12 de febrero de 2024

PGR-C-022-2024

 

Licenciado.

Julio César Vargas Aguirre.

Auditor Interno.

Municipalidad de Garabito.

 

Estimado señor:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, se evacua consulta formulada mediante oficio número PEFS-AIMG-238-2023, fechado 07 de noviembre del 2023. A través de ese documento se peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“1. ¿Se consideran los Concejos Municipales como órganos colegiados, según los artículos 50 y 56 de la Ley 6227?

 

2. ¿Al amparo de los artículos 50 y 56 de la Ley 6227, deben las actas de las sesiones de los Concejos Municipales contener una transcripción literal de todas las intervenciones efectuadas?

 

3. ¿Al amparo de los artículos 50 y 56 de la Ley 6227, es obligación exclusiva de los secretarios (as) de los Concejos Municipales grabar en audio y video las sesiones de los órganos colegiados?

 

4. ¿En qué tipo de responsabilidades administrativas, civiles o penales podrían incurrir los secretarios (as) de los Concejos Municipales al no transcribir literalmente en actas todas las intervenciones de los participantes durante las sesiones municipales?

 

5. ¿En qué tipo de responsabilidades administrativas, civiles o penales podrían incurrir los secretarios (as) de los Concejos Municipales al no grabar en audio y video las sesiones municipales?

 

6. ¿Constituye una falta grave de los secretarios (as) de los Concejos Municipales el no transcribir literalmente en actas todas las intervenciones de los participantes durante las sesiones municipales?

 

7. ¿Constituye una falta grave de los secretarios (as) de los Concejos Municipales el no grabar en audio y video las sesiones municipales?

 

8. ¿Es obligación de los secretarios (as) de los Concejos Municipales aplicar y respetar la estructura de las actas, según los Lineamientos para la elaboración de actas de sesiones de concejos municipales en soporte papel?

 

9. ¿Es obligación de los secretarios (as) de los Concejos Municipales enumerar de forma consecutiva los acuerdos municipales aprobados por los Concejos Municipales?

 

10. ¿Constituye una falta grave de los secretarios (as) de los Concejos Municipales el no enumerar de forma consecutiva los acuerdos municipales que establece el ordenamiento jurídico?

 

I.- SOBRE EL CONCEJO MUNICIPAL Y SU CONDICIÓN DE CUERPO COLEGIADO.

 

La consulta en estudio pretende, entre otras cosas, determinar si el Concejo Municipal se encuentra inmerso en los denominados órganos pluripersonales.

 

Con tal finalidad, como punto de partida, conviene analizar el instituto legal supra mencionado, su conceptualización, así como, preceptos que lo conforman.

 

Sobre el particular, debe decirse que, el órgano colegiado es aquel que, constituido por multiplicidad de personas en condición de igualdad, salvo el sujeto que lo dirige, ejerce idéntica labor con el objetivo de generar una conducta específica.

 

Así, la voluntad del órgano se conforma a través de la participación y voto de sus miembros, los que, arribando a una decisión final deberán aprobarla por unanimidad o mayoría de los presentes, según sea el tema, plasmándola en el acuerdo respectivo. Sin que sea viable para sus integrantes desplegar individualmente conductas en nombre de aquel, al carecer del respectivo concierto de voluntades que los faculte. 

 

Sobre el particular, la doctrina ha señalado sostener:

 

"Administración ‘colegiada’, o ‘colegial’, es aquella donde el ejercicio de la función háyase encomendado simultáneamente a varias personas físicas, que actúan entre sí en pie de igualdad, todo ello sin perjuicio de la persona que dirige o preside el organismo (presidente, rector, decano, etc). La voluntad de esas personas, expresada y lograda en la forma que surja del derecho vigente y aplicable al caso, constituye la voluntad del órgano. Desde luego, ninguna de esas personas integrantes del órgano tiene competencia para emitir el acto por sí sola". [1]

 

Respecto a las premisas que rigen el instituto legal en desarrollo, se tiene primeramente, la colegialidad “…La actuación de dicho órgano se expresa mediante una voluntad plural y votación, diferente de la mera suma de las voluntades de los electores que individualmente lo integran, lo que es propio de todo cuerpo colegiado…”[2] 

Precisamente, a partir de tal circunstancia, para que el órgano pueda sesionar debe primariamente existir, lo cual, implica, ineludiblemente, no solo, que haya sido creado mediante la norma respectiva, sino, demás que, todos sus miembros detenten investidura regular, al estar debidamente designados. Sin tal requisito resulta imposible jurídicamente la reunión de cita, ya que, se carece de la exigencia básica para tal efecto. De allí que, la indebida integración del órgano importa un vicio de constitución, y en consecuencia conlleva nulidad de sus actos.

