30 de octubre del 2023

PGR-C-195-2023

 

Señora

Ana Cecilia Barrantes Bonilla

Secretaria Concejo Municipal

Municipalidad Abangares

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación del señor Procurador General de la República, Iván Vincenti Rojas, nos referimos a su oficio SCMA- 0052-2023 del 23 de agosto de 2023, mediante el cual remite la consulta hecha a solicitud de la Presidenta del Concejo Municipal de Abangares, para que nos refiramos a las siguientes interrogantes que transcribimos textualmente:

 

“1) ¿El Concejo Municipal, puede ordenar abrir un procedimiento administrativo en contra del Alcalde Municipal por una denuncia de acoso sexual, hasta el punto de establecer la sanción o debe emitir una recomendación al Tribunal Supremo de Elecciones o a la Contraloría General, para que sean dichos órganos los que ordenen la sanción, ante lo que dice la Ley 8805 en su artículo 26?

2) El Concejo Municipal, puede ordenar abrir un procedimiento administrativo en materia de acoso sexual en contra del Alcalde, sin contar con el debido Reglamento interno que indique quienes pueden integrar la Comisión Investigadora, en cuyo caso a quien correpondería nombrar como Órgano Director del Procedimiento.

3) Pueden los Regidores Propietarios y Suplentes ser nombrados en la Comisión Investigadora que investigue al Alcalde por acoso sexual.

4) Pueden funcionarios municipales que dependen directamente de la Alcaldía ser nombrados como miembros de la Comisión Investigadora.

5) Todo lo anterior, teniendo en consideración que no existe Reglamento Interno en materia de acoso sexual en la Municipalidad de Abangares.”

 

 

I.     SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

 

De conformidad con los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

Al respecto, en múltiples ocasiones esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas en esta misma Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que las interrogantes sean planteadas con precisión y claridad sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta, que no involucre una materia que es competencia de otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a un asunto judicial en trámite; b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados, y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-365-2019 del 11 de diciembre de 2019 y C-028-2020 del 27 de enero de 2020).

En cuanto al tercer requisito señalado, el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, señala:

“ Artículo 4º.-

 

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (La negrita no es del original)

Conforme se observa, uno de los requisitos indispensables de admisibilidad es que la consulta sea formulada por el jerarca del órgano o bien por el auditor interno cuando así proceda. Al respecto, en nuestro dictamen N° C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005 se indicó lo siguiente:

“1)        La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo :

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) .” (Dictámenes C-263-2005 del 20 de julio de 2005, C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005, C-290-2009 del 19 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-275-2010 del 23 de diciembre del 2010).

 

En el caso de las municipalidades, esta Procuraduría General, en atención al artículo 4 transcrito anteriormente, ha considerado que procede emitir el criterio solicitado cuando la consulta la presente el Concejo Municipal, el Alcalde Municipal, o bien el Auditor o el Concejo Municipal de Distrito, esto último cuando estamos en presencia de esta clase de concejos, creados al amparo del artículo 172 de la Constitución Política y la Ley General de Concejos Municipales de Distrito (Ley N° 8173).

En el presente asunto, sin embargo, la Secretaria del Concejo Municipal, indica que la solicitud la plantea por requerimiento de la “Presidenta Municipal” y no remite junto con la consulta, el acuerdo del Concejo Municipal, donde se haya delegado en la Presidenta la presentación de la consulta o se haya avalado la misma.

Siendo el Concejo Municipal el jerarca máximo colegiado del régimen municipal, estimamos que la Presidenta de ese órgano no tiene legitimación para gestionar la presente consulta de manera individual. Precisamente por la trascendencia que tiene la emisión de un dictamen vinculante para la Administración, la consulta debe, necesariamente, ser planteada por alguno de los órganos señalados, en este caso el Concejo Municipal como jerarca máximo supremo.

            Dado lo anterior, consideramos que la presente consulta no cumple con el citado requisito de admisibilidad, sin embargo, con la intención de coadyuvar con la entidad consultante y tomando en consideración que las interrogantes que se plantean ya han sido evacuadas por esta Procuraduría en otra oportunidad, procederemos a referirnos al fondo, advirtiendo que el presente criterio no puede tener la fuerza de un dictamen vinculante, dado que no consta el acuerdo del Concejo Municipal.

