30 de enero del 2024

PGR-C-10-2024

 

Señor

Gerardo Duarte Sibaja

Presidente Ejecutivo

Consejo Nacional de Producción (CNP)

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio PE-OFIC-896-2023 del 21 de diciembre del 2023, código interno 13365-2023, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General sobre la procedencia de evaluar el desempeño de los funcionarios del Consejo Nacional de Producción de los períodos 2019, 2020, 2021 y 2022, así como el correspondiente pago de las anualidades.

 

Las preguntas concretas que nos formula son las siguientes:

 

“¿Puede la administración reconocer el correspondiente pago de las anualidades de los años 2019, 2020, 2021 y 2022 amparándose en la vigencia del artículo 57 de la Quinta modificación de la Convención Colectiva firmada por el Consejo Nacional de Producción y el Sindicato de Empleados del CNP?

¿Al haberse subsanado la falta de instrumentos y procedimientos para aplicar la evaluación de desempeño, puede la Administración evaluar el desempeño de los funcionarios de los años 2019, 2020, 2021 y 2022, con el consecuente reconocimiento de la anualidad, considerando que el contar con la herramienta era responsabilidad única de la Administración y no de los funcionarios y por lo tanto estos no deberían ser afectados por la posible omisión administrativa?”

 

 

I.             ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL:

 

Nos indica que la consulta se plantea porque en el Consejo Nacional de Producción (en adelante CNP), en el año 1984, se oficializó la “Cuarta Modificación de la Convención Colectiva”, en dicho acuerdo la institución se comprometió a pagar el incentivo conocido como anualidad de manera automática por cumplimiento de cada período anual, y no bajo lo dispuesto en la Ley de Salarios de la Administración Pública, ello en virtud de lo que la misma ley de referencia indicaba respecto al resguardo de los convenios colectivos como documentos legítimos en el ordenamiento jurídico.

 

En esa inteligencia, asegura usted que, para el momento de la promulgación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, el CNP estaba normado al respecto por lo indicado en la “Quinta Modificación al Convenio Colectivo del año 2017 con vigencia al año 2020”, texto que replicaba el pago del incentivo de anualidad bajo criterio de antigüedad. Además, se precisa que, ante el compromiso de pago automático del incentivo señalado, el CNP dejó de evaluar el desempeño de sus funcionarios.

 

Ante este panorama, textualmente manifiesta:

 

“Es claro que al día de hoy, tanto la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas como la Ley Marco de Empleo Público, han venido a establecer disposiciones limitantes en torno al pago de dicho plus salarial, sin embargo, han emitido igualmente normativa en torno al respeto a los alcances de las convenciones colectivas hasta tanto estas fueran denunciadas y en caso de renegociar, las administraciones tenemos clara la obligación de ajustar la negociación a las nuevas regulaciones legales dispuestas en los cuerpos normativos citados.

En el CNP, la quinta modificación al convenio colectivo fue denunciada en el momento oportuno (mes de abril del 2020), siendo que las gestiones de negociación han sido continuas y estamos en la fase final de estas, enderezando aspectos que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social consideró que debían ser subsanados una vez enviada a su homologación.

Esta situación ha mantenido la vigencia de la Quinta modificación virtud de cláusula de extensión, sin embargo, al promulgarse la Ley de Empleo Público es claro que ya el convenio colectivo no surte efectos y es a partir de dicha fecha que resulta obligatoria la aplicación de dicha ley por sobre lo que indica la Convención Colectiva, debido a que así lo dispone la misma ley al indicar que al denunciarse debe aplicarse la ley y de que al fenecer ya no rigen los convenios colectivos.

Siendo que el CNP, en el año 2020 pagó el beneficio de anualidad correspondiente al ejercicio 2019 y que para los períodos 2020, 2021 y 2022 el pago fue congelado por disposición legal, corresponde actualmente valorar la situación particular al tener que reconocer nuevamente dicha remuneración a partir del 2023, situación que no ha sido atendida puesto que no consta en los expedientes del personal registro de notas de evaluaciones de desempeño en los años citados.

Valga señalar que la administración ha recibido una gran cantidad de reclamos de parte de los funcionarios activos, exigiendo el reconocimiento de la anualidad de los años 2020, 2021 y 2022, por cuanto quien estaba en obligación de realizar la evaluación de desempeño era el Consejo Nacional de Producción como patrono, omisión que nos trae a solicitarles criterio de legalidad.