En este sentido, deviene fundamental establecer que la condición recién mencionada difiere del quórum estructural y funcional necesarios para que el órgano pueda sesionar válidamente y adoptar sus acuerdos. Consecuentemente, la invalidez absoluta de la conducta sobrevendrá independientemente de si los primeros están asegurados por los miembros presentes, por cuanto, como se indicó carecería del presupuesto base –existencia-.  

Tómese en cuenta que, “El quórum estructural: [está constituido por] el número de componentes necesarios para que el colegio como tal pueda adoptar resoluciones o deliberaciones. Constituye un requisito de legitimación típico de los órganos colegiados, en cuanto sin ese quórum no puede considerarse reunido el colegio ni capacitado para ejercer su competencia… Ese quórum es independiente del que se requiere para adoptar la deliberación, que puede ser mayor o menor “[3]

Por su parte, el quórum funcional se entiende como “… la mayoría necesaria para adoptar una deliberación, de conformidad con el ordenamiento general o con el ordenamiento interno del colegio.” [4]

Como claramente se sigue de lo expuesto hasta ahora, la Cámara forma una voluntad basada en la reunión coincidente de quienes la conforman, deviniendo fundamental para tal efecto regular la convocatoria anticipada, debida constitución para sesionar -quórum estructural- y adoptar la decisión -quórum funcional-, la deliberación respetando el orden del día, así como, lo referente a la temática de abstención. Aspectos que, en su conjunto, garantizan el derecho de participación, el cual, se materializa mediante el debate y ejercicio del voto, los cuales, constituyen no sólo, una posibilidad jurídica del integrante del cuerpo, sino también un deber. [5]

Referente a la temática en desarrollo, el jurista Juan Alfonso Santamaría Pastor, establece dentro del “régimen de constitución de los órganos colegiados”:

“El sistema de Constitución para la celebración de sesiones por parte del órgano plantea dos cuestiones sucesivas de la máxima importancia.

i) De una parte, el régimen de convocatoria y fijación del orden del día: los miembros del órgano han de ser formalmente convocados por el presidente a cada sesión (con indicación claro está de lugar, fecha lugar y hora), debiendo acompañarse a cada convocatoria el orden del día (esto es, la relación de los puntos que habrán de tratarse en esa sesión).

ii) Y, de otra, el requisito de quórum para la celebración de sesiones: esto es, el número mínimo de miembros que debe hallarse presente al comienzo de cada sesión para que esta pueda iniciarse válidamente”[6]

Como segundo principio, tenemos la simultaneidad: según se ha desarrollado a lo largo de este acápite, los conformantes del cuerpo pluripersonal deben sesionar conjuntamente, para así, una vez cumplidos los requisitos normativos, tomar postura respecto a los temas que les son sometidos y finalmente adoptar la determinación.

Consecuentemente, la premisa en desarrollo permite a los miembros conocer la posición de sus iguales, externar la propia y, así, privilegiar la deliberación, adoptando el acto administrativo correspondiente. Por lo que, ineludiblemente constituye un requisito sine qua non del procedimiento y, por ende, de la validez de su decisión.

Establecido que fuere lo anterior, corresponde confrontar las características del Concejo Municipal con las establecidas supra para así determinar su naturaleza jurídica.

 

       Para tal efecto, debemos acudir al numeral 169 de la Constitución Política, el cual, endilga la administración de los intereses y servicios locales en cada cantón al Gobierno Municipal, conformado por un cuerpo deliberante que, a su vez está integrado por regidores municipales de elección popular.

Haciendo eco en la norma constitucional el cardinal 12 de la Ley No 7494, denominada Código Municipal de 18 de mayo de 1998, dispone:

 

“El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular.”

 

Por su parte, el ordinal tercero de ese mismo cuerpo normativo señala que “…El gobierno y la administración de los intereses y servicios cantonales estarán a cargo del gobierno municipal…”

 

La conjunción de las regulaciones supra mencionadas no deja lugar a dudas respecto a la condición de órgano colegiado que le es propia al Concejo Municipal, el que, compuesto por una pluralidad de sujetos adoptará decisiones que privilegiarán el interés de la comunidad. Decisiones a las que arribara previa deliberación.

 

Aunado a lo anterior, una vez designado el órgano superior supremo del ente territorial, este sesionara en el sitio físico o electrónico definido para tal efecto, en fiel respeto de la regulación existente sobre el particular, ubicación a la que deben acudir los integrantes de aquel en idéntica hora y fecha, a través de la debida convocatoria y fijado de previo el orden del día. Para así, establecido el quorum pertinente, en consuno, una vez superada la deliberación respectiva, resolver por mayoría o unanimidad los temas que le fueren sometidos mediante acuerdos. Resultando inviable a cualquiera de los conformantes del Colegio resolver asuntos unipersonalmente –artículos 17, 27, 30, 34, 35, 36 37, 37 Bis, 39 42 y 53 de la Ley N°7494-

 

Por consiguiente, las características supra señaladas conllevan ineludiblemente que, se insiste, el Concejo Municipal es un órgano colegiado. Así, lo ha establecido la jurisprudencia administrativa:

 

“…El Concejo, integrado por regidores de elección popular, cumple, de acuerdo con el numeral 12 del Código Municipal, funciones principalmente de tipo política y normativa; es decir, se trata de un órgano de deliberación de connotación política….

