16 de noviembre de 2023

PGR-C-218-2023

 

Señora

Carmen Loaiza Madriz

Presidenta de la Junta Directiva

Colegio de Enfermeras de Costa Rica

 

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio CECR-PR-510-2023 del 5 de mayo de 2023, mediante el cual, atendiendo el acuerdo firme 51.B del Acta N.° 2634 del 20 de abril de 2023 de la Junta Directiva del Colegio de Enfermeras de Costa Rica, solicita nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

 “… 1- ¿CUÁLES SON LOS ALCANCES EN LAS COMPETENCIAS Y POTESTADES QUE LA LEY ORGÁNICA DEL COLEGIO DE ENFERMERAS DE COSTA RICA Y SU REGLAMENTO LE OTORGAN A LA FIGURA DE LA FISCALÍA EN SU CALIDAD DE MIEMBRO INTEGRANTE DE LA JUNTA DIRECTIVA Y EN SU CALIDAD DE FISCAL DE LA CORPORACIÓN GREMIAL? 2- SIENDO QUE LA LEY ORGÁNICA DEL COLEGIO DE ENFERMERAS DE COSTA RICA Y SU REGLAMENTO ESTABLECE CON CLARIDAD LAS FUNCIONES DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE CONFORMAN LA JUNTA DIRECTIVA, INCLUIDA LA FIGURA DE LA FISCALÍA, ¿RESULTA PROCEDENTE QUE LOS MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA DESPLIEGUEN FUNCIONES QUE NO SE ENCUENTRAN EXPRESAMENTE CONTEMPLADAS POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PARA EL CARGO QUE EJERCEN? 3- TENIENDO EN CONSIDERACIÓN QUE EL COLEGIO DE ENFERMERAS DE COSTA RICA CONTRATA AUDITORAJES EXTERNOS DE FORMA ANUAL PARA ANALIZAR LA CORRECTA MARCHA DE LA INSTITUCIÓN, RESULTA DE INTERÉS PARA ESTE ENTE CORPORATIVO ACLARAR ¿CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE LA FIGURA DE UN AUDITOR (SEA ESTE INTERNO O EXTERNO) Y LA FIGURA DE LA FISCALÍA DEL COLEGIO? 4- AUNADO A LO ANTERIOR, ES DE INTERÉS PARA ESTA ORDEN PROFESIONAL CONOCER SI LA FISCALÍA DEL COLEGIO, EN SU LABOR DE FISCALIZACIÓN Y SEGÚN LO INDICADO POR LA LEY ORGÁNICA DEL COLEGIO DE ENFERMERAS DE COSTA RICA Y SU REGLAMENTO, ¿PUEDE REALIZAR LABORES DE AUDITORAJE, COADMINISTRACIÓN O DE CONTROL INTERNO EN EL COLEGIO? 5- EN EL MISMO SENTIDO, CONVIENE ACLARAR SI LA FISCALÍA DEL COLEGIO SEGÚN LO INDICADO POR LA LEY ORGÁNICA DEL COLEGIO DE ENFERMERAS DE COSTA RICA Y SU REGLAMENTO, ¿CUENTA CON ACCESO IRRESTRICTO A TODA CLASE DE DOCUMENTACIÓN INSTITUCIONAL O SI, POR EL CONTRARIO, ¿EXISTEN LÍMITES NORMATIVOS QUE DEBAN SER RESPETADOS EN SU LABOR DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN? 6- EN RELACIÓN CON LA INDEPENDENCIA DE CRITERIO QUE OSTENTA LA FISCALÍA DEL COLEGIO, RECONOCIDA EN EL ARTÍCULO 46 DEL REGLAMENTO A LA LEY ORGÁNICA DEL COLEGIO DE ENFERMERAS DE COSTA RICA, SE SOLICITA A ESTA AUTORIDAD ANALIZAR DICHA INDEPENDENCIA, A EFECTOS DE CONOCER CUÁLES SON LOS LÍMITES Y ALCANCES DE LA MISMA. 7- FINALMENTE, SE CONSULTA A ESTA AUTORIDAD SOBRE EL PAPEL QUE OSTENTA LA FISCALÍA DEL COLEGIO COMO UNIDAD ADMINISTRATIVA DENTRO DE LA ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL INTERNA, A EFECTOS DE CONOCER: I) SI LA FISCALÍA SE ENCUENTRA OBLIGADA A CUMPLIR CON LOS LINEAMIENTOS Y DIRECTRICES QUE EMITE LA ADMINISTRACIÓN Y LOS JERARCAS (JUNTA DIRECTIVA Y ASAMBLEA GENERAL) SOBRE LOS ASPECTOS FINANCIEROS, OPERATIVOS Y ADMINISTRATIVOS DE LA CORPORACIÓN AL IGUAL QUE LAS DEMÁS UNIDADES ADMINISTRATIVAS DEL COLEGIO; II) SI LA FISCALÍA PUEDE GIRAR ÓRDENES E INSTRUCCIONES (NO RELACIONADAS CON LA LABOR DE FISCALIZACIÓN) A COORDINADORES Y TRABAJADORES DE UNIDADES ADMINISTRATIVAS QUE NO ESTÁN BAJO SU CARGO; Y, C) SI LA FISCALÍA PUEDE EJERCER DE MANERA INDEPENDIENTE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL COLEGIO EN LA ELABORACIÓN DE REGLAMENTOS, LINEAMIENTOS O PROTOCOLOS DE ACTUACIÓN EN MATERIA ADMINISTRATIVA.” (El resaltado es del original)