Para los años 2019 al 2022, la Administración de su momento no desarrolló ni oficializó instrumentos y procedimientos para evaluar el desempeño a sus funcionarios, acción que conlleva consecuencias sobre todo porque con la promulgación de la Ley de Fortalecimiento de Finanzas Publicas, se establece como requisito para pagar el plus salarial conocido como anualidad, el haber obtenido una nota de “Muy Bueno” o “Excelente” en la evaluación de desempeño”. (El destacado es nuestro)

 

En virtud de lo anterior, refiere el consultante que se mantiene la duda sobre si procede o no el reconocimiento de anualidad amparándose en el Convenio Colectivo, así como si es procede evaluar períodos anteriores y sobre qué manera tutelar los derechos de los trabajadores ante las desatenciones de la Administración.

 

Finalmente, asegura que, si bien la Asesoría Legal del CNP indica que el proceder en su momento, con fundamento en el texto convencional, fue correcto, la Administración continua con la inquietud del no uso de la valoración de desempeño para los años del 2019 al 2022, cuando ya regía la Ley 9635.

 

A la consulta se adjuntó el criterio legal OFIC DAJ-0291-2023 del 23 de noviembre del 2023, mediante el cual la Asesoría Jurídica del CNP se pronunció “sobre la procedencia del pago de anualidades a los funcionarios del Consejo Nacional de Producción del periodo 2019 al 2022, sin aplicar el instrumento de evaluación del desempeño”. En dicho estudio se arribó a las siguientes conclusiones:

 

“1. La regulación con relación al pago de la anualidad en el Consejo Nacional de Producción ha estado normada por Convenios Colectivos al menos desde el año 1984 y no con fundamento en la Ley de Salarios de la Administración Pública.

2. Que la misma Ley de Salarios de la Administración Pública en su artículo 12[1] párrafo final indicaba que “esta ley no afecta en sentido negativo el derecho establecido en las convenciones colectivas y convenios, en materia de negociación salarial.” (Así adicionado por el artículo 2 de la ley No.6835 de 22 de diciembre de 1982).

3. Que la Quinta Modificación al Convenio Colectivo se suscribe en al año 2017 con anterioridad a la promulgación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Pública publicada en el mes de diciembre del año 2018, siendo que este cuerpo normativo disponía que los convenios colectivos mantendrían su vigencia, debiendo ser denunciados previo a su fenecimiento y que, en caso de renegociarse, lo harían respetando la nueva normativa.

4. Que la Quinta Modificación fue denunciada por CNP en el año 2020, tal y como lo instruye la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Pública, con el objetivo de renegociar, lo cual efectivamente se hizo, siendo que por su cláusula de extensión, sus normas permanecen vigentes mientras el proceso concluye con su homologación, lo cual se ha mantenido desde dicha denuncia, año 2020, hasta la fecha.

5. Que la anualidad del año 2019 se reconoció con fundamento en la Quinta Modificación al convenio colectivo denunciada en el 2020 para negociar y vigente por cláusula de extensión.

6. Que los períodos 2020-2021 y 2021-2022 fueron congelados con respecto al pago de la anualidad de conformidad con reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública según la Ley N°9908 de octubre 2020, la cual incorporaba en sus alcances a las instituciones descentralizadas, de manera que en todo caso, al no poder reconocerse, no se consideraría cuestionamiento alguno con respecto a la aplicación de la valoración de desempeño sobre la cual la Institución no tenía obligación por estar vigente la Quinta Modificación al convenio colectivo virtud de la cláusula de extensión.

7. Que con la entrada en vigencia de la Ley Marco de Empleo Público se deja sin efecto parcialmente el artículo 12 de la ley de salarios, específicamente en su párrafo final y consecuentemente ya no indica, de manera expresa, la prevalencia del convenio colectivo, aunque en sus disposiciones transitorias si establece la obligatoriedad de la denuncia (dejando viva la posible vigencia de aquellos instrumentos activos en ese momento) y el ajuste a la nueva normativa en la futura negociación.

8. Que sería con la Ley Marco de Empleo Público, a partir del día 09 de marzo de 2023 (doce meses después de su publicación), que quedaría sin efecto la vigencia de las normas convencionales frente a las reformas de una ley formal de orden público, sin embargo, considerando que esta indica expresamente, igual que la Ley de fortalecimiento de las Finanzas Públicas que:

TRANSITORIO XV- A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, los jerarcas de las entidades públicas están en la obligación de denunciar las convenciones colectivas a su vencimiento.