 

El “órgano superior supremo” de esos entes territoriales es el Concejo Municipal; por lo que es dicho cuerpo colegiado el que tiene atribuida la competencia para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado…” [7] 

 

II. SOBRE LAS ACTAS DEL CONCEJO MUNICIPAL, SU CONFECCIÓN Y SUJETO COMPETENTE PARA TAL EFECTO.

 

       El cuestionamiento realizado se direcciona a determinar en esencia las condiciones que deben cumplir las actas levantadas en razón de las sesiones del Concejo Municipal, el sujeto responsable de elaborarlas, así como, el método correcto para hacer constar lo sucedido en estas.

 

Conviene, entonces, primeramente, establecer que el acta se concibe como “…la relación escrita donde se consigna el resultado de las deliberaciones y acuerdos de cada una de las sesiones que celebra una junta, Cuerpo o asamblea, para debida constancia…” [8]

Constituye, en consecuencia, el documento que consigna con total claridad las discusiones que basan la decisión a la que arribó el cuerpo colegiado, con posterioridad al debate, mediante la adopción de acuerdos. Ello adquiere gran trascendencia, en tanto, con la aprobación del acta adquieren firmeza y eficacia los acuerdos del órgano colegiado. Lo anterior, claro está, considerando que también se podrían dar acuerdos que se declararon como “definitivamente aprobados”, con votación “de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros” -cardinal 45 del Código Municipal-.  

 

Téngase presente que, como ya se vio, el Concejo Municipal es el órgano deliberativo del ente territorial compuesto por una pluralidad de sujetos que tienen derecho de expresar sus opiniones, el deber de escuchar las de otros miembros de la Cámara y una vez realizado esto llegar a un consenso denominado acuerdo, es decir, a la “…resolución tomada por unanimidad o mayoría de votos sobre cualquier asunto…” [9]

 

En cuanto a la deliberación, señala el jurista Eduardo Ortiz que ésta se entiende como “…aquella resolución interna, oral y después documentada en acta, en virtud de la cual se regula el contenido de otro acto, que será adoptado por órgano ejecutivo distinto, normalmente con un amplio margen de discrecionalidad” [10]

 

Tenemos entonces que la forma jurídica en que la Cámara llega a una decisión final es expresando su voluntad individual, la que con posterioridad será colegiada mediante la emisión del voto.  Acción, esta última, que “…se hace por el número de los que se levantan para aprobar o rechazar una moción y que también se efectúa levantando el brazo…”[11]    

 

En esa línea se ha pronunciado la más calificada doctrina al sostener:

 

“…Para la formación del acto colegial es necesaria la votación con la eventual formación de minorías, pero una vez ocurrida aquella, estas últimas no cuentan y el acto colegial resulta formado exclusivamente por el voto mayoritario, que se considera del colegio como unidad, aunque se imputa también a los miembros de esa mayoría en su calidad personal, para efectos de responsabilidad, (efecto que no toca a los votantes de la minoría, aunque nada se diga al respecto).

En relación con la mayoría, el acto colegial es un verdadero negocio jurídico, la votación mayoritaria es un acto complejo, producto de voluntades coincidentes en cuanto a contenido y fin. Es un acto oral, sujeto a documentación solemne…”  [12]

 

Ahora bien, propiamente dentro de lo consultado, se busca dilucidar la obligatoriedad de transcribir literalmente las intervenciones suscitadas en sesiones del Concejo Municipal, así como, grabar estas últimas en audio y video. Lo anterior, atendiendo lo dispuesto en los cardinales 50 y 56 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP).

 

Sobre el particular, resulta obligado acudir al numeral 2 de la LGAP, el que a la letra reza:

 

“1. Las reglas de esta ley que regulan la actividad del Estado se aplicarán también a los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos.

 

2. Las reglas que regulan a los otros entes públicos no se aplicarán al Estado, salvo que la naturaleza de la situación requiera lo contrario.”

 

Cómo claramente se sigue de la disposición transcrita la LGAP resulta aplicable ante la inexistencia de otra específica que regule la materia.

 

En la especie, el artículo 47 del Código Municipal –norma especial- regula la forma en que se consignará la deliberación en el acta de sesiones celebradas por el Concejo Municipal, reseñando que se hará de forma sucinta. Veamos:

 

“De cada sesión del Concejo se levantará un acta; en ella se harán constar los acuerdos tomados y, sucintamente, las deliberaciones habidas, salvo cuando se trate de nombramiento o elecciones, de los cuales únicamente se hará constar el acuerdo tomado.