A efectos de cumplir con lo requerido por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el Colegio de Enfermeras de Costa Rica aportó el criterio legal del Departamento Legal, oficio CECR-ALE-074-2023 del 5 de abril de 2023.

Con el objeto de atender las consultas planteadas, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: I) Inadmisibilidad parcial de la consulta; II) Generalidades sobre la fiscalía de los colegios profesionales; III) Sobre la fiscalía del Colegio de Enfermeras de Costa Rica; y IV) Conclusión.

I.              INADMISIBILIDAD PARCIAL DE LA CONSULTA

Como parte de lo consultado, el Colegio de Enfermeras plantea que, teniendo en consideración que contratan auditorajes externos de forma anual para analizar la correcta marcha de la institución, cuál es la diferencia entre la figura de un auditor (sea este interno o externo) y la figura de la fiscalía del Colegio.

 

Al respecto, debemos indicar que, el numeral  5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría se refiere al impedimento para contestar consultas relacionadas con materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano de la Administración con jurisdicción especial para conocer el asunto, pues, ello implicaría la invasión de un ámbito de competencias que no nos concierne (al respecto véanse los dictámenes Nos. C-005-2004 de 8 de enero de 2004, C-111-2011 de 18 de mayo de 2011, C-462-2014 de 12 de diciembre de 2014, C-255-2015 de 11 de setiembre de 2015, C-265-2016 de 13 de diciembre de 2016, C-100-2018 del 14 de mayo de 2018, C-004-2020 del 9 de enero de 2020, C-320-2020 del 19 de agosto de 2020, PGR-C-294-2022 del 23 de diciembre de 2022, entre otros).

 

Señala el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica:

 

“Artículo 5. Casos de excepción:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

 

Con fundamento en lo anterior, esta Procuraduría se ve imposibilitada para analizar la naturaleza jurídica, organización, funcionamiento, facultades, limitaciones y otras características propias aplicables a las auditorías internas y externas de los entes y órganos de la Administración, a la luz de lo que establece la Ley General de Control Interno, N.° 8292 del 31 de julio de 2022; la resolución N.° R-CO-9-2009 del 26 de enero de 2009 (Normas de control interno para el Sector Público, N-2-2009-CO-DFOE) y cualquier otra normativa técnica relacionada con la materia. 

 

Lo anterior por cuanto, ha sido criterio de esta Procuraduría que, el ejercicio de las competencias otorgadas a la Contraloría General de la República en los artículos 3, 23 y 38 de la Ley General de Control y en los numerales 12, 14 y 26 de su Ley Orgánica, N.° 7428 del 7 de setiembre de 1994, necesariamente implica la interpretación de las normas que rigen la labor de los auditores, y, por tanto, es ese órgano el competente para referirse a lo consultado (C-320-2020 del 19 de agosto de 2020 y C-467-2020 del 2 de diciembre de 2020). 

 

Adicionalmente, debemos indicar que no se está planteando de una forma precisa, puntual y clara un cuestionamiento de carácter jurídico, ni general ni específico, sobre la cual podamos externar nuestro criterio en ejercicio de nuestra función como órgano asesor, técnico jurídico. Por el contrario, solicitan que realicemos un análisis general de la figura del auditor (interno y externo) y efectuemos una comparación con la fiscalía del Colegio de Enfermeras, sin que se especifique cuál es la duda de orden jurídico que motiva la consulta.

 

Debe recordarse que la competencia jurídica de este órgano asesor tiene la finalidad de asesorar sobre temas jurídicos en abstracto, pero no puede ser tan genérica que nos obligue a hacer el estudio de todo el ordenamiento jurídico vigente sobre un determinado tema o instituto. Es por ello, que el consultante debe detallar las interrogantes concretas sobre las cuales quiere que nos pronunciemos, a partir de artículos legales o reglamentarios específicos sobre los cuales tenga dudas de interpretación. En ese sentido, se pueden consultar los dictámenes C-389-2020 del 5 de octubre 2020, C-467-2020 del 2 de diciembre 2020, C-472-2020 del 11 de diciembre 2020, entre otros.