En el caso en que se decida renegociar la convención, esta deberá adaptarse en todos sus extremos a lo establecido en esta ley y demás regulaciones que dicte el Poder Ejecutivo.

9. Que en razón de las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, el pago de la anualidad del año 2019 estuvo a derecho con fundamento en lo dispuesto en la Quinta Modificación al Convenio Colectivo, no requiriéndose una valoración de desempeño para ello, como venía siendo desde el año 1984.

10. Que igualmente, para los años 2020-2021 y 2021-2022 que la anualidad fue congelada por disposición legal, el CNP no tenía obligación de considerar la valoración de desempeño al estar vigente la norma convencional, pero que, en todo caso, el beneficio no iría a ser reconocido de manera que no existe “lesión” patrimonial alguna si este fuera la mayor consideración en resguardo de los fondos públicos.

11. Que con la entrada en vigencia de la Ley Marco de Empleo Público en el mes de marzo del 2023 surge la obligación de la valoración de desempeño para el CNP al dejar esta ley derogado el párrafo final del artículo 12 que daba prevalencia al respeto de las Convenciones Colectivas.

12. Finalmente, y con respecto al pago retroactivo de los períodos 2020 al 2022 no corresponden no porque no se haya realizado la valoración de desempeño, a lo cual el convenio colectivo del CNP daba fundamento, sino porque la ley expresamente lo congeló.

13. Que, en todo caso, en dictamen PGR-C-203-2022 de 16 de setiembre de 2022, la Procuraduría General de la República en análisis jurídico remitido al Ministerio de Planificación indica al respecto que:

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que por haberlo dispuesto así la ley n.°9908 citada, no es procedente girar pago retroactivo alguno a los funcionarios públicos por las anualidades correspondientes a los periodos 2020-2021 y 2021-2022; sin embargo, la antigüedad acumulada durante ese lapso sí debe tomarse en cuenta para el cálculo y pago de anualidades futuras.

14. Con respecto al instrumento de valoración de desempeño, el mismo deberá ser implementado en CNP a partir del mes de marzo del 2023 y ha futuro de conformidad con lo que regula la normativa vigente a la cual las convenciones colectivas deberán ajustarse”.

 

A partir de lo expuesto, y luego de un minucioso estudio de esta consulta se debe indicar lo siguiente:

 

 

II.          Sobre la inadmisibilidad de la consulta:

 

De la lectura de la consulta, así como del criterio legal que se adjuntó a ella, es posible verificar que la gestión que nos ocupa se planteó con el objetivo de determinar la validez del pago de la anualidad correspondiente al año 2019, realizado en el año 2020, por el CNP, así como se nos invita a valorar la situación particular de dicho Consejo al tener que reconocer nuevamente esa remuneración a partir del 2023, situación que no ha sido atendida por la Administración consultante porque no consta en los expedientes del personal registro de notas de evaluaciones de desempeño en los años citados en la presente consulta.

 

Sumado a ello, se logra determinar claramente que la gestión del CNP tiene como objetivo resolver una serie de reclamos administrativos que tiene pendiente.

 

Lo anterior, se puede corroborar del propio dicho del consultante, al referir textualmente:

 

“Siendo que el CNP, en el año 2020 pagó el beneficio de anualidad correspondiente al ejercicio 2019 y que para los períodos 2020, 2021 y 2022 el pago fue congelado por disposición legal, corresponde actualmente valorar la situación particular al tener que reconocer nuevamente dicha remuneración a partir del 2023, situación que no ha sido atendida puesto que no consta en los expedientes del personal registro de notas de evaluaciones de desempeño en los años citados.

Valga señalar que la administración ha recibido una gran cantidad de reclamos de parte de los funcionarios activos, exigiendo el reconocimiento de la anualidad de los años 2020, 2021 y 2022, por cuanto quien estaba en obligación de realizar la evaluación de desempeño era el Consejo Nacional de Producción como patrono, omisión que nos trae a solicitarles criterio de legalidad”. (La negrita y subrayado no pertenece al original)

 

En la misma línea, los antecedentes descritos en el criterio legal que se nos remitió con la consulta dan fe de que la intención del CNP es validar si corresponde el pago retroactivo de las anualidades de los años en que no se contaba con la herramienta de valoración de desempeño, a saber, del año 2019 al 2022. Al respecto, en el oficio OFIC DAJ-0291-2023 del 23 de noviembre del 2023, se resalta:

 

“ANTECEDENTES DEL ASPECTO CONSULTADO

•              Sustentado en la normativa vigente en ese momento, el Consejo Nacional de Producción (CNP) pagó anualidades a sus funcionarios en el periodo 2019-2020. En virtud de que la administración superior del CNP no había implementado oportunamente una herramienta de evaluación de desempeño, se realizaron los pagos de este periodo sin considerar este requisito.