 

Una vez que el Concejo haya aprobado las actas, deberán ser firmadas por el Presidente Municipal y el Secretario, y se colocarán en las respectivas curules, dos horas antes de iniciarse la sesión siguiente.”

 

Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa ha sostenido:

 

“… en el caso de las actas del Concejo Municipal, el numeral 47 del Código Municipal es claro en regular su contenido, disponiendo que se consignará “sucintamente, las deliberaciones habidas”. La obligación legal que se le impone a la Secretaría del Concejo Municipal, órgano competente de levantar el acta, es consignar de forma clara y concisa la discusión y votación del acuerdo…” [13]

 

Consecuentemente, ante la existencia de norma especial que claramente señala como deben registrarse las deliberaciones en el acta, resulta inviable jurídicamente emplear lo dispuesto en los numerales 50 y 56 de la LGAP, sobre el particular. Esto, no solo, por disponerlo de esa manera expresamente la LGAP –numeral 2-, sino además en franca aplicación del principio de derecho: la Ley especial priva sobre la general. 

 

En esa línea se ha decantado este órgano técnico asesor al señalar lo siguiente:

 

“… A causa del punto consultado, debemos referirnos a temas de carácter general, entre ellos: a las técnicas para resolver los conflictos de normas en el tiempo, concretamente: a los principios de que la norma posterior deroga a la anterior, de que la norma especial prevalece sobre la general, y al tema de la derogatoria tácita.

Los estudiosos del Derecho han elaborado una serie de reglas para solucionar los conflictos de normas en el tiempo. El operador jurídico sabe que, siguiendo esos criterios, aplicará la norma correcta a la situación que se le presenta. Es importante resaltar que, algunas de estas normas, están consagradas en el ordenamiento jurídico; otras, son principios que debe conocer el abogado para hacer una exégesis adecuada del sistema jurídico.

(…)

 

La tercera, se expresa en el principio de que la norma especial prevalece sobre la general. Aquí estamos ante el supuesto de normas de igual jerarquía y que pueden tener o no la misma fecha de vigencia, debiendo optar el operador jurídico por la especial frente a la general. Sobre el particular, en el dictamen C-061-2002 de 25 de febrero del 2002, expresamos lo siguiente:

 

"Como ha indicado en reiteradas ocasiones este Órgano Consultivo, las antinomias normativas pueden ser resueltas a través de tres criterios hermenéuticos diferentes: el jerárquico, el de especialidad y el cronológico. Se afirma la procedencia de este último, por cuanto la Ley de la Contraloría, N. 7428, fue sancionada el 7 de septiembre de 1994, en tanto la Ley del Banco Central, N. 7558, es de 3 de noviembre de 1995. Empero, es sabido que la aplicación de los criterios de la hermenéutica jurídica no es absoluta, que estos criterios no constituyen una norma del ordenamiento ni tampoco un principio; son criterios que orientan al operador jurídico con el fin de determinar la aplicación de las normas. Se exceptúa el caso del criterio jerárquico en virtud de que la Constitución y las leyes sí establecen la jerarquía de las normas. Ahora bien, el criterio cronológico no implica que toda ley posterior deroga la anterior. Esto es válido si ambas normas son generales, pero no cuando está de por medio un criterio de especialidad."[14]

 

Bajo esa inteligencia y, por paridad de razón, no es responsabilidad del secretario del Concejo Municipal transcribir literalmente las intervenciones de los miembros de este, mucho menos, podría incurrir en responsabilidad por no realizar tal actuación.

 

Distinto sucede respecto a la forma de conservar integralmente lo acontecido en las sesiones. Tocante a este aspecto no existe disposición expresa alguna, exceptuando lo establecido en el cardinal 37 bis del Código Municipal, el cual, impone “…dejar respaldo de audio, video y datos…” cuando aquellas se materialicen virtualmente.

 

En este sentido, la única constancia que quedaría de las discusiones que basan los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal sería la transcripción sucinta que de ellas se realiza en las actas, desconociéndose todas las aristas que se produjeron en el seno del Concejo Municipal al conocer el tema que finalmente fue resuelto.

 

Bajo esta inteligencia, con fundamento en lo expuesto supra, podemos concluir que el deber impuesto en los ordinales 50 y 56 de la LGAP, en lo referente a gravar en audio y video las reuniones de los cuerpos colegiados debe ser acatado por el ente territorial, independientemente, de si aquellas fueron celebradas virtualmente o no.

