15 de noviembre de 2023

PGR-OJ-117-2023

 

Señor

Antonio José Ortega Gutiérrez

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. AL-FPFA-36-0121-2023 de 17 de agosto de 2023, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre el ámbito subjetivo de aplicación de los Títulos III y IV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (no. 9635 de 3 de diciembre de 2018). Específicamente, pregunta lo siguiente:

 

“1. ¿Cuál es el alcance de la expresión “administración descentralizada: (...) empresas públicas del Estado y municipalidades” contenida en el artículo 26 inciso 2) del Título III de la supra citada Ley?

2. ¿Considerando que la referida norma delimita el alcance de Título III de la Ley a los entes allí indicados, las demás personas jurídicas que, por norma jurídica expresa, son catalogados como entes públicos no estatales están excluidos de la aplicación del Título III?

3. ¿La expresión “entes y los órganos del sector público” empleada en el artículo 5 del Título IV de la Ley es de aplicación general para todas las empresas públicas y los entes públicos no estatales, salvo las excepciones contenidas en el artículo 6 siguiente?

4. ¿En virtud de lo arriba expuesto, las empresas definidas por el legislador, mediante disposición jurídica expresa como “persona jurídica de Derecho Público, de carácter no estatal, con plena capacidad jurídica, patrimonio propio y autonomía financiera, administrativa y técnica en el cumplimiento de sus deberes”, como es el caso de JASEC, quedarían excluida del alcance de los Títulos III y IV de la Ley Fortalecimiento de las finanzas públicas?”

 

I. SOBRE LAS CONSULTAS FORMULADAS POR LA ASAMBLEA LEGISLATIVA Y SUS DIPUTADOS.

 

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

           

Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

 

            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus Diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

 

            Tal y como hemos dispuesto en otras ocasiones, esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Dicho asesoramiento no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría ni mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. Así, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule. (Véanse nuestros pronunciamientos nos. OJ-030-2017 de 9 de marzo de 2017, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-198-2018 de 17 de agosto de 2018, C-101-2019 de 5 de abril de 2019, C-071-2020 de 2 de marzo de 2020, C-145-2020 de 20 de abril de 2020, entre otros).

 

            De ahí que, la colaboración que se brinda a través de nuestros criterios a la Asamblea Legislativa y sus Diputados, no nos permite obviar los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas, puesto que lo contrario implicaría desnaturalizar nuestra función asesora. (Véanse nuestros pronunciamientos nos. OJ-095-2009 de 5 de octubre de 2005, OJ-53-2010 de 9 de agosto de 2010, OJ-030-2017 de 9 de marzo de 2017, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-198-2018 de 17 de agosto de 2018 y C-101-2019 de 5 de abril de 2019).

 

            Por último, interesa señalar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (no. 7135 del 11 de octubre de 1989), puesto que el ejercicio de esa competencia no involucra una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino el estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que, por su naturaleza, no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Al respecto, la Sala Constitucional en la sentencia no. 23112-2019 de las 8:50 horas de 22 de noviembre de 2019, dispuso:  

 

“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribual una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.”  (El subrayado no es del original).

 

II. INADMISIBILIDAD PARCIAL DE LA CONSULTA Y ACLARACIÓN SOBRE LAS PREGUNTAS 3 Y 4.

 

Tal y como se dispuso en el apartado anterior, la colaboración que se brinda a través de nuestros criterios a la Asamblea Legislativa y sus Diputados, no nos permite obviar los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas, puesto que lo contrario implicaría desnaturalizar nuestra función asesora.

 

En ese sentido, ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo que éste debe abstenerse de emitir pronunciamiento respecto de los asuntos que son objeto de discusión judicial. Esto a fin de evitar interferencias con el ejercicio de la función jurisdiccional, pero, además, de respetar el criterio de jerarquía normativa. Así, se considera que los asuntos objeto de discusión ante los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial son materia no consultable. (Al respecto, véanse los pronunciamientos Nos. OJ-043-2003 de 12 de marzo de 2003, C-053-2010 del 25 de marzo de 2010, C-278-2011 del 10 de noviembre de 2011, C-18-2014 de 17 de enero de 2014, C-136-2014 de 2 de mayo de 2014, OJ-065-2014 de 25 de junio de 2014 y C-226-2016 de 31 de octubre de 2016, OJ-130-2017 de 9 de marzo de 2017, C-011-2020 de 15 de enero de 2020 y PGR-C-231-2021 de 16 de agosto de 2021).

