos, la transferencia y su uso debido y control, el ejercicio de la función consultiva le compete a la Contraloría General de la República de forma exclusiva y prevalente, conforme la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994, derivado del precepto instituido en el artículo 184 de la Constitución Política (Al respecto se puede ver los dictámenes de esta Procuraduría General de la República C-339-2005 de 30 de setiembre de 2005, C-411-2014 de 20 de noviembre de 2014, C-281-2016 de 23 de diciembre de 2016, C-025-2020 de 23 de enero de 2020, C-095-2021 de 08 de abril de 2021, C-196-2021 del 2 de julio de 2021 y PGR-C-055-2023 de 17 de marzo de 2023).

Así, la transferencia de fondos públicos, como parte de la hacienda pública (artículos 8 y 9 de la Ley n.°7428), es materia resorte del órgano contralor. En este sentido, en nuestro dictamen C-017-2020 del 17 de enero de 2020 −que reitera los dictámenes C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005 y C-248-2019 del 02 de setiembre de 2019− indicamos lo siguiente:

“(…) II.-IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN EL TEMA CONSULTADO.

En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente.   Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original). Por esa razón, si la consulta se enmarca en el ámbito de competencia asignado constitucional y legalmente a la Contraloría General de la República, no podemos rendir el criterio técnico-jurídico solicitado.” (Lo destacado es del original).

En el caso que nos ocupa, establecer el valor de una declaración jurada o de otros medios probatorios, en el contexto de un procedimiento de recuperación o reintegro de fondos públicos a favor del Estado, conlleva en el fondo un tema de uso y manejo correcto de fondos públicos, en cuanto a la erogación, el control, fiscalización, reintegro y recuperación de los mismos, cuyo conocimiento compete a la Contraloría General de la República.   

III.- CONCLUSIÓN.

De conformidad con lo expuesto, la consulta que se nos plantea no cumple los requisitos de admisibilidad exigidos por nuestra Ley Orgánica, por lo que nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.

Atentamente,

Alejandro Arce Oses

Procurador

Notaría del Estado

AAO/srm

Código: 5176-2023