 

Tal ilación se desprende, no solo, del cardinal 2 de la LGAP, que define su acatamiento obligatorio, salvo existencia de Ley especial, la cual en este caso no dispone nada respecto al tema que nos ocupa –resguardo de deliberación-, sino también del principio de publicidad que rige las sesiones del Concejo Municipal. Respecto del cual, este órgano técnico asesor ha sostenido:

 

“… En ese mismo dictamen se señaló la necesidad de que, aunque las sesiones se realicen de manera virtual, se cumplan las formalidades que, para la celebración y validez de las sesiones, establece el Código Municipal. De tal forma, se dispuso que, al celebrar las sesiones de ese modo, se debe garantizar la convocatoria, constitución del quórum, deliberación y votación del órgano colegiado y asegurar que el procedimiento seleccionado garantice la publicidad de las sesiones y la participación del público en el capítulo correspondiente de la respectiva sesión. Sobre ese último punto, se dispuso:

 

“Ahora bien, es importante, sin embargo, acotar que, de acuerdo con el artículo 41 del Código Municipal, arriba transcrito, las sesiones del Concejo Municipal deben ser públicas. Este es un requisito de validez de dichas sesiones. Tal y como se ha explicado en el dictamen C-88-2016 de 26 de abril de 2016, la regla de publicidad que rige las sesiones del Concejo Municipal garantiza el derecho de los asistentes a la sesión a que se les conceda la palabra para que puedan activamente participar, exponiendo -de viva voz- ante los miembros del Concejo lo que deseen manifestar. Es este, pues, el mecanismo previsto por la Ley para que los vecinos puedan expresar su anuencia o inconformidad con lo que el Concejo considera para su aprobación. (Ver también voto de la Sala Constitucional N.º 6978-2001 de las 18:59 horas del 17 de julio de 2001).[15]

 

En este punto, importa destacar que, como se señaló supra, el Código Municipal promueve de forma inequívoca la participación de los munícipes en las sesiones que desarrolla, privilegiando, a través de esa intervención, el parámetro constitucional denominado transparencia en las decisiones del Gobierno Local respecto de los acuerdos adoptados y razones que los fundamentaron. Así se desprende de los numerales 35, 37, 37 bis y 41 del Código Municipal, los cuales, respecto a la temática en análisis disponen:

 

 “Artículo 35. - El Concejo acordará la hora y el día de sus sesiones y los publicará previamente en La Gaceta. Los Concejos deberán efectuar, como mínimo, una sesión ordinaria semanal.

 

Artículo 37- Las sesiones del concejo deberán efectuarse en el local sede de la municipalidad. Sin embargo, podrán celebrarse sesiones en cualquier lugar del cantón …

 

(…)

 

El lugar que se disponga para el traslado de la sesión deberá ser apto para la realización de esta y para garantizar la publicidad y la participación ciudadana en las sesiones del concejo. Además, deberá estar avalado por las autoridades competentes y cumplir las directrices que al efecto emita el Ministerio de Salud para garantizar su idoneidad y la seguridad de los miembros, asistentes y funcionarios municipales.

 

El acuerdo que disponga cambiar el lugar de las sesiones deberá ser aprobado por el concejo municipal, fundamentado y publicado en el diario oficial La Gaceta, dando parte al Tribunal Supremo de Elecciones, cuando corresponda…

 

Artículo 37 bis- Las municipalidades y los concejos municipales de distrito quedan facultados para realizar, en caso de que así se requiera, sesiones municipales virtuales a través del uso de medios tecnológicos, cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal. Tales sesiones se podrán celebrar en dichas condiciones a través de esos medios, en el tanto concurra el cuórum de ley.

 

El medio tecnológico dispuesto por la municipalidad deberá garantizar la participación plena de todos los asistentes, la transmisión simultánea de audio, video y datos a todos quienes participen, debiendo respetar el principio de simultaneidad, colegialidad y deliberación del órgano colegiado. Asimismo, deberá garantizar la publicidad y participación ciudadana en las sesiones del concejo a través de los medios que considere más efectivos y convenientes, a efectos de que las personas interesadas puedan acceder a estas para conocer las deliberaciones y los acuerdos…

 

Artículo 41. - Las sesiones del Concejo serán públicas. El Concejo deberá reglamentar la intervención y formalidad de los particulares.”

 

Del análisis integral de las regulaciones transcritas se sigue que el legislador se preocupó por garantizar que los munícipes conocieran a plenitud los motivos base de decisiones que, respecto de su localidad, se acogen por parte del órgano superior supremo del ente territorial, dotándolos de la posibilidad de presenciar las sesiones. Privilegiando así, se insiste, el principio de transparencia, el cual, constituye un pilar fundamental en la actuación de la Administración Pública.

 

En esa línea se ha decantado la Sala Constitucional mediante voto número 11750 – 2020 de nueve horas cinco minutos del veintiséis de junio de dos mil veinte:

 

“Principio de Transparencia y publicidad administrativas.