En consecuencia, la consulta número tres del oficio CECR-PR-510-2023 deviene inadmisible.

II.           GENERALIDADES SOBRE LA FISCALÍA DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES 

Esta Procuraduría se ha referido en otras ocasiones sobre la figura de la fiscalía de los colegios profesionales, concluyendo que sus funciones, facultades y limitaciones pueden variar, según la corporación de que se trate y el alcance de la figura dispuesto en la ley de creación del colegio.

 

Asimismo, hemos indicado que las fiscalías cuentan con algunas características generales, las cuales fueron precisadas en nuestro dictamen C-253-2008 del 18 de julio de 2008 (reiterado en PGR-C-045-2022 del 1° de marzo de 2022) de la siguiente forma:

 

“(…) En este orden de ideas, tenemos que el cargo de fiscal de un determinado colegio profesional está sujeto a la elección democrática por parte del cuerpo de agremiados. Se trata de una figura electa por la asamblea general de la corporación, y cuya función principal reside en el control y fiscalización de las actuaciones desplegadas por los órganos de gobierno del Colegio, lo mismo que sobre las actuaciones particulares de sus miembros. Dicha figura puede enmarcarse -según sea el caso- como miembro integrante de la Junta Directiva, o bien, puede ubicarse orgánicamente fuera de este cuerpo de gobierno, o sea, como un órgano aparte.

 

Cuando por mandato legal el fiscal de un colegio profesional es parte de la Junta Directiva de la entidad (Verbigracia, el Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, Colegio de Geólogos, Colegio de Abogados y Colegio de Periodistas, etc), éste tiene derecho de participar con voz y voto en las decisiones que adopte ese órgano colegiado. Lo anterior por disposición expresa del legislador. Esta situación, empero, ha sido calificada por la Procuraduría General del República como “inconveniente”, ya que el fiscal supervisa y controla el funcionamiento de la propia Junta Directiva que integra, lo mismo que los otros departamentos del Colegio.  De esta forma, el Fiscal se encontraría en la situación de juez y parte simultáneamente.

(…)

Entonces el Fiscal participa activamente en las deliberaciones y en la toma de decisiones y acuerdos de la Junta Directiva, y a la vez debe supervisar que tales actuaciones estén conformes a Derecho -observancia de la ley orgánica y su reglamento (Art. 29, inciso a)-; lo cual resulta por demás inconveniente, máxime si se considera que en la estructura organizativa de las Juntas Directivas, por lo general, el Fiscal es típicamente una figura externa a ésta, a la que se le encomienda supervisar y controlar que el funcionamiento tanto del colegio, como de sus agremiados -potestad sancionadora disciplinaria, a instancia de parte o de oficio-, esté apegado a la legalidad. (…)

 

En otro orden de cosas, la principal función del fiscal es ejercer el control y fiscalización del colegio profesional como un todo. 

(…)

En consecuencia, el fiscal desempeña una labor de control, observancia y fiscalización de los diferentes actos y actuaciones, tanto de la propia Junta Directiva, como de todos los demás órganos que conforman la corporación profesional. De esta manera, puede concebirse el fiscal como un contralor de los fines propios del colegio.

 

No obstante lo anterior, por regla general, le corresponde al fiscal velar por el cumplimiento de la ley orgánica del colegio y de los Códigos Éticos promulgados específicamente para regular el ejercicio profesional. De esta manera, en tesis de principio, es competencia del fiscal la instrucción de los procedimientos disciplinarios sobre los agremiados. En el momento en que se denuncia que uno o más de los agremiados al colegio hayan incurrido en una infracción a la normativa profesional, corresponderá al fiscal realizar la investigación sobre los hechos denunciados, y en su caso elevarlo ante el órgano con la competencia para sancionar, que podría ser un Tribunal de Ética (o de Honor como también se le ha denominado) o la propia Junta Directiva del Colegio.

 

Por supuesto, el cargo de fiscal sufre también limitaciones.  Estas se encuentran determinadas por la Ley de creación de cada colegio profesional en particular.

(…)

Es decir que en el ejercicio de sus competencias, el fiscal debe someterse a lo que la Ley establezca…” (el subrayado no forma parte del original).

