08 de diciembre del 2023

PGR-C-260-2023

 

Señor

Erick Herrera Rodríguez

Gerente General

INS Servicios S.A.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Iván Vincenti Rojas, Procurador General de la República, nos referimos a su oficio sin número, de fecha 31 de agosto del 2022, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1. De acuerdo a la normativa aplicable vigente y específicamente el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ¿El Gerente General de una empresa pública como INS Servicios S.A. así como los demás puestos gerenciales de la Empresa que le reportan directamente a esta Gerencia General tienen prohibición para el ejercicio liberal de la profesión?

2. El artículo anteriormente supra citado habla de que la prohibición aplica a los “Gerentes” que en forma orgánica reportan a la Gerencia General, sin embargo ¿Qué pasa si se les cambia el nombre a directores, subgerentes o jefes de departamento aplicaría de igual manera el pago de prohibición?

3. ¿Al pagar INS Servicios S.A. salario único a sus colaboradores debe cancelarse algún rubro adicional por concepto de prohibición a quienes tengan está (SIC) limitación?

4. En un modelo de salario integral, ¿Cómo se paga la prohibición? ¿Cómo se asegura la empresa que este componente realmente está incluido en el salario integral o salario único?

5. Si para asegurar el pago de la prohibición en un modelo de salario integral, la compensación debe estar alineada al Percentil 50 del mercado, cuánta desviación de este valor estaría permitida o se consideraría razonable (-1%, -5%, -10%, …) o tendrían que estar los salarios estrictamente pegados al Percentil 50 del mercado.

6. ¿El contrato de trabajo debe contener alguna cláusula de prohibición para quienes ostenten está (SIC) limitación?

 

7. ¿En el caso de los abogados a los que se les paga dedicación exclusiva, estos se encuentran limitados para ejercer el ejercicio notarial de forma particular?

8. ¿A quiénes se les paga dedicación exclusiva por ser salario único se les debe reconocer algún rubro adicional por este concepto?

9. ¿Debe elaborarse algún contrato de dedicación exclusiva para quienes tengan dicha limitación?”

 

 

I.              - SOBRE LOS ANTECEDENTES:

 

Para intentar cumplir con lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la presente consulta se acompaña de dos criterios jurídicos y el oficio n° INS Servicios-AL-47-2022 del 07 de abril del 2022.

 

El primero de ellos, corresponde al oficio n° INS Servicios-AL-89-2022 del 31 de agosto del 2022, suscrito por la Licda. Luana Irina Villegas Zúñiga y aprobado por la asesora legal Heilyn Vásquez Hernández, mediante el cual luego de exponer algunos antecedentes que guardan relación con la presente consulta[1], se procede a analizar -en términos generales- la naturaleza de las empresas públicas, la figura de la prohibición y lo regulado en el artículo 14 de la Ley 8422.

 

Además, en este criterio se plantean temas específicos, tales como si el INS Servicios S.A. se encuentra en la obligación de pagar algún rubro adicional al gerente general y demás gerencias, por concepto de prohibición; la obligación de aplicar lo dispuesto en el citado ordinal 14 a dichas clases de puestos; la conveniencia de suscribir un adendum al contrato de trabajo y la obligación de documentar y regularizar este aspecto, al igual que su procedimiento dentro de la normativa interna.

 

En esta oportunidad se concluye lo siguiente:

 

“- La Empresa Pública es creada con un modelo organizacional que utiliza una figura regulada por el Derecho Privado, por cuanto la necesidad operativa de esta así lo exige, más no quiere decir que no se encuentre sujeta a las regulaciones y controles internos establecidos por los órganos fiscalizadores de la Administración; así como, a las directrices y lineamientos que regulan a esta.

- La figura de la prohibición viene impuesta por Ley formal y material, siendo que no queda a libre albedrío del funcionario que ostenta dicho puesto de eludir o renunciar a esta, por lo tanto mientras que la limitación persista el funcionario debe abstenerse de ejercer en forma liberal su profesión, puesto que dicha obligación es consustancial e inherente al servicio que este brinda dentro de la Administración, siendo que esta medida lo que busca es proteger la eficiencia y eficacia del servicio que se presta, así como evitar conflictos de intereses particulares por sobre los públicos.

- El artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública es de aplicación obligatoria; por tal motivo, quien ostente alguno de los cargos expresamente regulados en dicho numeral no puede ejercer liberalmente la profesión, ahora por los cargos que ostentan al estar en juego intereses públicos de por medio este artículo es extensivo para la Gerencia General de INS Servicios S.A. y demás gerencias adscritas a esta.