 

II.      SOBRE EL FONDO

 

Este órgano asesor mediante el dictamen C-185-2011 del día 8 de agosto del 2011, evacuó  las mismas interrogantes que ahora se plantean, relacionadas a los procedimientos contra funcionarios municipales de elección popular y, específicamente contra el alcalde, en casos de hostigamiento sexual.

Dado ello, procederemos a citar cada una de las preguntas planteadas y transcribiremos lo indicado por este órgano asesor en el criterio apuntado.

 

Pregunta 1

¿El Concejo Municipal, puede ordenar abrir un procedimiento administrativo en contra del Alcalde Municipal por una denuncia de acoso sexual, hasta el punto de establecer la sanción o debe emitir una recomendación al Tribunal Supremo de Elecciones o a la Contraloría General, para que sean dichos órganos los que ordenen la sanción, ante lo que dice la Ley 8805 en su artículo 26?

 

            Al respecto, en el dictamen C-185-2011 del día 8 de agosto del 2011 indicamos en lo conducente:

“PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS CONTRA FUNCIONARIOS MUNICIPALES DE ELECCION POPULAR EN CASOS DE HOSTIGAMIENTO SEXUAL:

La primer inquietud planteada refiere a la posibilidad que detenta el Concejo Municipal de incoar un procedimiento administrativo contra funcionarios de elección popular (regidor, alcalde, síndico u otro miembro del Concejo), y si puede éste establecer la sanción o debe emitir una recomendación al Tribunal Supremo de Elecciones o a la Contraloría General de la República, para que sean dichos entes los que ordenen la sanción, frente a lo que establece  el ordinal 26 de la Ley 8805 “Reforma Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia”.

Sobre el particular,  en primer término conviene indicar que tanto el alcalde,  como el regidor y el síndico son funcionarios municipales de elección popular, los cuales poseen funciones propias debidamente delimitadas en el Código Municipal.

En lo que al régimen sancionatorio se refiere, al ser la designación de esos funcionarios el resultado de una elección ciudadana, tienen una estabilidad bien acentuada en el ejercicio de sus cargos, sin embargo ello no impide que deban afrontar responsabilidad de índole disciplinaria, administrativa, etc., cuando incurren en actos o prácticas contrarias a las diferentes normas que integran el ordenamiento jurídico.  Para que proceda la destitución de un funcionario de elección popular, se deben configurar causales muy específicas que deben estar debidamente contempladas en la legislación municipal o bien en otros cuerpos normativos (por remisión expresa del inciso e del ordinal 18 en lo que atañe a la figura del alcalde municipal),  y que pueden inclusive acarrear la pérdida de la credencial.

Específicamente, en el caso del alcalde, los ordinales 18 y 19 del Código Municipal disponen las causales según las cuales éste puede ser destituido.

 “Artículo 18.- Serán causas automáticas de pérdida de la credencial de alcalde municipal:

a)     Perder un requisito o el adolecer de un impedimento, según los artículos 15 y 16 de éste código.

 

b)     Ausentarse injustificadamente de sus labores por más de ocho días.

 

c)      Ser declarado, por sentencia judicial firme, inhabilitado para ejercer cargos públicos.

 

d)     Incurrir en alguna de las causales previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. (así reformado el inciso anterior por el artículo 66 de la Ley N. 8422 del 6 de octubre del 2004).

 

e)      Cometer cualquier acción sancionada por la ley con la pérdida del cargo para funcionarios de elección popular.

 

f)       Renunciar voluntariamente a su puesto.”

 

Por su parte, el ordinal 19  de ese cuerpo normativo brinda la posibilidad a los electores del cantón  a través de una moción presentada ante el Consejo Municipal de establecer un plebiscito para discutir si hay causa o no para destituir al alcalde municipal y para ello deberán obtener al menos dos tercios de los votos emitidos en el plebiscito.  Este mecanismo viene a constituir una forma de control democrático del electorado sobre la labor de un funcionario de elección popular dado que son ellos finalmente los que estarían legitimados para decidir a través de la emisión de un voto si la autoridad respectiva continúa en su cargo o no.

(…)

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la reforma a  la Ley contra El Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia, N. 8805, se vino a ampliar las causales mediante las cuales se puede configurar la pérdida de credenciales de servidores municipales de elección popular.   El elenco de sanciones para las personas electas popularmente que incurran en actos de hostigamiento  o acoso sexual están descritas en el ordinal 26:

 

“Artículo 26.-Sanciones para las personas electas popularmente.