        De lo anterior se puede extraer que, cuando así lo disponga la ley, el fiscal será miembro integrante de la junta directiva del colegio profesional, con derecho de participar con voz y voto en sus deliberaciones. Además, al fiscal (como órgano independiente de la junta directiva) le corresponde ejercer una función de control, observancia y fiscalización de los diferentes actos de la corporación profesional y de las actuaciones particulares de sus miembros colegiados.

 

Cabe acotar que, esta Procuraduría ha sido del criterio que esa doble función ejercida por el fiscal dentro de algunos colegios profesionales resulta inconveniente, en tanto se encuentra en una situación de juez y parte simultáneamente, dado que supervisa y controla el funcionamiento de la propia junta directiva que integra.

 

En cuanto a su competencia, el fiscal es el encargado de la observancia y fiscalización de los diferentes actos y actuaciones, tanto de la propia junta directiva como de los demás órganos que conforman la corporación gremial, así como atender las denuncias interpuestas en contra del ejercicio ilegal de la profesión e instruir, en caso que así lo disponga la norma, los procedimientos disciplinarios contra los agremiados. De allí que, se afirma que el fiscal actúa como un “contralor de los fines propios del colegio”.

 

Por otro parte, es importante destacar que, las limitaciones en el ejercicio de las competencias del fiscal se encuentran determinadas por la misma ley de creación de cada colegio profesional, y, por tanto, deberá someterse a lo que ahí se establezca, en virtud del principio de legalidad.

 

Respecto a este último punto, debe recordarse que, los colegios profesionales son entidades corporativas de interés público que se encuentran sometidos a la ley en lo que respecta a su organización y funcionamiento, sin perjuicio de las reglas de organización interna y de regulación del ejercicio profesional que pueden emitir.

 

Al respecto, en el dictamen C-43-2011 del 24 de febrero de 2011, este órgano asesor indicó:

 

“Los Colegios Profesionales al ser obligatoriamente creados por ley –en razón de un interés público-, se encuentran sustraídos al “principio de libertad de formación y de organización” propios del principio asociativo puro; asimismo, al ser considerados como entes públicos no estatales que ejercen funciones públicas por delegación del Estado, necesariamente se encuentran sujetos al principio de legalidad, por lo que su competencia material y sobre quienes puede ejercer las potestades que el Estado le otorga, son aspectos que se encuentran definidos por ley. Es con la ley de creación que se configura el Colegio, se atribuye sus funciones, y se determina su composición y organización, sin perjuicio de que la Corporación en uso de las potestades reconocidas, también pueda establecer reglas de organización interna y de regulación del ejercicio profesional (reglas deontológicas).” (El subrayado no forma parte del original).

 

Por consiguiente, tomando en consideración que los colegios profesionales son entes públicos menores que por los fines públicos que persiguen son dotados por el Estado de potestades de imperio, entre ellas, la de regulación y control del ejercicio de la profesión que resguardan, no hay duda que los órganos que los integran, entre ellos el fiscal, se encuentran sometidos al principio de legalidad y, en consecuencia, solo pueden realizar aquello que les está expresamente autorizado.

      Ahora bien, para el correcto ejercicio de las competencias que ejerce la fiscalía, resulta indispensable que obtenga acceso a toda clase de información y documentos que se hallen en las oficinas del colegio profesional (entendiendo que la requiere para una labor que deba desarrollar en el ejercicio de sus funciones). Suponer lo contrario, haría prácticamente nugatoria la labor de control, observancia y fiscalización de los diferentes actos y actuaciones, tanto de la junta directiva como de los demás órganos que conforman la corporación profesional y de los agremiados. Además, considera este órgano asesor que, denegar el acceso a la información pondría en riesgo los fines e intereses que persiguen las funciones del fiscal dentro de la corporación gremial. 

Asimismo, respecto al acceso a la información, es importante aclarar que, si la información que obtiene la fiscalía se trata de información de carácter personal, esta quedará resguardada por el derecho a la autodeterminación informativa, según la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales, Ley N.° 8968 del 7 de julio de 2011, cuyo artículo 11 indica:

“ARTÍCULO 11.- Deber de confidencialidad

La persona responsable y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de datos personales están obligadas al secreto profesional o funcional, aun después de finalizada su relación con la base de datos. La persona obligada podrá ser relevado del deber de secreto por decisión judicial en lo estrictamente necesario y dentro de la causa que conoce.”

Lo anterior quiere decir que, si en el ejercicio de las competencias de la fiscalía se obtiene acceso a bases de datos con información sensible, a la luz del artículo 9 de la Ley N.° 8968, ese órgano tiene la obligación de guardar la confidencialidad en el tratamiento de esta información, aún después de finalizada su investigación o fiscalización.