 

De tal forma, debe advertirse que existen dos procesos judiciales en trámite ante el Tribunal Contencioso Administrativos (expedientes nos. 20-004110-1027-CA y 20-004583-1027-CA) en los cuales, el Colegio de Profesionales en Psicología de Costa Rica y el Colegio de Médicos Veterinarios de Costa Rica cuestionan la aplicación de las disposiciones del Título IV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas a esos entes públicos no estatales.

 

Además, ante la Sala Constitucional se encuentran en trámite tres acciones de inconstitucionalidad (expedientes nos. 22-009671-0007-CO, 22-011349-0007-CO y 23-017110-0007-CO), en las que se discute la aplicación del artículo 5° de la Ley 9635 y el resto de disposiciones del Título IV, a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Colegio de Periodistas y Profesionales en Ciencias de la Comunicación Colectiva y a las Universidades públicas.

 

            Por esa razón, más allá de que se pueda reseñar lo que en pronunciamientos anteriores hayamos indicado, en esta opinión jurídica no emitiremos ningún criterio en cuanto a la aplicación del Título IV de la Ley 9635 a los entes públicos no estatales, instituciones descentralizadas y universidades públicas, pues, ciertamente, lo que finalmente se resuelva en los procesos judiciales pendientes tendría aplicación sobre las instituciones que tengan la misma naturaleza jurídica de quienes allí figuran como demandantes y accionantes.

 

            De tal forma, al contestar las preguntas 3 y 4 planteadas nos limitaremos a analizar si el Título IV de la Ley 9635 incluye a las empresas públicas y si JASEC se encuentra o no dentro del ámbito de aplicación de los títulos III y IV de la Ley 9635, sin hacer referencia a los entes públicos que ahí se mencionan.

 

III. SOBRE EL FONDO DE LA CONSULTA.

 

A. Ámbito de aplicación del Título III de la Ley 9635.

 

Para contestar las dos primeras preguntas, debe tenerse en cuenta que el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (no. 9635 de 3 de diciembre de 2018), específicamente mediante el artículo 3°, adicionó la Ley de Salarios de la Administración Pública (no. 2166 de 9 de octubre de 1957) incluyendo seis capítulos: Capítulo III, Ordenamiento del sistema remunerativo y del auxilio de cesantía para el sector público; Capítulo IV, Dedicación exclusiva y prohibición; Capítulo V, Remuneraciones para quienes conforman el nivel jerárquico superior del sector público, titulares, subordinados y miembros de juntas directivas; Capítulo VI, Rectoría y evaluación del desempeño de los servidores públicos; Capítulo VII, Disposiciones generales; y Capítulo VIII “Reformas y derogaciones a disposiciones legales.”

 

Sobre el ámbito subjetivo de aplicación de esas disposiciones, el artículo 26 de la Ley 2166, dispone:

 

“Artículo 26- Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo y de los siguientes se aplicarán a:

1. La Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

2. La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades.”

 

En igual sentido, el Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público (Decreto Ejecutivo no. 41564 de 11 de febrero de 2019, señala:

 

“Artículo 3.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones del Título III de la Ley N° 9635 denominado "Modificación De La Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de Octubre de 1957" serán aplicables a los servidores pública de la Administración central y descentralizada.

Por Administración central, se entenderá al Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios; el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

Por Administración descentralizada, se entenderá a todas las instituciones autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado, universidades públicas, municipalidades y la Caja Costarricense del Seguro Social.

Las disposiciones del presente reglamento no tendrán efecto retroactivo y por lo tanto respetarán los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, de conformidad con las disposiciones transitorias al Título III de dicha ley.

Corresponden a derechos adquiridos, los incentivos, sobresueldos, pluses, remuneraciones adicionales o cualquier otro de naturaleza equivalente, que previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, integraban el salario total del servidor público, en propiedad o interino.”

 

En los dictámenes nos. C-109-2020 de 31 de marzo de 2020 y C-110-2020 de 31 de marzo de 2020, apuntamos que el criterio que utilizó el legislador para determinar el ámbito subjetivo de aplicación del Título III de la Ley 9635, recogido en el artículo 26 de la Ley 2166, es un criterio orgánico, pues depende, estrictamente, de la naturaleza jurídica de cada institución pública y no del tipo de funciones que ejerce o de la actividad que despliega.