Las sanciones para las personas electas popularmente serán:

a)     A los diputados y las diputadas:  Cuando así lo acordare el Plenario Legislativo de conformidad con el inciso 23) del artículo 121 de la Constitución Política y al tenor de lo establecido en esta Ley, se demuestre que el hecho fue cometido por un diputado o una diputada, la sanción será la de una amonestación ética pública.

b)     A los alcaldes (esas), intendentes y suplentes:  cuando, a partir de la investigación que realice la Comisión Investigadora al tenor de lo establecido en esta Ley, se demuestre que el hecho fue cometido por un alcalde o una alcaldesa, intendentes y suplentes, la sanción será la amonestación escrita, la suspensión, o la pérdida de la credencial de conformidad con el inciso e) del artículo 18 del Código municipal, una vez instruído el procedimiento administrativo ordenado por el concejo municipal para que se imponga la sanción correspondiente.

c)      A las regidoras, (es) y suplentes cuando a partir de la investigación que realice la Comisión investigadora al tenor de lo establecido en esta Ley, se demuestre que el hecho fue cometido por un regidor o una regidora; la sanción será la amonestación escrita, la suspensión o la pérdida de la credencial, de conformidad con el inciso e) del artículo 24 del Código Municipal, una vez instruído el procedimiento administrativo ordenado por el concejo municipal para que se imponga la sanción correspondiente.

d)     A las síndicas (os), municipales, suplentes y a las demás personas elegidas popularmente en el nivel de gobierno local; cuando a partir de la investigación que realice la Comisión investigadora al tenor de lo establecido en esta Ley, se demuestre que el hecho fue cometido por un síndico o una síndica, la sanción será la amonestación escrita, la suspensión o la pérdida de la credencial, de conformidad con lo establecido en el Código municipal, una vez instruído el procedimiento administrativo ordenado por el concejo municipal para que se imponga la sanción correspondiente.”

Es evidente que con esta reforma la intención del legislador fue suprimir  esferas de impunidad en razón del cargo frente a conductas que configuran actos  de hostigamiento o acoso sexual en el lugar de trabajo.

Como se observa del precepto antes referido, este ordinal contempla puntualmente una gradación de sanciones que serán aplicadas dependiendo de la magnitud de la falta cometida que van desde una amonestación escrita hasta la pérdida de credenciales.

El numeral indica taxativamente que será una Comisión Investigadora  el órgano encargado de instruir el procedimiento administrativo a pedido del Concejo Municipal.  Lo anterior en su calidad éste último de jerarca máximo de la corporación municipal. 

Son tres tipos de sanciones a las que se hacen acreedores estos funcionarios electos popularmente que incurran en la conducta descrita, las cuales son: amonestación escrita, suspensión, y la sanción más drástica, la pérdida de la credencial.

En ese sentido, y en lo que concierne al primer punto consultado, la cancelación o declaración de nulidad de las credenciales conferidas a los funcionarios de elección popular es una atribución exclusiva y preferente del Tribunal Supremo de Elecciones, así está dispuesto por el artículo 25 del Código Municipal, que en lo que interesa señala:

“Artículo 25.- Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones:

a)…

b)           Cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde municipal y de los regidores por los motivos contemplados en este código o en otras leyes; además, reponer a los alcaldes, según el articulo 14 de este código; asimismo convocar a elecciones conforme el artículo  19 de este código.”

c)…

d)…”

Para  acordar la cancelación de las credenciales debe necesariamente efectuarse el procedimiento establecido en el “Reglamento Sobre La Cancelación o Anulación de Credenciales Municipales” emitido por el Tribunal Supremo de Elecciones del 28 de enero del 2000.  En el artículo 1 de dicho Reglamento se indica que el procedimiento será iniciado a instancia del Concejo Municipal correspondiente o de cualquier particular que presente una denuncia fundada.

Teniendo a la vista la normativa en cuestión, y a efecto de dar respuesta a la primer disyuntiva planteada, una vez finalizado el procedimiento administrativo contra el funcionario de elección popular de que se trate, si se acuerda imponerle la sanción más extrema, que sería la pérdida de las credenciales, el expediente administrativo necesariamente tendría que ser remitido al Tribunal Supremo de Elecciones para que éste valore si es procedente una posible cancelación de la credencial.