A partir de estas generalidades, a continuación, se hará un análisis sobre las competencias y limitaciones que la Ley Orgánica del Colegio de Enfermeras, Ley N.° 2343 del 4 de mayo de 1959 y su reglamento, decreto ejecutivo N.° 37286-S del 19 de abril de 2012, le imponen al fiscal, con la aclaración que los términos fiscal y fiscalía se utilizarán indistintamente.

III.         SOBRE LA FISCALÍA DEL COLEGIO DE ENFERMERAS DE COSTA RICA

Lo primero que debemos señalar es que el fiscal del Colegio de Enfermeras cumple una doble función dentro de esta corporación gremial; como órgano unipersonal encargado de la inspección, vigilancia y control de los órganos y departamentos del Colegio y de los agremiados; y como miembro de la junta directiva, donde participa activamente en las deliberaciones y en la toma de acuerdos, con derecho a voz y voto.

 

Así, el Código de Ética y Moral Profesional del Colegio de Enfermeras de Costa Rica define a la fiscalía de la siguiente manera:

 

“Artículo 1º-Definiciones.

…

3.  Fiscalía del Colegio de Enfermeras: Órgano unipersonal del Colegio de Enfermeras, con atribuciones de inspección, vigilancia y control sobre la gestión del Colegio, el cumplimiento del ordenamiento jurídico aplicable a la enfermería y el ejercicio legal de la profesión...” (el subrayado es del original)

 

Por su parte, el artículo 46 del Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Enfermeras de Costa Rica, decreto ejecutivo N.° 37286-S del 19 de abril de 2012, define a la fiscalía como:

 

“… un órgano que actúa con independencia de criterio, integrada por un fiscal de elección popular, que durará en su cargo dos años, al que le corresponderá velar por el estricto cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que corresponde respetar y cumplir a todos los colegiados, pudiendo efectuar una investigación preliminar de manera oficiosa o por denuncia del interesado.”

 

En lo que respecta a la Ley Orgánica del Colegio de Enfermeras, Ley N.° 2343 del 4 de mayo de 1959, esta se limita a indicar que el fiscal forma parte de la junta directiva.

 

Al respecto, el artículo 9 de la citada ley señala:

 

“Artículo 9º.- La Junta Directiva estará integrada por una Presidenta, una Secretaria, una Tesorera, una Fiscal y cuatro Vocales.” (El subrayado no pertenece al original)

 

En concordancia con dicha norma, el numeral 37 del reglamento a esta Ley dispone que el fiscal será parte de la junta directiva del Colegio de Enfermeras, con derecho a voz y voto:

 

“Artículo 37. -De sus miembros. La Junta Directiva estará integrada por ocho miembros que ocuparán los cargos de: Presidencia, Secretaría, Tesorería, Fiscalía y cuatro vocales. El fiscal del Colegio integrará, de conformidad con la Ley, la Junta Directiva con derecho a voz y voto.” (El subrayado no pertenece al original)

 

En lo que concierne a sus funciones, dicho reglamento no contiene un listado de competencias específicas que le corresponden al fiscal como miembro de la junta directiva, como sí lo hace, por ejemplo, con respecto a las funciones del presidente (artículo 41), del vocal 1 (artículo 42), del tesorero (artículo 43), de la secretaria (artículo 44) y de los vocales (artículo 45).

 

Por lo tanto, el fiscal como miembro del órgano colegiado asume las mismas facultades y responsabilidades que los restantes siete miembros para la toma de acuerdos, todos con derecho a voz y voto, cuyas funciones específicas están descritas en los numerales 11 de la Ley Orgánica y 39 de su reglamento. 

 

Ahora bien, sobre las funciones que le corresponden al fiscal como órgano independiente de la junta directiva, los artículos 46 y 47 del reglamento a la Ley Orgánica señalan:

 

“Artículo 46.- … le corresponderá velar por el estricto cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que corresponde respetar y cumplir a todos los colegiados, pudiendo efectuar una investigación preliminar de manera oficiosa o por denuncia del interesado.

 

El fiscal podrá nombrar fiscales asistentes, removidos por este, para realizar las funciones que el fiscal le encomiende dentro de sus funciones. Los asistentes deberán ser profesionales de la enfermería debidamente incorporados al Colegio. Podrán ejercer sus funciones ad honoren o de forma remunerada. Su nombramiento y remoción deberá comunicarse a todos los agremiados por los medios más eficaces. El Colegio les atorgará un carné, firmado por la Presidencia y la Fiscalía durante el tiempo de su nombramiento que los acredite como tales. El presupuesto contemplará la partida correspondiente.”