 

También, hemos indicado que las Municipalidades se encuentran englobadas en ese ámbito de aplicación, al estar contempladas en el artículo 26 inciso 2): “la intención del legislador con la emisión de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, concretamente, con su Título III, relacionado con el tema de empleo público, fue la de establecer parámetros generales aplicables a todas las relaciones de empleo del sector público, incluidas las de las municipalidades.” (Dictamen no. C-159-2020 de 30 de abril de 2020. En igual sentido, véanse los dictámenes nos. C-257-2020 de 8 de julio de 2020 y C-331-2020 de 21 de agosto de 2020).

 

Además, se ha precisado que las empresas públicas del Estado a las que refieren los artículos antes transcritos y que, por tanto, están dentro del ámbito subjetivo de aplicación del Título III de la Ley 9635, son aquellas empresas que pertenecen al Estado-Ente Público Mayor, y no aquellas que son propiedad de otros entes públicos menores, como sucede, por ejemplo, con la Compañía Nacional de Fuerza y Luz y Radiográfica Costarricense S.A. que son empresas del Instituto Costarricense de Energía (Dictámenes nos. C-314-2019 de 24 de octubre de 2019 y C-402-2020 de 15 de octubre de 2020) y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia que es una empresa de varias Municipalidades (Dictamen no. C-158-2020 de 30 de abril de 2020).”

 

Concretamente, hemos expuesto que:

 

“De manera que el mismo criterio interpretativo se impone al precisar el ámbito de aplicación del aludido artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, pues como ya lo hemos analizado antes, la expresión empresa pública del Estado o empresa pública estatal está referido exclusivamente a las empresas del Estado-Ente Público Mayor. Es decir, a los entes públicos institucionales encargados de actividades industriales y comerciales y a las sociedades mercantiles cuyo capital social está mayoritariamente en manos del Estado-Ente Público Mayor o respecto de las cuales éste ejerce un control predominante.” (Dictamen C-314 2019, reiterado en los dictámenes C-158-2020 y C-402-2020).

 

            Con base en ese criterio, por ejemplo, hemos dispuesto que el Sistema Nacional de Radio y Televisión, al ser una empresa pública cuyo capital social le pertenece íntegramente al Estado, y, por ello, es una empresa pública del Estado en sentido estricto, está innegablemente comprendida dentro del ámbito de aplicación del Título III de la Ley no. 9635. (Dictamen no. C-110-2020 de 31 de marzo de 2020).

 

            Lo mismo se ha dicho con respecto a Correos de Costa Rica, pues, de conformidad con el artículo 2° de la Ley de Correos (no. 7768 de 24 de abril de 1998), se trata de una empresa pública cuyo patrimonio y capital social le pertenecen, en su totalidad, al Estado. (PGR-OJ-185-2022 de 8 de diciembre de 2022).

 

            Como ya se dijo, sucede lo contrario en el caso de empresas públicas que no pertenecen al Estado sino a otros entes públicos. Así, por ejemplo, en el caso de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia se ha dictaminado que “siendo que no existe duda alguna en el sentido de que la ESPH, S. A. es una empresa pública de propiedad municipal, y no una empresa pública del Estado, se impone concluir que no se encuentra dentro de las enunciadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.” (Dictamen no. C-158-2020 de 30 de abril de 2020).

 

            Además de esas precisiones, la Procuraduría ha dispuesto que pese a la vocación de generalidad que el legislador dio al Título III de la Ley 9635, no todo ente público está contemplado en su ámbito de aplicación, sino solo aquellos así señalados expresamente, lo cual conlleva a afirmar que a los entes públicos no estatales no les resultan aplicables esas disposiciones. Al respecto, se ha señalado:

 

“De modo que, aun considerando la pretensión de generalidad que tuvo la Ley No. 9635, no todo ente público está comprendido en el ámbito subjetivo de aquella normativa, sino solo aquellos expresamente enunciados por aquella, según voluntad legislativa (arts. 26 de la Ley Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635, y 3 de su Reglamento) y más tratándose de la denominada Administración descentralizada, la cual si bien pudo haber estado compuesta por los entes públicos distintos del Estado (art. 1 de la LGAP), se delimitó conceptualmente a instituciones autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades.