No omito manifestar, que aún y cuando  no es objeto de nuestra competencia dictaminar sobre las potestades o competencias propias del Tribunal Supremo de Elecciones en lo que a materia electoral se refiere y así ha sido reiterado en numerosas ocasiones a través de dictámenes emitidos por parte de éste órgano asesor, pero tomando en consideración que  no es posible brindar una adecuada respuesta al punto sometido a nuestro conocimiento sin dejar de analizar someramente ese tópico también, y además por la importancia que reviste, deviene imperioso indicar que el Tribunal Supremo de Elecciones ha ido perfilando una sólida postura a través de numerosas resoluciones en la que indican que ellos solamente conocerán de procesos incoados contra funcionarios de elección popular cuando, una vez finalizado el procedimiento administrativo por parte de la autoridad correspondiente (según el asunto de que se trate) la decisión final, sea la de cancelar las credenciales. Por ejemplo, citan en numerosos votos como criterio general la resolución número 2589 de las 9:10 horas del 1 de diciembre de 1999:

“Este Tribunal mediante resolución número 2589 de las 9:10 horas del 1 de diciembre de 1999, delimitó como criterio general, que en materia municipal no ejerce una jurisdicción disciplinaria plena sobre los funcionarios municipales de elección popular, advirtiéndose que el ordenamiento jurídico solo lo habilita para cancelar las credenciales de dichos funcionarios por los motivos expresamente establecidos en el Código Municipal, debiendo interpretar restrictivamente las normas jurídicas que regulan esta materia…” (Citado en el Voto N. 2231-M-2005 de las catorce horas con treinta minutos del veintiuno de setiembre del dos mil cinco)

En el caso que nos ocupa, precisamente analizando las actas de la Asamblea Legislativa cuando se discutió la reforma de la Ley Contra el Hostigamiento Sexual en el empleo y la docencia N. 8805, y se le consultó al Tribunal Supremo de Elecciones sobre dicho proyecto, este órgano indicó, entre otras cosas:

   “El Tribunal conocería de los procedimientos por hostigamiento sexual en el lugar del trabajo o en la docencia, únicamente en el supuesto de que la sanción que se pretenda aplicar es la cancelación de credenciales.  Por ello, consideramos que lo procedente es que el legislador establezca expresamente que nuestra intervención lo será en una suerte de segunda instancia, esto es, cuando instruído el procedimiento por la autoridad que el legislador determine es la competente, se determine que la sanción a que se ha hecho acreedor el funcionario de elección popular es la cancelación de credenciales, se procederá a remitir el asunto al Tribunal para que, previa valoración del caso, aplique o no la cancelación solicitada..(…)” (Folios 53 y 54 del expediente).

  Valga acotar que estas observaciones también fueron avaladas por la Defensoría de los Habitantes cuando se les requirió pronunciarse sobre el proyecto de ley.  (Folios 119-120 del Tomo I del Proyecto de cita.)     

   Lo anterior es coincidente con lo que establece el ordinal 13 inciso ñ) del Código Municipal:

   “Artículo 13.- Son atribuciones del Concejo:

 

a)      (…)

ñ) Comunicar, al Tribunal Supremo de Elecciones, las faltas que justifiquen la remoción automática del cargo de regidor o alcalde municipal”.

Una vez aclarado lo anterior, en lo concerniente a las dos primeras sanciones contempladas en la reforma a la ley dicha, ésta fue omisa puesto que no indica quién es el órgano encargado de imponer las dos primeras sanciones, sea, la amonestación escrita y la suspensión. Existe un vacío legal en orden a la instancia responsable de imponer las sanciones antes referidas.

En torno a determinar la competencia de un órgano de la Administración, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que “se debe  acudir en primer término a la ley, en ausencia de ella, al reglamento, a lo que se haya acordado sobre la delegación para un tipo de acto o para un acto determinado y por último a los lineamientos impuestos por el jerarca a la luz de la estructura organizativa de la entidad.  El órgano de mayor jerarquía se identifica por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la naturaleza de sus funciones.” (Sala Primera, Resolución 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002)