 

 

“Artículo 47. -Funciones de la Fiscalía. Son funciones de la Fiscalía, las siguientes:

a) Velar por el fiel cumplimiento de las leyes y Reglamentos propios del Colegio, así como los acuerdos y demás disposiciones firmes que emitan la Asamblea General, la Junta Directiva y los Tribunales.

b) Iniciar de oficio o por denuncia, las acciones administrativas o judiciales necesarias para impedir el ejercicio ilegal de la profesión.

c) Supervisar todas las operaciones y movimientos económicos del Colegio.

d) Recibir y tramitar las quejas y denuncias que presenten los colegiados o el público en general, en contra de los profesionales o los auxiliares de enfermería, por razón del ejercicio de la profesión u oficio, con base en el Código de Moral Profesional y realizar la investigación pertinente de las mismas, haciéndolas según su caso del conocimiento del Tribunal correspondiente.

e) Solicitar a la Junta Directiva, la convocatoria a Asambleas Generales Extraordinarias cuando así lo considere necesario, para lo de su cargo.

f) Asistir a las reuniones de Junta Directiva con voz y voto.

g) Velar por el cumplimiento de los acuerdos de Junta Directiva, Tribunales, Comisiones y otros órganos que operen en el Colegio, para velar por el fiel cumplimiento de las Leyes y Reglamentos que rigen el ejercicio de la profesión o bien para objetar todos aquellos actos o decisiones que se aparten del cumplimiento de la normativa vigente o que de alguna forma lesione los intereses de los colegiados o de la profesión misma.

h) Fiscalizar la elaboración, aprobación, ejecución y liquidación del presupuesto.

i) Participar para lo de su cargo, junto con la presidencia, la tesorería y la Dirección Administrativa en los arqueos trimestrales, sin perjuicio de poder hacerlo, si así lo estima necesario, en cualquier otro momento.

j) Revisar y firmar junto con la presidencia las licencias de incorporación de los profesionales y de inscripción de los auxiliares de enfermería.

k) Velar por el respeto a los derechos de los colegiados.

l) Presentar un informe de sus actuaciones en la Asamblea General Ordinaria o en cualquier otra cuando el caso lo amerite.

m) Inspección in situ sobre la práctica profesional de la enfermería, en los diferentes niveles de cargo.

n) Vigilar el cumplimiento de la normativa relacionada con la formación de los auxiliares y profesionales de enfermería.”

 

Conforme se observa, las funciones del fiscal están debidamente delimitadas tanto en la Ley Orgánica del Colegio como en su reglamento, por lo tanto, en virtud del principio de legalidad, el fiscal está facultado para ejercer únicamente aquellas competencias allí otorgadas.

 

Otro aspecto relevante a destacar es que, por disposición del artículo 46 del Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Enfermeras, la fiscalía actúa con independencia de criterio. Es decir, no está sujeto a instrucciones, órdenes, circulares, acuerdos, autorizaciones, aprobaciones u otros, respecto al modo de ejercer sus funciones de fiscalización.

 

Concretamente, refiriéndonos a la independencia de la fiscalía de los colegios profesionales, esta Procuraduría señaló lo siguiente:

 

 

“… Debe advertirse que es inherente a las funciones de fiscalización, que el órgano fiscalizador pueda actuar con un cierto grado de libertad respecto de los órganos fiscalizados. Sería inútil un órgano fiscalizador que dependa para el ejercicio de sus funciones sustantivas de los órganos fiscalizados. La independencia funcional es inherente al concepto de órgano fiscalizador o fiscalía. Esto es, la Fiscalía del Colegio de Profesionales en Nutrición puede ejercer sus funciones sustantivas sin estar sujeto a instrucciones, órdenes o circulares, menos autorizaciones o aprobaciones, de la Junta Directiva sobre el modo de ejercer sus funciones de fiscalización. El artículo 34 del reglamento a la Ley del Colegio de Profesionales en Nutrición, Decreto Ejecutivo N.° 37693 de 23 de noviembre de 2012, ha establecido claramente la independencia funcional de la Fiscalía de esa corporación.” (dictamen C-029-2021 del 5 de febrero de 2021). (El resaltado no pertenece al original).

Ergo, la independencia de criterio implica que, en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control sobre la gestión del Colegio de Enfermeras, el fiscal no está supeditado a instrucciones ni autorizaciones de ningún otro órgano del Colegio, dado que la independencia funcional es inherente a su cargo.

Asimismo, en el ejercicio de sus competencias, el fiscal estará facultado para girar órdenes e instrucciones a los colaboradores del Colegio de Enfermeras, como, por ejemplo, aquellas relacionadas con el acceso a información u obtención de documentos.