- INS Servicios S.A. tiene la modalidad de pago de salario único; no obstante, en el caso del Gerente General y sus gerencias adscritas deberá de revisarse por parte del Departamento de Talento Humano si efectivamente el salario percibido por estos contempla el pago de dicho sobresueldo, siendo que si no se contempla su pago se deberá de hacer un reajuste con el fin de poder ser competitivos en el mercado y mantener el Talento Humano actual.

- Pese a que la prohibición del artículo 14 ibid. está expresamente regulada por Ley, se puede hacer una revisión por parte del Departamento de Gestión de Talento Humano, con el fin de verificar si los contratos de trabajo de los servidores supra citados contempla una cláusula en ese sentido, siendo que si no la contempla la ideal es que se proceda con la suscripción de una adenda al contrato de trabajo.

- Por último, visto que este tema puede genera consultas a posterior lo recomendable es que se documente y regularice el procedimiento y responsables dentro de la normativa interna que tiene la Empresa, ello por cuanto es una forma de estandarizar los procesos y que a futuro se tenga claro cuáles son los puestos que los cubre este tipo de limitaciones, así como, el correcto proceder desde que se contrata al personal que ocupará dichos puestos”.

 

El segundo criterio jurídico, corresponde al oficio N° INS Servicios-AL-54-2022 del 03 de mayo del 2022[2], suscrito por la Licda. Luana Irina Villegas Zúñiga y aprobado por la asesora legal Heilyn Vásquez Hernández, mediante el cual se hace alusión en el apartado de antecedentes al caso concreto de la señora Wendy Rodríguez Quirós, desarrollan los temas referentes a la naturaleza de las empresas públicas, la bifurcación que existe entre el abogado y notario público, lo resuelto por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en el criterio DAJAER-OFP-317-2022 para el caso de la señora Rodríguez Quirós, la política de compensación de INS Servicios, el criterio técnico de Talento Humano y la solicitud de reconsideración planteada, para finalmente concluir: 

 

“- La Empresa Pública es creada con un modelo organizacional que utiliza una figura regulado por el Derecho Privado, por cuanto la necesidad operativa de esta así lo exige, más no quiere decir que no se encuentre sujeta a las regulaciones y controles internos establecidos por los órganos fiscalizadores de la Administración; así como, a las directrices y lineamientos que regulan a esta.

- Los colaboradores de la Empresa Pública si bien es cierto no son funcionarios públicos, únicamente pueden ejercer el notariado siempre y cuando no exista prohibición para ello, no reciban alguna compensación como contraprestación al respecto y no tengan superposición horaria.

- En el caso en estudio se considera la Sra. Rodríguez Quirós cuenta con un contrato de dedicación exclusiva que no le permite ejercer el notariado de forma particular, además recibe un salario global que ya contempla el pago de pluses como la dedicación exclusiva y cuenta con superposición horaria por el horario que debe cumplir con la empresa.

- Ahora sí lo acá resuelto por esta Asesoría no es de recibo para la petente ello no demerita que, no pueda realizar la consulta oportuna a la Dirección Nacional de Notariado, ello con el fin de conocer la posición de dicho ente rector en la materia y, si dicho ente tiene mejor criterio se podría revalorar lo acá resuelto. No obstante, se ruega que de hacer la consulta nos remita copia de esta con el recibido por parte de la Dirección Nacional de Notariado, ello con el objetivo de conocer lo consultado”.

 

Aunado a lo anterior, se aportó el oficio n° INS Servicios-AL-47-2022 del 07 de abril del 2022, suscrito por la Licda. Luana Irina Villegas Zúñiga y aprobado por la asesora legal Heilyn Vásquez Hernández, dirigido al señor Randall León Chaves, en atención a la prevención realizada en el oficio INS Servicios-OP-10-2022, en el que se señala textualmente:

 

“Reciba un cordial saludo de nuestra parte. En aras de poder atender solicitud de reconsideración de criterio remitido por medio del oficio INS Servicios-OP-10-2022, agradezco se le comunique a la Lcda. Wendy Rodríguez Quirós remitir los siguientes documentos:

1. Los criterios de la Dirección Nacional de Notariado a los qué hace referencia en su escrito, esto con el objetivo de poder valorar los argumentos resueltos por dicha entidad.