•              Según lo establece la normativa vigente, el pago de las anualidades correspondientes a los períodos 2020-2021 y 2021-2022 se encuentran suspendidos”.

 

            En asuntos similares, esta Procuraduría ha señalado, reiteradamente, que el asesoramiento técnico jurídico que brinda a la Administración Pública, no puede versar sobre casos concretos, pues en ese evento, estaríamos sustituyendo a la Administración activa en la toma de sus decisiones.

 

En esa línea de pensamiento, hemos indicado que no nos es posible pronunciarnos sobre la validez de una decisión específica ya adoptada. Con respecto a ese tema, en nuestro dictamen C-107-2011 del 18 de mayo de 2011, reiterado en el C-172-2013 del 28 de agosto del 2013, en el C-377-2014 del 4 de noviembre de 2014 y en el C-264-2017 del 14 de noviembre de 2017, indicamos lo siguiente:

 

“… este Órgano Asesor no está facultado para revisar en la vía consultiva la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual en estos supuestos nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva (ver, entre otros, nuestros dictámenes números C-119-2008 del 16 de abril del 2008, C-450-2008 del 18 de diciembre del 2008 y C-084-2010 del 26 de abril del 2010).

En efecto, la solicitud de revisión de un acto administrativo ya emitido nos convertiría, por esa vía, en un juzgador de la legalidad de la actuación administrativa, lo cual resulta ajeno a la función consultiva y además implicaría invadir una competencia que está reservada exclusivamente a los Tribunales de Justicia, pues es la jurisdicción contenciosa administrativa –o bien la agraria o laboral, según sea el caso− la llamada a hacer tal juzgamiento y determinar −mediante sentencia− la validez o invalidez de un determinado acto administrativo (…).” 

 

            Obsérvese que la consulta que se nos plantea está orientada, en primer lugar, a que se defina si el CNP puede reconocer el correspondiente pago de las anualidades de los años 2019[2], 2020, 2021 y 2022[3] amparándose en la vigencia del artículo 57 de la quinta modificación de la Convención Colectiva firmada por dicho Consejo y el Sindicato de Empleados del CNP.

 

En suma, con esta primera interrogante, se pretende contar con un criterio para resolver los casos concretos pendientes de resolver (reclamos administrativos que refiere el consultante) y al mismo tiempo validar la decisión administrativa ya adoptada con respecto al pago de la anualidad a los funcionarios del CNP del año 2019, lo cual, desde luego, resulta abiertamente inadmisible.

 

Ahora bien, con respecto a la segunda pregunta, se plantea un escenario en el cual, una vez subsanado la falta de instrumentos y procedimientos para aplicar la evaluación de desempeño, si el CNP puede evaluar el desempeño de los funcionarios de los años 2019, 2020, 2021 y 2022, con el consecuente reconocimiento de la anualidad, pues se considera que el contar con la herramienta era responsabilidad única de la Administración y no de los funcionarios.

 

En este escenario, nuevamente se nos invita a valorar y validar una posible decisión administrativa pendiente de tomar. Situación que conforme se expuso, nos obliga a declinar nuestra competencia consultiva.

 

Por lo tanto, importa resaltar que, salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva no debe ejercerse sobre conductas singulares, adoptadas o por adoptarse, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones o ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde (dictámenes C-056-2020 del 18 de febrero del 2020, C-102-2021 del 15 de abril del 2021, PGR-C-001-2022 del 05 de enero del 2022, entre otros).

 

En todo caso, para este segundo cuestionamiento, pese a que se aporta el criterio legal OFIC DAJ-0291-2023 del 23 de noviembre del 2023, en ese estudio no se desarrolló de forma específica, profunda y detallada el tema que ahora se consulta.

 

Por ende, se echa de menos la formulación de un criterio jurídico suficiente que permita suponer la posición de la administración consultante en cuanto al fondo de la segunda pregunta.