En concordancia con lo anterior, tendríamos que remitirnos  en primer lugar a lo que establece la Reforma a la Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia en el ordinal 20 cuando indica que el procedimiento debe ser llevado a cabo de conformidad con lo que se establece en esa ley, su reglamento y supletoriamente por la Ley General de la Administración Pública y sus reformas.  Si bien es cierto, la reforma a esta ley no indica expresamente quién es el órgano encargado de imponer las dos primeras sanciones, puesto que la última si está expresa y exclusivamente conferida mediante ley al Tribunal Supremo de Elecciones (pérdida de credenciales), la norma si es clara, diáfana  y precisa al asignarle al Consejo Municipal la potestad de nombrar al órgano director del procedimiento administrativo (Comisión Investigadora).   Es decir, quien ordena el inicio del procedimiento es el Concejo Municipal, y para ello nombra a la Comisión Investigadora, a quien le delega la competencia de instruir todo el procedimiento.  En esa misma inteligencia, si por ley se le confiere esa competencia exclusiva, resulta lógico concluir que este mismo órgano que ordenó la instrucción  del proceso sea el que dicte la  decisión final en su carácter de órgano decisor, obviamente en el caso de que la recomendación final del órgano instructor sea la imposición al funcionario de elección popular de una amonestación escrita o una suspensión, puesto que como vimos la destitución le estaría vetada  por ley imponerla el Concejo Municipal. 

En abono a esta tesis, debe considerarse además, que  la instauración de ese proceso fue ordenado a instancia del Concejo Municipal, y por lo  tanto éste es el  órgano idóneo para imponer las sanciones de amonestación escrita o suspensión indicadas en  los incisos  b), c) y d) del ordinal 25 una vez finalizado el procedimiento administrativo en estricto apego de todas las garantías y derechos del debido proceso, toda vez que la jurisprudencia ha sido conteste en señalar que el órgano decisor es aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad, posee la competencia para emitir el acto final, es decir, quien decide, por ende, resulta ser el competente para iniciar el procedimiento administrativo.   La misma Sala Constitucional ha sostenido que la competencia de la formación de un procedimiento administrativo, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final y en principio, tiene la competencia para instruirlo; no obstante, lo anterior, puede delegar la instrucción del mismo en un órgano director del procedimiento. (Voto número 7190-94 de las 15:24 horas del 6 de diciembre de 1994).

  No obstante lo anterior, es menester indicar que la relación del alcalde-por mencionar solamente uno de los funcionarios de elección popular-con el Concejo no es  de subordinación jerárquica propiamente dicha, sino más bien de colaboración interadministrativa, debido a que las funciones administrativas a éste encomendadas las ejerce en forma exclusiva y con exclusión del mismo Concejo; no obstante, en lo que respecta al procedimiento seguido contra los referidos funcionarios cuando incurren en conductas de acoso u hostigamiento sexual, una norma con rango de ley le ha conferido potestades al Consejo Municipal para que pueda ordenar la instrucción de procedimientos administrativos, y  es en virtud de esa competencia atribuida por una ley de la República, que no se advierte impedimento alguno para  que el  Concejo Municipal, como órgano decisor, pueda hacer uso del ejercicio de la potestad sancionatoria en lo concerniente a las dos primeras sanciones mencionadas en los incisos b), c) y d)  del ordinal 26 de la ley en mención. “ (La negrita no forma parte del original)

 

Como se desprende de lo anterior, corresponde al Concejo Municipal ordenar la instrucción del procedimiento contra el alcalde en los casos de hostigamiento sexual. Cuando después de dicho procedimiento se determine que debe imponerse la sanción más extrema, sea la pérdida de credenciales, deberá remitirse el asunto necesariamente al Tribunal Supremo de Elecciones. Sin embargo, en los casos de amonestación o suspensión, será el mismo Concejo Municipal al que le corresponda imponer la sanción.

 

            Esa posición es la que ha mantenido el Tribunal Supremo de Elecciones en su jurisprudencia. Sin embargo, no debemos omitir señalar que, contrario a dicha posición, el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, ha desconocido la competencia de los Concejos municipales para sancionar a un alcalde aun con amonestación o suspensión, considerando que dicha atribución corresponde al TSE (ver sentencia 000044-F-TC-2019, de las 13:40 hrs. del 26 de marzo de 2019) . Sin embargo, debemos insistir que, la posición del TSE, mantiene que únicamente conoce de los asuntos donde se haya recomendado una sanción de pérdida de credenciales (ver informe presentado por el TSE dentro de la acción N.° 11-008342-0007-CO, así como la resolución 8184-M-2011)

 

Asimismo, debemos mencionar que mediante resolución de la Sala Constitucional N.° 017833 del 29 de octubre de 2014, se declaró sin lugar una acción de inconstitucionalidad interpuesta en esta materia, en la cual la Sala estimó que la competencia del TSE no es inconstitucional, siempre y cuando se interprete que la sanción administrativa de pérdida de credencial impuesta por el Tribunal Supremo de Elecciones puede ser objeto de fiscalización ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa conforme al artículo 49 Constitucional.