2. En la reunión que se tuvo el pasado 30 de marzo de 2022 la Licenciada mencionó que tenía criterios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que respaldaban sus argumentos, en dicha reunión se le solicitó remitir junto con su solicitud de reconsideración de criterio los criterios de dicho Ministerio; sin embargo, no se adjuntaron por lo que se ruega remitir también esta documentación o por lo menos el número de los criterios, con el fin igualmente de poder valorar los argumentos y el asunto que se resolvió por dicho Ministerio en su momento.

Para cumplir con lo acá prevenido se le otorga el plazo perentorio de 5 días hábiles contados a partir de la presente notificación, so pena de que se resuelva el asunto con la documentación y criterios que se tienen hasta este momento.

Agradezco la colaboración al respecto para poder ayudarles lo más expeditamente con la solicitud planteada a esta Asesoría”.

 

Cabe adelantar, que de la lectura de las consultas que se nos plantean y los antecedentes aportados, es posible corroborar que la gestión que se nos formula tiene como objetivo dilucidar un aspecto concreto de la situación salarial de las personas que ocupan el cargo de gerente general y los cargos gerenciales de INS Servicios S.A., así como, resolver la situación concreta de la Licenciada Wendy Rodríguez Quirós, colaboradora que firmó un contrato de dedicación exclusiva con INS Servicios S.A. y que pretende ejercer como notaria pública, en su tiempo libre.

 

A partir de lo expuesto, y luego de un minucioso estudio de esta consulta se debe indicar lo siguiente:

 

 

II.            Sobre la inadmisibilidad de la consulta:

 

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (ley N° 6815 del 27 de septiembre de 1982 y sus respectivas reformas), en sus numerales 1, 3 inciso b) y 4, establece con plena contundencia una serie de requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva, a saber:

 

“Artículo 1.- Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones.

Artículo 3.- Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

(…)

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...).

Artículo 4.- Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

No obstante, de la existencia de los numerales citados (y los requisitos en ellos contenidos), ha sido la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica), la que se ha encargado de definir y desarrollar dichos requerimientos de admisibilidad, mismos que deben verificarse cuando se nos solicita el ejercicio de nuestra función consultiva.

 

Así, desde el dictamen C-315-2004 del 1 de noviembre del 2004, se recogió la citada línea jurisprudencial en los siguientes términos:

 

“En atención y cumplimiento del principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública), la competencia asignada a la Procuraduría General de la República, a través de su Ley Orgánica (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), implica que, en su ejercicio, debemos sujetarnos a las prescripciones que en ella se indican para lo que respecta a la función consultiva. Precisamente, varias disposiciones de dicho cuerpo normativo establecen requisitos de admisibilidad, mismos que devienen de obligatorio análisis por nuestra parte.  Así, hemos perfilado una línea jurisprudencial en cuanto a aquellos casos en que, evidenciándose la falta u omisión de alguno de esos requisitos, nos resulta imposible atender el fondo de la gestión elevada a nuestro conocimiento. A modo de ejemplo, nos permitimos reseñar un dictamen (C-378-2003 del 2 de diciembre del 2003), en el que se indican los rasgos generales de la mencionada línea jurisprudencial:

“[…]

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

* Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante.  Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa”

Es oportuno aclarar que el ámbito de nuestra competencia se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión de la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y, atendiendo al criterio de la asesoría jurídica, precisar el alcance de la misma. Sin embargo, ello no nos permite “sustituir” a la consultante, en tanto la formulación de la inquietud jurídica venga en tales términos que no sea posible desentrañar la voluntad del órgano u ente gestionante.

Tampoco sería válida la hipótesis que únicamente sea posible desentrañar el objeto de la consulta con referencia al criterio de la asesoría legal, pues, por esa vía, estaríamos en realidad haciendo una revisión de tal pericia profesional”.

 

Bajo esta inteligencia, en atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica, hemos sentado una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

 

Conforme se adelantó, se exige que toda consulta se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano o institución pública. Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (artículo 4 de la citada Ley Nº 6815).

 

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo y serio, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Se sobreentiende, que en el criterio deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 del 16 de enero del 2004, C-074-2004 del 2 de marzo del 2004, C-138-2005 del 20 de abril del 2005, C-166-2005 del 5 de mayo del 2005, C-276-2005 del 4 de agosto del 2005, C-162-2020 del 04 de mayo del 2020, entre otros).

 

Asimismo, las consultas que se presenten por parte del jerarca deben versar sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante.

 

En suma, tómese en cuenta que en reiteradas ocasiones hemos señalado que el objeto de la consulta que se dirige a la Procuraduría debe ser planteado de forma clara y precisa y versar sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta. (Al respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021, entre muchos otros).