 

“(…) III.- Sobre la importancia de la transparencia y rendición de cuentas en la democracia. La democracia es el ejercicio del poder en público (Norberto Bobbio). Ello implica que ningún Poder del Estado está exento de explicar sus actos ante el pueblo. Así lo establece nuestra Constitución Política en los artículos 9 y 11.  Es un principio que existe desde hace siglos, ya lo decía Thomas Paine “… un grupo de hombres que no se siente obligado a rendir cuentas a nadie no debe contar con la confianza de nadie “(Rights of Man 1791). La transparencia es un concepto que tiene una larga historia intelectual, una profunda raigambre filosófica que halló un lugar central en las construcciones del pensamiento más importantes de la humanidad: desde Platón y Aristóteles, pasando por Kant, Bobbio, Habermas, hasta llegar a John Rawls y muchos otros clásicos contemporáneos. Así pues, puede decirse que la transparencia es una idea que está presente en casi todos los grandes sistemas de la elaboración política, y ya en el siglo XVII, se convirtió en una de las piezas –absolutamente claves– de la gran corriente liberal gracias a los Tratados de John Locke para quien: “…el poder político sólo se puede comprender si lo derivamos de su origen, de aquel Estado en que todos los hombres se encuentran por naturaleza… libremente, dotados de la mismas ventajas y por lo tanto, depositarios de los mismos derechos, derechos que le otorguen el poder tener vista de cómo proceden las cosas del Estado…”. Que todos “tengan vista” de lo que ocurre al interior del Estado, es la frase que acuña desde 1690, toda la filosofía de transparencia y rendición de cuentas que luego se plasma expresamente en la Declaración de Derechos del Hombre y el ciudadano de 1879 que en su artículo 15 establecía el derecho de la sociedad de pedir cuentas de su gestión a todo agente público. En ese sentido Kant señalaba que “Son injustas todas las acciones que se refieren al derecho de otros hombres cuyos principios no soportan ser publicados”, de tal suerte, que la filosofía clásica alemana construyó un principio democrático de enorme importancia y de grandes consecuencias, una tríada absolutamente inseparable para la vida democrática formada por la publicidad que proporciona legitimidad y que soporta a la justicia. La visibilidad del poder vino así, a ser uno de los atributos esenciales de la democracia frente a otras formas de gobierno. Como cité supra, el filósofo italiano Norberto Bobbio prefería entre todas las nociones de democracia aquella que la presenta como “el ejercicio del poder en público” para referirse a todos aquellos mecanismos institucionales que obligan a los gobernantes a tomar decisiones a la luz del día y a los gobernados a “ver” cómo y dónde se toman dichas decisiones. Gobernar en público supone hacer que el poder sea controlable por la mirada de los ciudadanos. La publicidad transporta una concepción de la democracia que excluye el secreto como principio de actuación en el ámbito de la cosa pública. En los modernos estados constitucionales, la publicidad se convierte entonces, en un atributo imprescindible de un sistema de gobierno de filiación y orientación democrática. Uno de los conceptos íntimamente vinculados con la transparencia es la rendición de cuentas en tanto la transparencia es una condición necesaria para que los gobiernos sean imputados por sus acciones, es decir, que la responsabilidad pública les pueda ser atribuida. La entendemos como un sistema que obliga, por una parte, al servidor público a reportar detalladamente sus actos y los resultados de los mismos, y por otra parte, dota a la ciudadanía de mecanismos para monitorear el desempeño del servidor público. Uno de los límites - quizá el más importante - con respecto a la rendición de cuentas, es la asimetría de la información. Esta asimetría está ligada a la opacidad del ejercicio público, a la falta de transparencia. En la práctica, provoca que los representados, es decir la ciudadanía, no esté en posibilidad de evaluar las acciones de sus representantes que redundan en muchas veces en corrupción. Es aquí donde la tecnología juega un papel fundamental, no sólo como una herramienta para mejorar la eficiencia en el trabajo, sino como aliada de la transparencia y rendición de cuentas al reducir los niveles de asimetría en el acceso a la información que se pone a disposición de los ciudadanos para que puedan evaluar el desempeño de sus gobernantes. Naturalmente que se parte de la base de que esa información es de calidad, es decir veraz y oportuna… Sin duda alguna que el uso de la tecnología en función de la transparencia permite la identificación oportuna de las debilidades y fortalezas de las políticas públicas, obligatorio para el debate y escrutinio público, sin el cual la formación de la opinión pública no estará relacionada con el desempeño del gobierno…” (El énfasis nos pertenece).

 

En este orden de ideas, resulta de vital importancia establecer que, los numerales 50 y 56 de la LGAP, fueron reformados inicialmente a través de la Ley N°10053, denominada Ley para Mejorar el Proceso de Control Presupuestario, por medio de la Corrección de Deficiencias Normativas y Prácticas de la Administración Pública, concretamente, a través de su numeral segundo, estableciendo parámetros para preservar los acontecido en sesiones de los Colegios, entre otros, la grabación en audio y video de estas. Posteriormente, aquellas regulaciones fueron objeto nuevamente de variación por medio de la Ley N.º 10379, intitulada Ley Autoriza la celebración de sesiones virtuales a los Órganos Colegiados de la Administración Pública, emitida el 2 de octubre del 2023.  