  Por lo tanto, si la fiscalía considera que la asamblea general, la junta directiva, las comisiones, unidades administrativas u otro órgano del Colegio emitió un acuerdo o resolución contrario al ordenamiento jurídico, lo correcto será que se lo comunique directamente, para que este ejerza las acciones correctivas o ajuste su conducta al bloque de legalidad (en ese sentido se puede consultar el dictamen C-252-2008 del 16 de julio de 2008).  Lo anterior, en virtud de la competencia otorgada por el artículo 47, inciso a) del reglamento a la Ley Orgánica, el cual dispone que la fiscalía deberá velar por el fiel cumplimiento de las leyes, reglamentos, acuerdos y otras disposiciones propias del Colegio.

Ahora bien, se debe señalar que, dicha independencia funcional de la fiscalía no es absoluta, sino que está sujeta a las limitaciones que le impone la misma Ley Orgánica del Colegio y su reglamento.

Por ejemplo, la fiscalía tiene la obligación de presentar un informe de sus actuaciones en la Asamblea General – o en cualquier otro momento cuando el caso lo amerite –, por disposición del artículo 47, inciso l) del reglamento a la Ley Orgánica del Colegio.

Asimismo, si bien a la fiscalía le corresponde recibir las denuncias en contra los colegiados y llevar a cabo la investigación preliminar, a efectos de determinar si existe suficiente mérito para iniciar el estudio de la denuncia por infracciones a los deberes deontológicos de la profesión de enfermería, lo cierto es que no es el competente para la imposición de sanciones, lo cual es una función reservada para la junta directiva, conforme los artículos 11, inciso e) de la Ley Orgánica del Colegio y 39, inciso t) de su reglamento.

 

Ahora bien, el Colegio de Enfermeras plantea varias consultas relacionadas con competencias puntuales de la fiscalía, sobre las cuales nos referiremos de manera concreta. La primera de ellas es si la fiscalía se encuentra obligada a cumplir con los lineamientos y directrices que emite la administración y los jerarcas (junta directiva y asamblea general) sobre los aspectos financieros, operativos y administrativos de la corporación al igual que las demás unidades administrativas del colegio (pregunta 7.i).

 

Al respecto, debemos señalar que, ni la Ley Orgánica del Colegio ni su reglamento excluyen a la fiscalía de acatar los instrumentos de tipo administrativos, por lo que, su acatamiento será obligatorio para el fiscal siempre y cuando estos no vayan en contra de la independencia de criterio que ostenta (artículo 46 del Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Enfermeras de Costa Rica). Debe reiterarse que dicha independencia de criterio implica que, en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, el fiscal no está supeditado a instrucciones ni autorizaciones. 

 

En relación con este mismo tema, para efectos de contestar las preguntas 4 y 7.c, se debe aclarar que no es competencia de la fiscalía emitir reglamentos, lineamientos o protocolos de actuación relacionados con materia administrativa, dado que esta función está reservada para la propia administración activa[1], es decir, son atribuciones que le corresponden exclusivamente a quienes ejercen funciones decisorias, ejecutivas, resolutorias, directivas u operativas dentro del Colegio. 

 

Sobre este tema, consideramos necesario reiterar que las competencias del fiscal se encuentran determinadas por la misma Ley Orgánica del Colegio de Enfermeras y su reglamento, los cuales no facultan a la fiscalía para ejercer funciones de coadministración, como sería el caso de la emisión de reglamentos, lineamientos o protocolos relacionados con materia administrativa.

 

De manera adicional, el Colegio de Enfermeras solicita aclarar (consulta 4) si el fiscal está facultado para ejercer labores de auditoraje y de control interno, para lo cual, se debe destacar que, esta materia se rige por la Ley General de Control Interno, cuyo artículo 9 dispone que los órganos del sistema de control interno son la administración activa y la auditoría interna del ente u órgano.

 

Dicho numeral señala expresamente:

 

“Artículo 9º-Órganos del sistema de control interno. La administración activa y la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a esta Ley, serán los componentes orgánicos del sistema de control interno establecido e integrarán el Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública a que se refiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

 

A partir del anterior artículo se pude concluir que las labores de auditoría y de control interno no son competencia de la fiscalía del Colegio de Enfermeras, sino que, dichas funciones le corresponden a la administración activa del Colegio (órganos con funciones decisorias, ejecutivas, resolutorias, directivas u operativas) y a la auditoría interna (si la hay)[2].

IV.        CONCLUSIÓN

Partiendo de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1.           Se declara parcialmente inadmisible la consulta del Colegio de Enfermeras, en lo relativo al tema de la auditoría (interna y externa), por cuanto esta materia es competencia de la Contraloría General de la República y, además, no se está planteando de una forma precisa, puntual y clara un cuestionamiento de carácter jurídico.