 

Valga acotar que, conforme lo hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa, se exige que toda consulta se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano o institución pública. Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (artículo 4 de la citada Ley Nº 6815) y con su plan de trabajo.

 

Dicho dictamen o informe de la asesoría legal debe ser un estudio específico, profundo y serio, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende, que en el criterio deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (dictámenes C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 del 16 de enero del 2004, C-074-2004 del 2 de marzo del 2004, C-138-2005 del 20 de abril del 2005, C-166-2005 del 5 de mayo del 2005, C-276-2005 del 4 de agosto del 2005 y C-162-2020 del 04 de mayo del 2020, entre otros).

 

Esto es así, por cuanto el ámbito de nuestra competencia se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión de la administración consultante. Ello implica, que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y, atendiendo al criterio de la asesoría jurídica, precisar el alcance de la misma (dictámenes C-021-2006 y C-022-2006, ambos del 20 de enero del 2006 y C-162-2020 del 04 de mayo del 2020). Es innegable entonces, que ese criterio no solo nos permite analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa, sino que también nos brinda importantes elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano o ente del que se trate; de suerte tal que el criterio externado por el asesor legal deviene en un elemento adicional necesario para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense (dictamen C-151-2002 op. cit.).

 

Por consiguiente, no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo y específico para la consulta que interesa al órgano o institución, máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este órgano asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base, las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo del 2004, C-018-2004 del 16 de enero del 2004 y C-162-2020 del 04 de mayo del 2020).

 

De esta manera, se ha considerado entonces que la consulta sometida a nuestro conocimiento enuncia los puntos sobre los cuales persiste la duda en la administración activa, a pesar del dictamen de la asesoría legal respectiva, y respecto de los cuales requiere entonces un pronunciamiento de este órgano técnico superior consultivo (dictámenes C-277-2002 del 16 de octubre del 2002, C-222-2004 del 6 de julio del 2004, C-025-2005 del 21 de enero del 2005, C-138-2005 op. cit., C-083-2006 del 01 de marzo del 2006 y C-165-2019 del 13 de junio del 2019, entre otros).

 

Por esta otra razón, la segunda consulta realizada por el presidente ejecutivo del CNP resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo la gestión.

 

III.- ANTECEDENTE DE ESTA PROCURADURÍA SOBRE EL TEMA CONSULTADO:

            Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, debemos acotar que esta Procuraduría, como bien lo resalta la Asesoría Legal del CNP, en el dictamen PGR-C-203-2022[4] del 16 de setiembre del 2022, indicamos que por haberlo dispuesto así la ley n.° 9908, no es procedente girar pago retroactivo alguno a los funcionarios públicos por las anualidades correspondientes a los periodos 2020-2021 y 2021-2022; sin embargo, la antigüedad acumulada durante ese lapso sí debe tomarse en cuenta para el cálculo y pago de anualidades futuras. En esa oportunidad señalamos lo siguiente:

 

“II.- SOBRE LOS EFECTOS DE LA LEY N° 9908 EN RELACIÓN CON LAS ANUALIDADES DEL PERIODO 2020-2021 Y 2021-2022

          La consulta que se nos formula está orientada a definir los alcances del artículo único de la ley n.° 9908 citada.  El texto de esa norma es el siguiente:

“ARTÍCULO ÚNICO- Se adiciona un transitorio único a la Ley 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957. El texto es el siguiente:

Transitorio Único- A las personas servidoras públicas de las instituciones públicas, cubiertas por el artículo 26 de la presente ley, no se les girará el pago por concepto del monto incremental de las anualidades, correspondiente a los períodos 2020-2021 y 2021-2022.

Sin embargo, la evaluación de desempeño para dichos períodos se realizará para todas las personas servidoras públicas para todos los efectos, excepto el pecuniario directamente relacionado con el reconocimiento de las anualidades indicadas.

Dichas evaluaciones de reconocimiento de las anualidades correspondientes a los períodos 2020-2021 y 2021-2022, se contabilizarán para efectos de referencia del rendimiento de las personas servidoras públicas, determinación de los años de servicio, el cálculo del pago de cesantía y todos los demás extremos laborales que correspondan al momento de finalización de la relación de servicio, a excepción del pago efectivo por concepto de esta remuneración adicional al salario, como lo determina el párrafo anterior.

Para el caso de todas las instituciones de la Administración Central, estas no presupuestarán dichos recursos para los ejercicios presupuestarios 2021 y 2022 y harán los ajustes presupuestarios pertinentes, a fin de realizar el rebajo presupuestario correspondiente.