 

Tocante a las razones que sustentaron la decisión legislativa de modificar la normativa en análisis esta Procuraduría se refirió mediante Dictamen número PGR-C-229-2023 del 22 de noviembre del 2023, exponiendo lo siguiente:   

“…Cuando analizamos las actas legislativas de la reforma inicialmente operada mediante la Ley N.º 10053, se observa que esta nació dentro de la investigación realizada bajo el expediente 20949 denominada: “Investigación para analizar el problema de las finanzas públicas que generó un hueco fiscal de aproximadamente 900 mil millones de colones, así como la utilización de 182 mil millones por el gobierno, sin tener contenido presupuestario ni autorización legislativa.”  (exposición de motivos a folio 2 del expediente legislativo 22.033)

 

Bajo el marco de esa investigación, la Asamblea Legislativa emitió el oficio AL-DSDI-OFI-0064-2019 del 21 de mayo de 2019, requiriendo a la Contraloría General de la República “Colaborar con la Asamblea Legislativa y la Procuraduría General de la República en la identificación de los vacíos normativos que están permitiendo la impunidad de los funcionarios que cometen actos lesivos a la Hacienda Pública.”

 

Precisamente a partir de dicho requerimiento, la Contraloría General de la República, emitió el informe DFOE-SAF-0187 del 29 de abril de 2020, dando una serie de recomendaciones de reformas legales, dentro de ellas, la necesidad de incorporar la grabación en audio y video de las sesiones de los órganos colegiados, ya que se encontró que muchas veces la documentación sobre el contenido de las sesiones era sucinta y no reflejaba fielmente lo ocurrido. Para justificar la necesidad de reforma, el informe de la Contraloría indicó:

 

“La experiencia recabada en la referida investigación, nos permitió establecer la necesidad de que las sesiones de los órganos colegiados, sean grabadas en su literalidad, tanto en audio como en video. De la revisión de varias actas de órganos colegiados, se encontraron diversas formas de asentar el contenido de las sesiones, notándose que en varias, no se reproducía en forma literal y fiel, su contenido.

No se trata de la regulación de la publicidad de las sesiones, sino de fortalecer la transparencia y fidelidad en la reproducción de las mismas. Recomendamos la grabación íntegra de las reuniones de los órganos colegiados, respaldo que estaría a disposición de toda institución legitimada para acceder a su revisión, incluso cuando las sesiones fueran declaradas secretas mediando orden de juez” …

 

Como claramente se sigue de lo expuesto, la obligación de grabar en audio y video las sesiones de órganos pluripersonales, consignada en los cardinales 50 y 56 de la LGAP, surge producto de la necesidad de transparentar lo acontecido durante las deliberaciones de aquellos, permitiendo a la ciudadanía en general y a los órganos públicos competentes el control de las actuaciones administrativas que actúan, así como, los fundamentos que utilizan para tal efecto. Transparencia por la que el Código Municipal propugna desde su emisión al permitir a los habitantes de la comunidad participar en las reuniones celebradas por el Concejo Municipal, la cual, ahora se verá reforzada, ya que, si los munícipes no pueden acudir a la sesión podrán tener acceso a esta en versión digital enterándose en detalle de la resolución de temas que solventó el cuerpo colegiado.

 

Corolario de lo expuesto, tenemos que, se reitera, por imperio de Ley –numeral 2 de la LGAP y 35, 37, 37 bis y 41 del Código Municipal -, a los Concejos Municipales se les aplica los dispuesto en los numerales 50 y 56 de la LGAP, en lo tocante a la grabación en audio y video de sus sesiones.

 

Ahora bien, respecto al sujeto competente para levantar actas, grabar en audio y video las sesiones, deviene obligada la remisión al numeral 53 del Código Municipal, el que a la letra reza:

 

“Artículo 53. - Cada Concejo Municipal contará con un secretario, cuyo nombramiento será competencia del Concejo Municipal. El Secretario únicamente podrá ser suspendido o destituido de su cargo, si existiere justa causa. Serán deberes del Secretario:

 

a) Asistir a las sesiones del Concejo, levantar las actas y tenerlas listas dos horas antes del inicio de una sesión, para aprobarlas oportunamente, salvo lo señalado en el artículo 48 de este código.

 

b) Transcribir, comunicar o notificar los acuerdos del Concejo, conforme a la ley.

 

c) Extender las certificaciones solicitadas a la municipalidad.

 

d) Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal.”

  

 Del precepto transcrito se sigue sin mayor dificultad, no solo, que el integrante definido por la Ley para confeccionar actas es el secretario del Concejo Municipal, sino también que, inmerso en sus deberes se encuentran aquellos que, relacionados con su puesto, le endilgue una norma de rango legal.

 

El artículo 50 de la LGAP, en su inciso a), expresamente dispone dentro de las atribuciones del funcionario en estudio “Grabar el audio y video de las sesiones del órgano”.