 

            Ahora bien, en cuanto a la competencia de la Contraloría General de la República, con relación a las faltas cometidas por el alcalde, también existió pronunciamiento en el citado dictamen, en el siguiente sentido:

“2.  PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS INCOADOS CONTRA FUNCIONARIOS DE ELECCION POPULAR POR IRREGULARIDADES EN MATERIA ADMINISTRATIVA FINANCIERA U OTRAS LEYES.

De lo que logramos inferir de la consulta, la segunda interrogante planteada refiere básicamente a la posibilidad que detenta el Concejo Municipal de ordenar la apertura e instrucción de procedimientos administrativos, así como imponer las sanciones que amerite el caso frente a infracciones o irregularidades a la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, o la Ley General de Control Interno.   Expresamente cuestiona si es posible  que sea el mismo Concejo Municipal quien realice el procedimiento administrativo, como sí lo establece la Ley Contra el Hostigamiento Sexual, y de ser así, quién es la autoridad responsable de imponer la sanción,  el Tribunal Supremo de Elecciones o la Contraloría General de la República?

Por la especialidad de las leyes mencionadas es obvio que las irregularidades descritas en la hipótesis de consulta se orientan a materia financiera, presupuestos, fondos públicos, etc. En virtud de esa especificidad de las infracciones, es la Contraloría General de la República quien ejerce el control de legalidad financiera de las actuaciones de los funcionarios electos mediante la voluntad del pueblo.

Sobre este tópico es necesario remitirse a lo indicado en el ordinal 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, reformado por el artículo 63 de la Ley N. 8422.  Dispone el numeral 73 de mención lo siguiente:

“Artículo 73.-Cancelación de Credencial.  Será causa para la cancelación de la respectiva credencial, la comisión de una falta grave por parte de un regidor o síndico, propietario o suplente, contra las normas del ordenamiento de fiscalización y control de la Hacienda Pública contemplado en esta ley, y contra cualesquiera otras normas relativas a los fondos públicos; o al incurrir en alguno de los actos previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, como generadoras de responsabilidad administrativa. Esto se aplicará cuando el infractor haya actuado en el ejercicio de su cargo o con motivo de él.

Cuando la falta grave sea cometida en virtud de un acuerdo del concejo municipal, los regidores que, con su voto afirmativo, hayan aprobado dicho acuerdo, incurrirán en la misma causal de cancelación de sus credenciales.  Asimismo, será causal de cancelación de la credencial de regidor o  de síndico, propietario o suplente, la condena penal firme por delitos contra la propiedad, contra la buena fe en los negocios, y contra los deberes de la función pública, así como por los previstos en la ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública.  La autoridad judicial competente efectuará, de oficio, la comunicación respectiva al Tribunal Supremo de Elecciones”.

El ordinal 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República dispone también el procedimiento que deberá llevarse a cabo cuando se determine que un servidor público ha cometido infracciones a las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización contemplado en dicha ley o bien cuando se ha provocado una lesión a la Hacienda Pública.

Como es posible advertir, de los preceptos anteriores se deriva la intención del legislador de incrementar las causales previstas de pérdida de credencial a funcionarios municipales de escogencia popular cuando existan infracciones a las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización de la Hacienda Pública.  Es incuestionable que a este tipo de funcionarios les asiste, entre otras, responsabilidad administrativa por las actuaciones irregulares que realicen en el ejercicio de sus cargos.

En numerosas sentencias emitidas por la Sala Constitucional se ha sustentado la constitucionalidad de los artículos 68 y 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, puesto que se ha reiterado la tesis de que aún y cuando la Carta Magna confiere a los entes municipales autonomía política y administrativa, eso no libera a sus jerarcas del respeto del deber de probidad y del cumplimiento de las normas de protección de la hacienda pública.

Sobre la labor de fiscalización y vigilancia que cumple la Contraloría General de la República, la Sala Constitucional ha indicado que en virtud de la competencia constitucional y legalmente asignada a la Contraloría General de la República, ese órgano cuenta con los mecanismos necesarios para efectuar el control superior del manejo de los fondos públicos, de los cuales forman parte los municipales, tales como la facultad investigativa que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República le reconoce en el artículo 22 como derivado de su competencia constitucional. (Resolución N. 2000-6326 de las dieciséis horas con dieciocho minutos del diecinueve de julio del dos mil).