Aquellas transferencias corrientes de la Administración Central hacia el resto del sector público, que tengan por objeto el pago total o parcial de retribuciones por años servidos de las instituciones receptoras, no podrán ser presupuestadas en dicha proporción durante los años 2021 y 2022.

Rige a partir de su publicación.”  (El subrayado es nuestro).

          Al contestar la audiencia conferida en su momento por la Asamblea Legislativa sobre el proyecto de ley denominado “Adición de un transitorio único a la Ley de Salarios de la Administración Pública n.° 2166 del 9 de octubre de 1957”, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 21917, y culminó con la aprobación de la Ley n.° 9908 transcrita, esta Procuraduría indicó lo siguiente: “Otro tema que consideramos que podría ser útil precisar es el relacionado con la cantidad de anualidades que se van a reconocer a los servidores públicos una vez agotada la vigencia temporal de la ley que se pretende aprobar; es decir, si los dos años durante los cuales va a estar suspendido el pago de anualidades van a contar o no para el cómputo y el pago de anualidades futuras.”  (Ver OJ-108-2020 del 20 de julio del 2020).

          Sobre ese mismo punto, en el pronunciamiento aludido agregamos que: “En principio, por la forma en que está redactada la iniciativa (la cual ordena realizar la evaluación del desempeño con la finalidad de que sea útil, entre otras cosas, para la “determinación de los años de servicio”), podría interpretarse que la suspensión del pago de las anualidades no incide en el cómputo de los años servidos para efectos del reconocimiento y pago futuro de anualidades; sin embargo, ante la duda que podría presentarse sobre ese tema, aconsejamos regularlo expresamente.”

          En la OJ-108-2020 citada, esta Procuraduría no hizo referencia alguna a la posibilidad de cancelar de manera retroactiva, en el 2023, o en años posteriores, las dos anualidades correspondientes a los años 2020-2021 y 2021-2022 dejadas de percibir en ese lapso, pues el texto del proyecto era claro en el sentido de que esas sumas no serían giradas y que la antigüedad acumulada en ese periodo no tendría efectos pecuniarios directamente relacionados con las anualidades 2020-2021 y 2020-2022.  La precisión que sugirió hacer esa Opinión Jurídica estaba relacionada con el reconocimiento de la antigüedad acumulada durante el año 2021 y 2022, para el cómputo y pago de anualidades futuras.

          Por otra parte, durante el trámite legislativo se presentaron mociones para establecer que “Durante el ejercicio económico 2023 y 2024, se deberán reintegrar los montos correspondientes a las anualidades suspendidas en el presente transitorio de manera retroactiva” (ver folio 1330 del expediente legislativo 21917); sin embargo, tales mociones no prosperaron (véanse, además del citado, los folios 1246, 1247, 1324, 1326, 1328, 1532 y 1535 del mismo expediente).

          Ante la situación descrita, el artículo único de la ley n.° 9908 podría interpretarse en tres direcciones:

1)           Que las anualidades correspondientes al periodo 2021 y 2022 serían canceladas retroactivamente después de transcurridos esos años, y que la antigüedad acumulada durante ese lapso sí sería contabilizada para efectos del pago futuro de anualidades.

2)           Que las anualidades correspondientes al periodo 2021 y 2022 no serían canceladas después de transcurridos esos años, y que la antigüedad acumulada durante ese lapso tampoco sería contabilizada para efectos del cálculo y pago futuro de anualidades.

3) Que las anualidades correspondientes al periodo 2021 y 2022 no serían canceladas después de transcurridos esos años, pero la antigüedad acumulada durante ese lapso sí sería contabilizada para efectos del cálculo y pago futuro de anualidades.

          Esta Procuraduría es del criterio que la interpretación correcta es la tercera de las mencionadas. La primera de ellas no es admisible toda vez que la ley n.° 9908 no dispuso, expresa ni implícitamente, que las anualidades del periodo 2021 y 2022 serían canceladas después de transcurridos esos años; por el contrario, la ley indica que a los funcionarios públicos “…no se les girará el pago por concepto del monto incremental de las anualidades, correspondiente a los períodos 2020-2021 y 2021-2022”.  La segunda interpretación mencionada tampoco es admisible porque la ley estableció que las evaluaciones de servicio correspondientes a los años 2021 y 2022, serían útiles para todos los efectos, incluyendo “…la determinación de los años de servicio”, por lo que se entiende que la antigüedad acumulada durante esos dos años sí es útil para el cómputo y cancelación de las anualidades futuras. 