En virtud de lo anterior, es claro que dentro del ámbito de aplicación del Título III de la ley n.° 9635, no están comprendidos los entes públicos “no estatales”, como el BANHVI, pues no se les enumera ni considera dentro de la acepción de “Administración descentralizada” por la que expresamente optó el legislador.” (Dictamen no. C-060-2020 de 20 de febrero de 2020. En el mismo sentido, véase el dictamen no. C-117-2020 de 2 de abril de 2020).

 

            B. Ámbito de aplicación fijado en el artículo 5 del Título IV de la Ley 9635.

           

El Título IV de la Ley no. 9635, como lo expone el artículo 4°, establece reglas de gestión de las finanzas públicas, con el fin de lograr que la política presupuestaria garantice la sostenibilidad fiscal. Una de esas medidas es el establecimiento de una regla fiscal, que consiste en imponer un límite al crecimiento del gasto corriente, sujeto a una proporción del promedio del crecimiento del PIB nominal y a la relación de deuda del Gobierno central a PIB, tal y como la define el artículo 9° de la Ley.

 

Para determinar cuál es el ámbito subjetivo de aplicación de esa regla y las demás medidas y regulaciones asociadas a ella, el artículo 5° de la Ley, dispone:

 

“Artículo 5°- Ámbito de aplicación. La regla fiscal será aplicable a los presupuestos de los entes y los órganos del sector público no financiero.”

 

Por su parte, el artículo 1° del Reglamento al Título IV de la Ley 9635 (Decreto Ejecutivo no. 41641 de 9 de abril de 2019), establece cuáles son los órganos del sector público no financiero a los que se refiere el numeral supra citado, y dice:

 

“Artículo 1°.- Ámbito de aplicación. La Regla Fiscal para el control del crecimiento del gasto corriente o del gasto total conformado por el gasto corriente y de capital, según corresponda, en apego a los parámetros estipulados en el artículo 11 del Título IV aquí reglamentado, se aplicará al Sector Público no Financiero (SPNF), que según lo dispuesto en el clasificador institucional vigente comprende:

·El Gobierno Central, entendido como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

·Instituciones Descentralizadas No Empresariales y sus órganos desconcentrados.

·Gobiernos Locales (únicamente en lo que se refiere a aquellos recursos de los presupuestos provenientes de transferencias corrientes y de capital, cuando corresponda, realizadas por el Gobierno Central a las municipalidades y los concejos municipales de distrito del país).

·Empresas Públicas no Financieras.

Serán consideradas dentro del ámbito de aplicación de la Regla Fiscal para el período correspondiente, todas las entidades listadas en el detalle del Clasificador Institucional y sus anexos que correspondan al SPNF, así como aquellas no incluidas pero que ya cuenten con un código pre-asignado provisional otorgado por la Comisión de Clasificadores y que para su formalización como parte del SPNF, solo esté pendiente su publicación en el citado clasificador y que asimismo cuenten con un presupuesto ordinario aprobado que cubra todo el periodo.

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42745 del 19 de noviembre del 2020)”

 

El Clasificador Institucional del Sector Público (Decreto Ejecutivo no. 38544 de 23 de mayo de 2014), al que hace referencia el artículo anterior, establece que dicho Sector se divide en dos grandes grupos: el Sector Público Financiero y el Sector Público no Financiero.

 

El primero de esos Sectores “incluye las instituciones dedicadas a la intermediación, movilización y distribución del ahorro del país, mediante la creación de activos financieros para ser transados por los agentes económicos.  Sus fines específicos son: captar ahorros, conceder préstamos, proporcionar seguros, compra y venta de divisas y otros servicios financieros. Incluye, además, las instituciones que ejercen funciones de autoridad monetaria, supervisión y control del sector financiero.”

 

 Luego, el Sector Público no Financiero, “comprende las instituciones que realizan funciones económicas de gobierno como son la provisión de bienes y servicios fuera de mercado a la comunidad, así como las empresas públicas no financieras que realizan actividades comerciales y productivas pertenecientes al Gobierno o controladas por éste.” Ese sector se divide en dos, el Gobierno General y las Empresas Públicas no Financieras.

 

            En cuanto al subsector de Empresas Públicas no Financieras, incluye las empresas del Estado que desarrollan una actividad económica destinada a la producción y el intercambio de bienes y servicios para un mercado,  incurriendo en costos de producción y fuentes de financiamiento propios de una empresa, que operan en régimen de competencia o de monopolio, la cual puede asumir distintas modalidades organizativas: órgano, institución autónoma, semiautónoma, ente público estatal o no estatal o ente privado.