En concordancia con lo expuesto, dada la especialidad de las infracciones cometidas en la hipótesis de consulta, no sería el Concejo Municipal la instancia pertinente para tramitar el procedimiento administrativo.

En ese sentido, debe entenderse que en todos aquellos asuntos en los que se vea involucrada la potestad constitucional de fiscalización superior de Hacienda Pública, la Contraloría  es  competente para llevar a cabo el procedimiento administrativo y así poder emitir su recomendación final, como al efecto dispone el ordinal 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y en caso de recomendarse la cancelación de las credenciales, como se indicó en el primer punto planteado,  se remite el expediente junto con la recomendación al  Tribunal Supremo de Elecciones, quien es el que cuenta con la competencia constitucional para la cancelación de las credenciales de los funcionarios electos popularmente.

 

Sin perjuicio lo anterior de la responsabilidad penal que le pueda caber a los funcionarios investigados, para lo cual deberán tramitarse esas denuncias en la jurisdicción competente, sea en la penal.  Por tanto, la competencia investigativa atribuída a la Contraloría General de la República no es excluyente de la reconocida a las instancias de justicia penal, cuando se considere que las infracciones o faltas cometidas por los funcionarios de cita también pueden acarrear ese tipo de responsabilidad.  Lo anteriormente señalado queda sujeto a lo que la Contraloría General de la República defina sobre su propia competencia.” (La negrita no es del original)

De lo anterior, se desprende que en todos aquellos asuntos en los que se vea involucrada la potestad constitucional de fiscalización superior de Hacienda Pública, la Contraloría  es  competente para llevar a cabo el procedimiento administrativo y así poder emitir su recomendación final, como al efecto dispone el ordinal 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y en caso de recomendarse la cancelación de las credenciales, como se indicó en el primer punto planteado,  se remite el expediente junto con la recomendación al  Tribunal Supremo de Elecciones, quien es el que cuenta con la competencia constitucional para la cancelación de las credenciales de los funcionarios electos popularmente.

Preguntas 2, 3, 4 y 5

 

            Las demás interrogantes que se plantean tienen relación con la necesidad o no de reglamentar la ley, para efectos de iniciar un procedimiento administrativo en materia de hostigamiento sexual.

 

            Al respecto, debemos señalar que en el dictamen C-185-2011 se indicó al respecto:

            “En todo caso, es de rigor indicar que todas las corporaciones municipales se encuentran en la obligación de emitir su propia reglamentación interna a efecto de complementar y aplicar la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia, y de esa forma se pueden solventar así  los vacíos legales que presente dicha ley y sus reformas, obviamente siempre y cuando no contraríe o lesione lo ya establecido en ese cuerpo normativo.  Recordemos que el reglamento es un complemento indispensable de la ley, puesto que coadyuva a su aplicación y desarrollo, no pudiendo nunca contrariar lo establecido en la norma superior.”

Como se observa, las municipalidades se encuentran obligadas a emitir su propia reglamentación interna, sin embargo, su omisión no puede servir de pretexto para crear un régimen de impunidad en materia de hostigamiento sexual, pues es la ley la que regula el procedimiento que debe llevarse a cabo. Asimismo, debe recordarse que el artículo 20 de la Ley 7476 del 3 de febrero de 1995, Ley contra el Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia, es la que regula la integración de la Comisión Investigadora, exigiendo preferiblemente tres personas que representen ambos sexos y con conocimientos en materia de hostigamiento sexual y régimen disciplinario. De ahí que la integración deba realizarse conforme a lo dispuesto en la ley y evitando eventuales conflictos de interés, a la luz de lo dispuesto en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Así las cosas, la no existencia de un reglamento, no es obstáculo para iniciar el procedimiento respectivo.

III.   CONCLUSIÓN

 

A partir de lo expuesto, la presente consulta resulta inadmisible, pues no se acompaña del acuerdo del Concejo Municipal, sino que, por el contrario, se indica que es una consulta presentada a solicitud de la Presidenta Municipal, quien no se encuentra legitimada individualmente para requerir nuestro criterio.

Sin perjuicio de ello, remitimos a lo indicado en el dictamen C-185-2011 del día 8 de agosto del 2011, a la posición sostenida por el TSE, así como a las sentencias citadas de la Sala Constitucional y del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo.

            Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

 

SPC/cpb