 

Ahora bien, puntualmente, en esta consulta convergen tres aspectos que imposibilitan a esta Procuraduría entrar a conocer el fondo e impiden que desarrollemos nuestra función asesora.

 

En primer lugar, en este asunto, es claro que, si esta Procuraduría emite un dictamen vinculante sobre los alcances del pago de la compensación económica por prohibición al gerente general y a los cargos gerenciales de INS Servicios S.A., estaría resolviendo un caso concreto y sustrayendo esa competencia a la Administración activa, lo cual resulta improcedente.

 

En todo caso, cabe advertir que el órgano competente para dictaminar, con carácter vinculante, sobre los cargos sujetos a la prohibición específica a la que se refiere el artículo 14 de la ley 8422 es la Contraloría General de la República. En esa línea hemos indicado reiteradamente en nuestra jurisprudencia administrativa que en primera instancia es a la Administración activa a quien le corresponde definir los puestos que estén sujetos al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, y que si a pesar del análisis efectuado por la propia Administración −utilizando los criterios emitidos por la Contraloría General de la República y por esta Procuraduría− persiste alguna duda, es al Órgano Contralor a quien corresponde definir el tema. (Ver al respecto los pronunciamientos C-270-2005 del 28 de julio de 2005, OJ-129-2005 del 31 de agosto de 2005, C-422-2005 del 7 de diciembre de 2005, OJ-202-2005 del 07 de diciembre de 2005 y C-044-2006 del 6 de febrero de 2006, C-133-2006 del 29 de marzo de 2006, C-281-2006 del 11 de julio de 2006, C-140-2007 del 7 de mayo de 2007 y C-155-2017 del 3 de julio de 2017, C-089-2018 de 3 de mayo de 2018, C-180-2018 del 31 de julio del 2018, C-337-2018 del 21 de diciembre de 2018, C-207-2019 del 18 de julio del 2019, C-225-2019 del 12 de agosto 2019, entre otros).

 

En consecuencia, en lo referente al régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales establecido en la Ley N° 8422, la Contraloría General de la República es la competente para pronunciarse con carácter vinculante sobre si un determinado cargo público está sujeto o no a ese régimen.

 

Sin embargo, tome en cuenta el consultante que de conformidad con lo regulado en el artículo 14 de la ley 8422[3], se prohíbe el ejercicio de profesiones liberales a las personas que ocupen los cargos de “gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas”.

 

En igual sentido, el ordinal 27 del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito (Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril del 2005), dispone en lo de interés: “… No podrán ejercer profesiones liberales, (…) los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos …”.

 

Nótese, que de la lectura de los artículos 14 y 15 de la ley 8422, resulta claro que la prohibición a la que se refieren lo es para el ejercicio de profesiones liberales. Lo anterior, implica que no todas las personas que ocupen los cargos mencionados en el artículo 14 de la ley n.° 8422 se ven afectadas por esa disposición, sino solamente aquellas que estén en posibilidad efectiva de ejercer una profesión liberal.

 

Ergo, para que el pago de la compensación económica dispuesta en el artículo 15 de la ley 8422 sea procedente se requiere: 1) que la persona que lo reciba ocupe alguno de los cargos mencionados en el artículo 14 de esa ley; 2) que esa persona cuente con una profesión liberal; y, finalmente, 3) que quien reciba esa compensación esté facultado para ejercer la profesión liberal que ostenta, lo cual implica estar inscrito y activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera para el ejercicio liberal de la profesión, tal y como reiteradamente lo hemos definido en nuestros pronunciamientos.

 

En otro orden de ideas, tómese en cuenta que en esta ocasión la consulta la plantea el propio Gerente General de INS Servicios S.A. e incluye cuestionamientos sobre asuntos de interés particular o personal de dicho funcionario, pues de la lectura de las interrogantes y los antecedentes aportados, es posible corroborar que la gestión que se nos formula tiene como objetivo dilucidar, entre otros, aspectos concretos de su situación salarial, en relación con los alcances del pago de la compensación económica por prohibición.

 

En segundo lugar, en la presente gestión se observa innegablemente que el tema consultado en las interrogantes 7, 8 y 9 apunta directamente a un asunto concreto pendiente de resolver en sede administrativa, relacionado con la situación de la Licenciada Wendy Rodríguez Quirós, colaboradora que firmó un contrato de dedicación exclusiva con su patrono y que pretende ejercer como notaria pública, en su tiempo libre.