 

            Además, ese grupo se divide en Empresas Públicas no Financieras Nacionales y Empresas Públicas no Financieras Municipales. Estas últimas se refieren a aquellas empresas que realizan actividades comerciales o industriales, cuya autoridad proviene de los Gobiernos Municipales, es decir son de su propiedad o están controladas económicamente por éstos.

 

            Entonces, con base en esas disposiciones normativas, hemos expuesto:

 

“El ámbito de aplicación del Título IV de la Ley 9635 es determinado por los artículos 5 y 6 de dicha Ley…

(…)

De lo que se sigue que, por principio, todo ente y órgano del sector público no financiero resulta concernido por la regla fiscal. Se exceptúan los entes a que se refiere el artículo 6 de la Ley. La Dirección Nacional de Notariado es un órgano desconcentrado que no ejerce actividad financiera, por lo que debe considerarse parte del sector público no financiero. Por otra parte, no está contemplada en las excepciones de ley ni cuenta con una regulación constitucional que permita discutir esa aplicación. Por lo que se le aplica la regla fiscal.” (Dictamen no. C-380-2019 de 20 de diciembre de 2019. En similar sentido, véase el dictamen no. C-465-2020 de 25 de noviembre de 2020).

 

En el dictamen C-055-2021 de 25 de febrero de 2021 indicamos que esa amplitud en el ámbito de aplicación de esas disposiciones quedó plasmada desde la exposición de motivos del proyecto de ley no. 20580 que dio origen a la Ley no. 9635, pues allí se señaló que “la aplicación de la regla fiscal abarcaría todo el sector público no financiero, con ciertas excepciones, por cuanto dentro de este sector existen entidades que podrían convertirse, eventualmente, en riesgos fiscales para el Gobierno central.”

 

También expusimos que el proyecto de ley no. 19952 denominado “Responsabilidad Fiscal de la República, que contemplaba disposiciones muy similares a las contenidas en el Título IV de la Ley no. 9635, justificaba la aplicación de la regla fiscal a todo el sector público no financiero de esa misma manera. Y, al respecto, en la Opinión Jurídica no. OJ-070-2017 de 26 de mayo de 2017, indicamos:

 

“Ni en el establecimiento de la regla fiscal ni en la definición de los parámetros de deuda se toma en cuenta la deuda del resto del sector público no financiero. Afirma la exposición de motivos del proyecto que esta deuda responde a inversión. No obstante, lo cual, ese sector resultaría concernido por la aplicación de la regla, ya que entidades no financieras pueden ser un “riesgo fiscal” para el Gobierno Central, por lo que el proyecto considera conveniente controlar el crecimiento del gasto corriente de las entidades que lo integran.

Lo anterior significa, entonces, que las entidades del sector público no financiero, independientemente del grado de autonomía que la Constitución o la ley les garantiza, estarán sujetas a ese límite de gasto. Límite que no estará referido a su relación deuda-PIB o gasto-PIB sino a la relación de la deuda del Gobierno Central-PIB, deuda que en caso de crecer implicará una mayor restricción al gasto corriente para esas entidades no financieras. Para que el gasto corriente de estas entidades pueda crecer al ritmo del PIB, se requeriría que el nivel de la deuda del Gobierno sea considerado como sostenible en el mediano y largo plazo.

Es decir, se establece un límite general, que no contempla la situación específica del ente de que se trate…”

 

Sobre el proyecto de ley no. 20580 y la generalidad de la aplicación de la regla fiscal a todo el sector público no financiero, la Sala Constitucional indicó:

 

“Precisamente, el título IV “Responsabilidad Fiscal de la República” del proyecto de ley consultado desarrolla una política económica de gasto público, que, por su incidencia a nivel nacional en el manejo de las finanzas públicas, involucra la relación del gobierno central con el resto de los entes y órganos del sector público no financiero.

Según dispone el artículo 9 del proyecto consultado, esta regla fiscal consiste en fijar un límite al crecimiento del gasto corriente, sujeto a una proporción del promedio del crecimiento del PIB nominal y a la relación de deuda del Gobierno Central a PIB, lo que significa una regla de política económica que comprende al PANI. Sin embargo, por sí solo, esto no lesiona la Constitución Política, según se expone a continuación.