 

2.           En términos generales, se pude decir que el fiscal de los colegios profesionales es el encargado de la observancia y fiscalización de los diferentes actos y actuaciones que emiten los órganos y departamentos que conforman la corporación gremial.

 

3.           Asimismo, si así lo dispone el ordenamiento jurídico, al fiscal le corresponderá atender las denuncias interpuestas en contra del ejercicio ilegal de la profesión e instruir los procedimientos disciplinarios contra los agremiados.

 

4.           Dada la naturaleza jurídica de los colegios profesionales, los órganos que los integran, entre ellos el fiscal, se encuentran sometidos al principio de legalidad y, en consecuencia, solo pueden realizar aquello que les está expresamente autorizado.

 

5.           Para el correcto ejercicio de las competencias que ejerce la fiscalía, resulta indispensable que obtenga acceso a toda clase de información y documentos que se hallen en las oficinas del colegio profesional. Suponer lo contrario, haría prácticamente nugatoria su labor de control, observancia y fiscalización, además, se pondría en riesgo los fines e intereses que persiguen las funciones del fiscal dentro de la corporación gremial.

 

 

6.           La fiscalía de los colegios profesionales tiene la obligación de guardar la confidencialidad en el tratamiento de la información sensible, aún después de finalizada su investigación o fiscalización, por disposición del artículo 11 de Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales, Ley N.° 8968 del 7 de julio de 2011.

 

7.           El fiscal del Colegio de Enfermeras cumple una doble función dentro de esta corporación gremial; como órgano unipersonal encargado de la inspección, vigilancia y control de los órganos y departamentos del Colegio y de los agremiados; y como miembro de la junta directiva, con derecho a voz y voto.

 

8.           El fiscal como miembro de la junta directiva del Colegio de Enfermeras asume las mismas facultades y responsabilidades que los restantes siete miembros para la toma de acuerdos, cuyas funciones específicas están descritas en los numerales 11 de la Ley Orgánica y 39 de su reglamento.

 

9.           Por su parte, al fiscal, como órgano independiente de la junta directiva, le corresponde asumir las funciones descritas en los artículos 46 y 47 del reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Enfermeras, decreto ejecutivo N.° 37286-S del 19 de abril de 2012, entre ellas: velar por el cumplimiento de las leyes, reglamentos, acuerdos y otras disposiciones del Colegio; recibir y tramitar las quejas y denuncias relacionadas con el ejercicio ilegal de la profesión; supervisar todas las operaciones y movimientos económicos del Colegio; fiscalizar la elaboración, aprobación, ejecución y liquidación del presupuesto; nombrar y remover los fiscales asistentes; entre otras.

 

10.       La fiscalía, en el ejercicio de sus competencias de fiscalización y control, está facultada para girar órdenes e instrucciones a los colaboradores del Colegio de Enfermeras, como, por ejemplo, aquellas relacionadas con el acceso a información u obtención de documentos, respetando siempre que el motivo de esa orden o instrucción tenga vinculación con una competencia del órgano.

 

11.       De conformidad con el artículo 9 de la Ley General de Control Interno, las labores de auditoría y de control interno no son competencia de la fiscalía del Colegio de Enfermeras, sino que, dichas funciones le corresponden a la administración activa del Colegio (órganos con funciones decisorias, ejecutivas, resolutorias, directivas u operativas) y a la auditoría interna (si la hay).

 

12.       La Ley Orgánica del Colegio de Enfermeras y su reglamento no facultan a la fiscalía para ejercer funciones de coadministración, por ejemplo, emisión de reglamentos, lineamientos o protocolos relacionados con materia administrativa, pero sí le está permitido velar por el fiel cumplimiento de estos.

 

13.       Conforme lo dispone el artículo 46 del reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Enfermeras, la fiscalía actúa con independencia de criterio. Es decir, no está sujeto a instrucciones, órdenes, circulares, acuerdos, autorizaciones ni aprobaciones de ningún órgano del Colegio, respecto al modo de ejercer sus funciones de fiscalización.

 

14.       No obstante lo anterior, la independencia de la fiscalía no es absoluta, sino que está sujeta a las limitaciones que le impone la misma Ley Orgánica del Colegio y su reglamento.

 

15.        La fiscalía estará sujeta a estos lineamientos y directrices de tipo administrativos, siempre y cuando no vayan en contra de la independencia de criterio que ostenta (artículo 46 del Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Enfermeras de Costa Rica), en tanto, ni la Ley Orgánica del Colegio ni su reglamento la excluyen de su acatamiento.

 

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Yolanda Mora Madrigal

Procuradora adjunta

 

 

YMM/pcc