 

Ello, se extrae propiamente de los antecedentes del criterio jurídico N° INS Servicios-AL-54-2022 del 03 de mayo del 2022 adjunto y el oficio n° INS Servicios-AL-47-2022 del 07 de abril del 2022.

 

Al respecto, el criterio jurídico INS Servicios-AL-54-2022 indica en el apartado I denominado antecedentes, lo siguiente:

 

“I. Que el 28 de marzo de los corrientes esta Asesoría Legal procede a emitir criterio jurídico mediante el oficio INS Servicios-AL-38-2022, en el que se atiende consulta realizada por el señor Randall León Chaves con relación al alcance y limitaciones del contrato de dedicación exclusiva suscrito con la Sra. Wendy Rodríguez Quirós, concretamente buscaba conocer sí la colaboradora puede ejercer como Notaria Pública en su tiempo libre. El criterio emitido resuelve que, lo solicitado no es procedente de conformidad con lo dispuesto en el contrato de dedicación exclusiva y la interpretación que ha emitido tanto la Sala Constitucional como la jurisprudencia administrativa, la cual, es conteste en señalar que no se podrá ejercer profesiones liberales comprometidas con dicha exclusividad, ni actividades relacionadas con esas o con su puesto, salvo que se trate del ejercicio del cargo que desempeña en INS Servicios S.A.

II. Que el 30 de marzo de 2022 a solicitud de la Sra. Wendy Rodríguez Quirós procede esta Asesoría Legal representada por la MSc. Heilyn Vásquez Hernández y la Lcda. Luana Villegas Zúñiga a reunirse con la Sra. Rodríguez Quirós, el Sr. Randall León Sánchez, el Sr. José Rodríguez Torres, la Sra. Ana Sánchez Gamboa, el Sr. José Alejandro Rodríguez y el Sr. Gabriel Bolaños Rodríguez, ello con el fin de aclarar algunas dudas del criterio legal emitido; no obstante, pese a que la reunión era para aclarar dudas la Sra. Rodríguez Quirós solicita se reconsidere el criterio jurídico emitido; por lo que, se le solicita remitir al Departamento solicitud formal de reconsideración para analizar los argumentos.

III. Que el 5 de abril de los corrientes, el Sr. Randall León Sánchez remite el oficio INS Servicios-OP-10-2022 en el cual se adjunta solicitud de reconsideración de criterio de la Sra. Rodríguez Quirós con relación al oficio INS Servicios-AL-38-2022.

IV. Que el 7 de abril del presente año, se le remite al Sr. Randall León Sánchez oficio INS Servicios-AL-47-2022 que, trata de una prevención para que la Sra. Rodríguez Quirós remita los criterios de la Dirección Nacional de Notariado a los que hace referencia en escrito de punto anterior y, los criterios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que mencionó en la reunión del pasado 30 de marzo de 2022 respaldaban sus argumentos.

V. Que el 18 de abril del año en curso el Sr. Randall León Sánchez con el fin de cumplir con prevención remitida en el punto anterior nos notifica el oficio INS Servicios-OP-11-2022, en el cual nos hace llegar la respuesta de la Sra. Rodríguez Quirós.

VI. Que el 28 de abril del 2022, con el fin de atender solicitud planteada por la Sra. Rodríguez Quirós en su oficio de reconsideración se procede a solicitar al Sr. Orlando Ramírez Arias, Gerente de Talento Humano criterio técnico sobre las limitaciones del contrato de dedicación exclusiva que firmó la Sra. Rodríguez Quirós.

VII. Que el lunes 2 de mayo del presente, el Sr. Orlando Ramírez Arias, Gerente de Talento Humano procede a atender solicitud remitida en el punto anterior”.

 

Por su parte, en el oficio n° INS Servicios-AL-47-2022, se señala en lo de interés: “En aras de poder atender solicitud de reconsideración de criterio remitido por medio del oficio INS Servicios-OP-10-2022, agradezco se le comunique a la Lcda. Wendy Rodríguez Quirós remitir los siguientes documentos: (…) Para cumplir con lo acá prevenido se le otorga el plazo perentorio de 5 días hábiles contados a partir de la presente notificación, so pena de que se resuelva el asunto con la documentación y criterios que se tienen hasta este momento …”.

 

Por lo tanto, no nos compete la valoración de conductas administrativas o actos concretos, sean estos actuales o potenciales, pues salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva no debe ejercerse sobre conductas singulares, adoptadas o por adoptarse, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones o ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde (dictámenes C-056-2020 del 18 de febrero del 2020, C-102-2021 del 15 de abril del 2021, PGR-C-001-2022 del 05 de enero del 2022, entre otros).