(…)

El Título IV del proyecto de ley consultado desarrolla una política económica de Estado que, por su incidencia nacional en el manejo de las finanzas públicas, involucra la relación del gobierno central con el resto de los entes y órganos del sector público no financiero. En ese marco, la Sala constata que, efectivamente, el numeral 5 somete también a la Caja Costarricense de Seguro Social a la aplicación de una regla fiscal, exceptuando lo relativo a los recursos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte y del Régimen No Contributivo que administra dicha institución.

Para iniciar el examen de este punto, la Sala enfatiza que el desarrollo de las actividades y el cumplimiento de los fines del Estado Central y, en general, de los entes de la Administración Pública no se encuentran desvinculados de las reglas presupuestarias contempladas en la Constitución Política. Con independencia del rango de autonomía de cada institución, nuestra Carta Magna es clara en comprender el principio de equilibrio presupuestario como un eje transversal del ordenamiento jurídico:

«ARTÍCULO 176.- El presupuesto ordinario de la República comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados de la administración pública, durante todo el año económico. En ningún caso el monto de los gastos presupuestos podrá exceder el de los ingresos probables.

Las Municipalidades y las instituciones autónomas observarán las reglas anteriores para dictar sus presupuestos. (…)» (El subrayado es agregado).

La normativa anterior guarda relación ostensible con el sano manejo de los recursos públicos, obligación que se extiende a todas las instituciones y sus funcionarios (numeral 11 de la Constitución Política).

Ahora bien, las normas del proyecto en materia fiscal pretenden ajustar la economía nacional y el gasto público de toda la Administración Pública, sometiéndola a tales parámetros constitucionales. Esta pretensión, lejos de contrariar la Constitución, se encuentra en consonancia con sus preceptos. Por este motivo, la disposición y eventual aplicación de medidas fiscales per se no implica una lesión a la autonomía de la CCSS, sino la concreción de los principios constitucionales de equilibrio presupuestario y de sano manejo de los recursos públicos que, merced a su naturaleza jurídica, irradian sobre todo el ordenamiento positivo y sirven como pauta hermenéutica, incluso respecto de la Constitución Política.” (Voto no. 19511-2018 de las 21 horas 45 minutos de 23 de noviembre de 2018. Se añade la negrita).

           

            Con base en las consideraciones anteriores, es posible entender que, dentro del ámbito de aplicación dispuesto en el artículo 5° del Título IV de la Ley 9635, se ubican todas las empresas públicas no financieras, como lo hemos determinado, por ejemplo, en el caso de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, señalando que:

 

“Con fundamento en lo expuesto hasta aquí, y tomando en cuenta la excepción a la que se refiere el inciso b), del artículo recién transcrito, es posible afirmar que la ESPH, por ser una empresa pública que pertenece al sector público no financiero, está sujeta a la Regla Fiscal, salvo en lo referente a las actividades abiertas al régimen de competencia, salvedad que no aplica en caso de que haya solicitado un rescate financiero al Poder Ejecutivo, o cuando su coeficiente de deuda sobre activos sea superior al 50%.” (Dictamen no. PGR-C-118-2022 de 27 de mayo de 2022).

 

            C. Aplicación de los títulos III y IV de la Ley 9635 a JASEC.

 

En otras oportunidades nos hemos referido a la naturaleza jurídica de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago (JASEC) señalando que:

 

“Está claro que la JASEC es una empresa pública, no otra cosa puede desprenderse de los numerales 1 y 2 de su ley orgánica (n.° 3300 de 16 de julio de 1964 y sus reformas), los cuales, sin bien es cierto con poco rigor técnico y, si quiere, un tanto antinómico (toda vez que un organismo semiautónomo difícilmente puede ser una persona jurídica de derecho público no estatal, salvo que se entienda que lo segundo implica una desvinculación del Estado y, lo primero, una vinculación a la municipalidad del cantón Central de Cartago), le dan esa naturaleza jurídica. Además, la figura organizativa-administrativa adoptada por JASEC, a partir de la ley n.° 7799 de 30 de abril de 1998, constituye un buen ejemplo de lo que la doctrina europea, en especial la española y la alemana, han denominado como un régimen jurídico administrativo flexibilizado. (Véase sobre el particular a: TRONCOSO REIGADA, Antonio. Privatización, Empresa Pública y Constitución, Marcial Pons, Madrid- España, 1990).” (Dictamen C-075-2002 del 12 de marzo de 2002, reiterado en la OJ-149-2016 del 1° de diciembre del 2016).