          Ciertamente, como lo indica el criterio legal que se nos remitió con la consulta, en nuestro dictamen C-073-2021 del 12 de marzo del 2021, reiterado en el C-100-2021 del 13 de abril del 2021, sostuvimos que: “…deberá tomarse en consideración que actualmente el pago del incentivo por concepto de anualidad correspondiente a los períodos 2020-2021 y 2021-2022, no así el reconocimiento de la antigüedad acumulada propiamente dicho, se encuentra suspendido (Transitorio único adicionado a la Ley No. 2166 por la Ley No. 9908 de 21 de octubre de 2020)”; sin embargo, tal pronunciamiento debe interpretarse en el sentido de que no es posible desconocer, para efectos del pago futuro de anualidades, la antigüedad acumulada durante los años 2020 y 2021.

          Y en esos mismos términos debe interpretarse el dictamen C-082-2022 del 20 de abril del 2022 en tanto indicó que: “… por la forma en que está redacta la norma (Ley No. 9908), lo que se prevé es la suspensión o no pago del incentivo económico por concepto de anualidades correspondientes a los períodos 2020-2021 y 2021-2022 (Dictámenes C-073-2021 y C-100-2021); aspecto que no incide en la realización de las evaluaciones de desempeño de dichos períodos, ni en el reconocimiento y eventual pago futuro de esas anualidades, pues por disposición expresa, ’se contabilizarán para efectos de referencia del rendimiento de las personas servidoras públicas, determinación de los años de servicio, el cálculo del pago de cesantía y todos los demás extremos laborales que correspondan al momento de finalización de la relación de servicio, a excepción del pago efectivo por concepto de esta remuneración adicional al salario, como lo determina el párrafo anterior.’ –párrafo tercero del Transitorio único que constituye la citada Ley No. 9908-. Véase que la intención del legislador en este caso fue la de suspender el pago del incentivo por concepto de anualidad correspondiente a los períodos 2020-2021 y 2021-2022, y no de forma indefinida, sin que pueda o deba entenderse un efecto mayor al señalado. De modo que el sacrificio que significa es temporal, por un plazo definido y claramente determinado, por la elemental razón de que estamos en presencia de una norma legal de vigencia temporal, y no permanente (Véanse dictámenes C-350-2003 y C-360-2003, de 10 y 14 de noviembre de 2003, respectivamente).”

          En síntesis, es criterio de esta Procuraduría que por haberlo dispuesto así la ley n.° 9908 citada, no es procedente girar pago retroactivo alguno a los funcionarios públicos por las anualidades correspondientes a los periodos 2020-2021 y 2021-2022; sin embargo, la antigüedad acumulada durante ese lapso sí debe tomarse en cuenta para el cálculo y pago de anualidades futuras.

          Lo anterior implica, por ejemplo, que un funcionario que ingresó al servicio del Estado en noviembre del 2019 y, por tanto, adquirió el derecho al pago de su primera anualidad en noviembre del 2020, mantendría el pago de esa primera anualidad durante los años 2021 y 2022, sin incremento alguno por esos años, ni pago retroactivo correspondiente a las anualidades de ese periodo (2021-2022); no obstante, a partir de noviembre del 2023, al acumular su cuarto año de servicio, deben computársele y cancelársele cuatro anualidades (y no solamente dos) pues debe contabilizársele la antigüedad acumulada durante los años 2021 y 2022”.[5] (Lo destacado es nuestro)

 

 

IV.-     CONCLUSIÓN:

 

Luego del análisis que corresponde hacer a esta Procuraduría en orden a la admisibilidad de las consultas que la Administración le somete a consideración, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible, por las razones expresamente analizadas en este dictamen. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

 

En todo caso, a manera de antecedente, se hace referencia al dictamen PGR-C-203-2022 del 16 de setiembre del 2022, en el que se concluyó que por haberlo dispuesto así la ley n.° 9908, no es procedente girar pago retroactivo alguno a los funcionarios públicos por las anualidades correspondientes a los periodos 2020-2021 y 2021-2022; sin embargo, la antigüedad acumulada durante ese lapso sí debe tomarse en cuenta para el cálculo y pago de anualidades futuras.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora adjunta

Dirección de la Función Pública

 

 

YAV/mmg