 

De igual manera, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa, ya que por el efecto vinculante de nuestros dictámenes, estaríamos inmiscuyéndonos, y en el peor de los casos, sustituyendo indebidamente a dicha administración (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 del 15 de diciembre de 1994, C-317-2004 del 02 de noviembre del 2004, C-205-2010 del 04 de octubre del 2010, C-256-2017 del 7 de noviembre del 2017 y C-308-2018 del 12 de diciembre del 2018).

 

En tercer lugar, pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -n° 6815-, se aportan los criterios jurídicos n°s INS Servicios-AL-89-2022 del 31 de agosto del 2022 y INS Servicios-AL-54-2022 del 03 de mayo del 2022, junto con el oficio n° INS Servicios-AL-47-2022 del 07 de abril del 2022.

 

A pesar de esto, dichos criterios no abordan la totalidad de las interrogantes planteadas, de forma profunda y detallada; y, por ende, se echa de menos la formulación de un criterio jurídico suficiente que permita suponer la posición de la administración consultante en cuanto al fondo de cada una de las preguntas que nos formulan. Por consiguiente, los criterios resultan insuficientes, pues no contienen un análisis jurídico detallado sobre los nueve puntos que se someten a nuestra consideración.

 

A modo de ejemplo, es dable destacar que el estudio no abordó los temas planteados en las interrogantes dos, cuatro y cinco de la presente gestión. Y en lo demás temas realizó un abordaje general, tal y como se logra corroborar del contenido de los dos criterios.

 

Lo anterior, sin dejar de lado que del contenido del oficio INS Servicios-AL-54-2022 del 03 de mayo del 2022, se evidencia que el estudio giró en relación con el caso concreto de la señora Rodríguez Quirós.

 

Así las cosas, la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo la gestión.

 

No obstante lo expuesto, con el único fin de colaborar con el consultante, lo remitimos a nuestra jurisprudencia administrativa, relacionada con la compensación económica por concepto de prohibición y la dedicación exclusiva.

 

En orden al primer tema, se pueden consultar, entre muchos otros, el dictamen C-129-2020 del 06 de abril del 2020, mediante el cual se realizó una recopilación de varios de nuestros pronunciamientos relacionados con el reconocimiento de la prohibición que regula el ordinal 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública:

 

“Por otra parte, también se consulta –segunda interrogante- si los funcionarios públicos que ostentan el grado académico de licenciatura en administración de empresas y estén debidamente incorporados al Colegio de Ciencias Económicas, tienen derecho a que se les compense la prohibición establecida en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Al respecto, es importante indicar que en el ámbito del empleo público es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión. Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto de 2005, entre otros).

Es decir, no basta con ostentar un grado académico de licenciatura y estar debidamente incorporado a un colegio profesional –como lo plantea la consultante-, para tener derecho al reconocimiento de la prohibición que regula el ordinal 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública; sino que su pago requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente.

Verbigracia, no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal, en este caso de la corporación municipal.

Bajo esta inteligencia, los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública rezan :

“Artículo 14.-Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”

“Artículo 15- Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. La compensación económica por la aplicación del artículo anterior será equivalente a un pago de un quince por ciento (15%) bachilleres y un treinta por ciento (30%) licenciados o posgrados sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.

(Así reformado por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte g) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957)”

Por su parte, el artículo 27 del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto N° 32333 del 12 de abril del 2005, regula:

“Artículo 27.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos -sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales- de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público”.

En ese sentido, en el dictamen C-422-2005 del 7 de diciembre de 2005 se indicó claramente que:

“En los artículos mencionados, la ley impone la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público y por lo tanto evitar los conflictos de intereses que se pudieran presentar por el desempeño simultáneo de actividades privadas, de manera tal que se pretende garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.

Por otra parte, en orden a la posible compensación salarial de tal limitación, resulta necesario aclarar que no basta la existencia de una norma de rango legal que establezca la prohibición del ejercicio profesional en relación con un puesto determinado dentro de la Administración, sino que es indispensable que la misma norma u otra disposición adicional prevean la posibilidad de otorgar una retribución económica, lo cual es requisito indispensable para que proceda el pago de esa compensación, de conformidad con el mandato del Principio de Legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política y desarrollado en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.

(…)

Asimismo, no está de más recordar que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.

Es por ello que, refiriéndonos puntualmente a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, hemos señalado que:

”debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley -en sentido formal y material- o norma superior a ésta.

Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente.” (opinión jurídica N° OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003)

De conformidad con lo anterior, en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422, lo que se establece es un régimen limitativo y por ende de aplicación restrictiva, de ahí que cubre únicamente a los funcionarios que en mismo se indican, y por ende no sería atendible ningún argumento que pretenda incluir a otros funcionarios dentro del régimen”. (El resaltado no pertenece al original)

Según lo referido anteriormente, se deduce que para que sea procedente el pago de la compensación económica por prohibición -en los términos de los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública- es necesario que la persona ocupe uno de los cargos mencionados en el artículo 14, que ostente una profesión liberal, y que esté en posibilidad efectiva de ejercerla, lo cual implica que esté incorporada al colegio profesional respectivo.

Por lo cual, no podría decirse que todas las profesiones liberales incorporadas al colegio respectivo, podrían ser enmarcadas dentro del artículo 14 de la Ley N° 8422, ya que necesariamente debe tratarse de uno de los cargos establecidos taxativamente en dicho artículo.

Es así, como el dictamen C-265-2018 del 19 de octubre del 2018 determinó:

“De la lectura de las normas recién transcritas resulta claro que la prohibición a la que se refieren lo es para el ejercicio de profesiones liberales.  Lo anterior implica que no todas las personas que ocupen los cargos mencionados en el artículo 14 de la ley n.° 8422 se ven afectadas por esa disposición, sino solamente aquellas que estén en posibilidad efectiva de ejercer una profesión liberal.

Partiendo de ello, para que el pago de la compensación económica dispuesta en el artículo 15 de la ley n.° 8422 sea procedente se requiere: 1) que la persona que la reciba ocupe alguno de los cargos mencionados en el artículo 14 de esa ley; 2) que esa persona cuente con una profesión liberal; y, finalmente, 3) que quien reciba esa compensación esté facultado para ejercer la profesión liberal que ostenta, lo cual implica estar inscrito y activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera para el ejercicio liberal de la profesión”. (El resaltado no pertenece al original)

Así las cosas, deberá la consultante analizar el caso concreto y determinar si se cumplen con todos los requisitos legalmente establecidos, a efectos de proceder con la compensación regulada en el artículo 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Finalmente, debe tomarse en consideración que, conforme se indicó en el dictamen C-379-2005 del 7 de noviembre de 2005, la determinación de la eventual sujeción o no de un funcionario al régimen de prohibición contenido en la Ley N° 8422 no puede basarse en un análisis simplista, que únicamente se limite a considerar si los atestados del servidor permiten calificarlo, de acuerdo al régimen jurídico, como profesional, sino que además debe valorarse si se trata de una profesión liberal, pues únicamente en este supuesto es que cabe la restricción impuesta y la correlativa compensación económica por la limitación de su ejercicio. (…)”.

 

Por su parte, en relación con el tema de la dedicación exclusiva, en el dictamen PGR-C-129-2022 del 10 de junio del 2022, se precisó que la Ley de Salarios de la Administración Pública N° 2166, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas N° 9635, definió, en su artículo 27.1, la naturaleza jurídica de la dedicación exclusiva como el “…régimen de naturaleza contractual que surge por iniciativa de la Administración cuando se identifica la necesidad de que quien ostente un cargo público se desempeñe en ese puesto de manera exclusiva, lo cual implica que no ejerza su profesión liberal ni profesiones relacionadas con dicho cargo en ninguna otra institución pública o privada, por un periodo de tiempo definido. Es de carácter potestativo y únicamente podrá ser otorgada a los funcionarios del sector público que firmen el respectivo contrato. Su compensación económica se otorga dependiendo del grado académico y las características del puesto”. (El subrayado es nuestro)

 

Bajo esta inteligencia, el artículo 28 de la Ley N° 2166, establece:

 

“Artículo 28.- Contrato de dedicación exclusiva. El pago adicional por dedicación exclusiva se otorgará, exclusivamente, mediante contrato entre la Administración concedente y el funcionario que acepte las condiciones para recibir la indemnización económica, conforme a la presente ley.

El plazo de este contrato no podrá ser menor de un año, ni mayor de cinco.

Una vez suscrito el contrato, el pago por dedicación exclusiva no constituirá un beneficio permanente ni un derecho adquirido; por lo que al finalizar la vigencia de este, la Administración no tendrá la obligación de renovarlo.