 

De tal modo, hemos concluido que pese a la ambigüedad de la Ley que la crea (no. 3300 de 16 de julio de 1964) JASEC es una empresa pública municipal, estructurada bajo la forma de un ente público (véase el dictamen no. C-057-2021 de 26 de febrero de 2021).

 

Por su parte, el Clasificador Institucional del Sector Público coincide con ese criterio y contempla a JASEC como una empresa pública no financiera municipal.

 

Entonces, con base en todo lo expuesto en los apartados anteriores, al tratarse de una empresa pública municipal, es decir, que no pertenece al “Estado-Ente Público Mayor”, JASEC no se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Título III de la Ley 9635, fijado en el artículo 26 de la Ley 2166.

 

Ahora bien, como ya se dijo en el dictamen no. PGR-C-118-2022, los Títulos III y IV de la Ley 9635 tienen regulaciones distintas y específicas en cuanto a su ámbito de aplicación. Entonces, el hecho de que JASEC no esté contemplada en el artículo 26 de la Ley 2166, no quiere decir que se encuentre excluida también de las disposiciones del Título IV de la Ley 9635.

 

Al contrario, como ya se señaló, el artículo 5° de la Ley 9635 dispone que la regla fiscal resulta aplicable a todo el sector público no financiero, dentro del cual se ubican las empresas públicas municipales, sector en el que, efectivamente, el Clasificador Institucional ubica a JASEC.

 

Y, del listado de excepciones que prevé el artículo 6° de esa misma Ley, a JASEC solo le resultaría aplicable la dispuesta en el inciso b), según la cual, quedan exentas del ámbito de cobertura del Título IV “toda empresa pública que participe de forma directa en cualquier actividad abierta al régimen de competencia, pero solo en lo relativo a dicha actividad. Esta norma dejará de aplicar cuando la empresa solicite un rescate financiero al Poder Ejecutivo o cuando su coeficiente deuda sobre activos sea superior al cincuenta por ciento (50%).”

 

Por lo tanto, JASEC, en su condición de empresa pública del sector público no financiero, está sujeta a la regla fiscal y disposiciones conexas previstas en el Título IV de la Ley 9635, salvo en lo referente a las actividades abiertas al régimen de competencia que ejecute, siempre que no haya solicitado un rescate financiero al Poder Ejecutivo y que su coeficiente de deuda sobre activos no sea superior al 50%.

 

 

IV. CONCLUSIONES.

 

Con base en todo lo expuesto, se concluye que:

 

1. En cuanto al ámbito de aplicación del Título III de la Ley 9635, el artículo 26 inciso 2) de la Ley 2166, al indicar “empresas públicas del Estado y Municipalidades”, se refiere, por una parte, a los Gobiernos Locales, y, por otra, a aquellas empresas públicas que pertenecen al Estado-Ente Público Mayor, y no a las que sean propiedad de otros entes públicos.

 

2. Pese a la vocación de generalidad que el legislador dio al Título III de la Ley 9635, no todo ente público está contemplado en su ámbito de aplicación, sino solo aquellos así señalados expresamente, lo cual conlleva a afirmar que a los entes públicos no estatales no les resultan aplicables esas disposiciones.

 

3. Dentro del ámbito de aplicación dispuesto en el artículo 5° del Título IV de la Ley 9635, se ubican todas las empresas públicas no financieras, salvo aquellos supuestos que estén contemplados expresamente en las excepciones fijadas por el artículo 6°.

 

4. JASEC es una empresa pública municipal y, en esa condición, al ser una empresa que no pertenece al “Estado-Ente Público Mayor”, no se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Título III de la Ley 9635, fijado en el artículo 26 de la Ley 2166. Pero, en su condición de empresa pública del sector público no financiero, sí está sujeta a la regla fiscal y disposiciones asociadas del Título IV de la Ley 9635, salvo en lo referente a las actividades abiertas al régimen de competencia que ejecute, siempre que no haya solicitado un rescate financiero al Poder Ejecutivo y que su coeficiente de deuda sobre activos no sea superior al 50%.

 

De usted, atentamente,

 

 

           

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

ELR/ysb

Cód. 7956-2023