El no suscribir contrato por dedicación exclusiva no exime al funcionario del deber de abstenerse de participar en actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de interés o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público”. (El resaltado no pertenece al original)

 

En este orden de ideas, en el citado dictamen se dispuso de forma clara lo siguiente:

 

“ (…) el contrato de dedicación exclusiva posee una naturaleza contractual y surge por iniciativa de la Administración, cuando se identifica la necesidad de que quien ostente un cargo público se desempeñe en ese puesto de manera exclusiva.

Es decir, no existe un derecho innato a la dedicación exclusiva, en el caso del funcionario ni en el caso de la plaza, siendo que la determinación de suscribir un contrato con esa finalidad, responde a las necesidades, costo y oportunidad institucionales, siguiendo –claro está- el procedimiento legalmente previsto para ello. Aunado a ello, tómese en consideración que la suscripción de un contrato de dedicación exclusiva dependerá también de la anuencia del funcionario.

Además, valga recordar nuevamente, que dicho instituto jurídico contractual no genera ningún tipo de derecho adquirido o situación jurídica consolidada, por lo cual no es posible que se trasladen derechos del funcionario –que en todo caso no son permanentes ni indefinidos- a la plaza”.

 

De este modo, se ha señalado que el contrato de dedicación exclusiva, como instituto jurídico contractual, no se constituye en una suerte de derecho adquirido o situación jurídica consolidada, siendo que el dictamen C-109-2020 del 31 de marzo del 2020, indicamos:

 

“Según hemos referido, a pesar de los cambios introducidos al régimen de la Dedicación Exclusiva, la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no modificó su carácter contractual, sino que, por el contrario, lo ratificó expresamente (Dictámenes C-335-2019, de 11 de noviembre de 2019). Incluso, reafirmó que, por definición, debía estar inexorablemente sujeta a plazo; esto es: a un período de tiempo definido (art. 27); disponiendo que ahora el mismo no podría ser menor a un año, ni mayor de cinco (art. 28 párrafo segundo); determinación que aplica tanto para contratos nuevos que se suscriban con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley No. 9635, como a sus ulteriores prórrogas (art. 30). De manera tal, que una vez cumplido el plazo pactado, la retribución económica por aquél concepto, no constituye un beneficio o componente salarial permanente, ni un derecho adquirido, pues la Administración no tiene la obligación de renovarlo; reconociéndose así que la base de su otorgamiento resulta abiertamente discrecional  [9][4] y debe estar sustentado en una necesidad institucional objetiva que satisfaga principalmente el interés público [10][5] (art. 29 de la citada Ley, en relación con el ordinal 113 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).

(…)

Por consiguiente, la situación particular de los contratos por Dedicación Exclusiva suscritos anteriormente a plazo indefinido o sin fecha de vencimiento, rebasa los alcances mismos del Transitorio XXVI del Título III de la Ley No.9635, pues sin lugar a dudas la protección que genera aquella disposición de derecho intertemporal, es con respecto al plazo “fijo” del contrato de dedicación exclusiva suscrito de previo a la publicación de la Ley N°9635; reconociéndose que tales contratos surtirán efectos durante el plazo determinado así convenido. Véase que el aplicar aquel Transitorio en estos otros casos implicaría que los funcionarios que tenían un contrato de Dedicación Exclusiva sin sujeción a plazo, lo mantendrían de forma permanente e indefinida; constituyéndose así, por la vía de interpretación, excepciones que la propia Ley No. 9635 no contempló; máxime cuando la misma Ley ratifica que, por su naturaleza contractual y por esencia a plazo fijo, dicho instituto jurídico contractual no se constituye en una suerte de derecho adquirido o situación jurídica consolidada.

De modo que, por imperativo legal, no podría subsistir un régimen de Dedicación Exclusiva permanente que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635. Por lo que debieran de valorarse por parte de la Administración, al menos dos opciones, a fin de regularizar o normalizar aquellos anteriormente suscritos a plazo indeterminado o sin fecha de vencimiento, o en el peor de los casos, rescindirlos”. (El resaltado no pertenece al original) (Reiterado en los dictámenes C-132-2020 del 07 de abril del 2020, C-150-2020 del 24 de abril del 2020, C-153-2020 del 24 de abril del 2020 y C-295-2020 del 24 de julio del 2020)

 

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables, nuestros dictámenes y pronunciamientos, así como la jurisprudencia judicial, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

 

 

III. - Conclusión:

 

Luego de un exhaustivo análisis, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

 

Sin embargo, con el único fin de colaborar con el consultante, se les remite a nuestros pronunciamientos, con especial énfasis en los señalados en esta oportunidad.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora adjunta

Dirección de la Función Pública

YAV/gcc