 

Consecuente, la labor en desarrollo –levantar actas y grabar en audio y video las sesiones - recae ineludiblemente en el secretario del Concejo Municipal, el que, deberá materializar tal actuación en los términos dispuesto por el bloque de juridicidad.

Tocante a la responsabilidad que eventualmente pueda imponérsele por incumplir las obligaciones desarrolladas con anterioridad, cabe destacar que, al constituir su función esencial, su desatención puede constituir una falta en el ejercicio del cargo.

“…la responsabilidad de la elaboración del acta del órgano colegiado, por disposición de ley, recae sobre el Secretario … El Secretario tiene un deber con la preparación del acta y además tiene una participación especial e indispensable en la sesión del órgano, porque es competencia del Secretario levantar las actas de las sesiones del órgano, así otorga fe pública a la información y acuerdos que son consignados en las actas, cumpliéndose con los principios de transparencia y seguridad jurídica. Entonces, dentro de este deber-poder, una vez concluida la sesión, la primera acción del Secretario es confeccionar el acta. Es menester resaltar que, el Secretario no puede declinar dicha obligación, por el contrario, incurriría en causal de responsabilidad administrativa omitir o negarse a levantar el acta respectiva (Dictamen C-309-2018 del 12 de diciembre de 2018) …” [16]

 

En lo referente a la magnitud de la presunta infracción por omitir las labores propias del cargo por parte del secretario del Concejo Municipal, no cabe duda que, esta deberá definirse a través del procedimiento administrativo correspondiente.

 

Nótese que, el ente territorial cuenta con disposiciones que determinan expresamente las infracciones que detentan el carácter de gravedad -117 y 150 del Código Municipal-, inmersas en las cuales no se encuentra el incumplimiento de funciones por parte del servidor que nos ocupa.

 

Adicionalmente, el cuerpo regulatorio recién citado, concretamente, en el cardinal 160, respecto del tema de responsabilidad de los funcionarios municipales, indica:

 

 “El servidor municipal que incumpla o contravenga sus obligaciones o las disposiciones de esta ley o sus reglamentos, incurrirá en responsabilidad administrativa que será sancionada disciplinariamente, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que el mismo hecho pueda originar…”

 

Por último, el canon 161 del Código Municipal excluye del procedimiento establecido para nombrar y remover servidores a aquellos que “dependan directamente del Concejo”, inmerso en los cuales se encuentra el secretario del Colegio – numeral 13 inciso f) Ley N°7794-. Otorgándole a la Cámara la facultad de adoptar las conductas que impacten la esfera jurídica laboral del secretario recién citado. Así dispone:

 

“Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.”

 

De suerte tal que, se insiste, la determinación de gravedad respecto a la eventual irregularidad en que pueda incurrir el secretario por no grabar las sesiones del Concejo Municipal en audio y video deberá ser determinada a través del íter procedimental correspondiente y, en fiel cumplimiento de la normativa supra mencionada.

 

En otro orden de ideas, referente a la obligatoriedad que detenta el Gobierno Local de acatar lo dispuesto en la Norma técnica nacional NTN-005: Lineamientos para la Elaboración de Actas de Sesiones de Concejos Municipales en Soporte Papel, cabe destacar que, esta fue emitida por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, correspondiendo, por ende, determinar si esta última cuenta con la viabilidad normativa suficiente para establecer lineamiento a las Municipalidades.

 

Con tal finalidad deviene imprescindible mencionar que, Junta Administrativa del Archivo Nacional en análisis constituye la “la máxima autoridad del Sistema Nacional de Archivos, actuará como órgano rector de dicho sistema”, encontrándose dentro de sus funciones esenciales emitir recomendaciones expertas sobre la materia archivística documental, competencia que ejerce de forma exclusiva, sin perjuicio de la Potestad de Dirección otorgada constitucionalmente al Poder Ejecutivo.

 

Así se desprende del numeral 11 de la Ley 7702, que en lo conducente dispone:

 

“La Junta Administrativa del Archivo Nacional, creada por ley No. 5574 del 6 de setiembre de 1974, será la máxima autoridad del Sistema Nacional de Archivos, actuará como órgano rector de dicho sistema, y tendrá como objetivos principales dotar de un edificio funcional a la Dirección General del Archivo Nacional, lo mismo que mantener una estrecha relación archivística y técnica entre los archivos del sistema. Su domicilio estará en la ciudad de San José, y será el mismo que tenga la Dirección General del Archivo Nacional. Además, tendrá las siguientes funciones:

(…)

 

e) Establecer las políticas archivísticas del país y recomendar estrategias para un adecuado desarrollo del Sistema Nacional de Archivos.

 

f) Formular recomendaciones técnicas sobre la producción y la gestión de documentos.

 

g) Velar por la óptima organización de los archivos públicos de Costa Rica.

 

h) Formular recomendaciones técnicas sobre la administración de documentos producidos por medios automáticos…”

 

Sustentados en la norma transcrita, podemos concluir, además de lo ya expuesto, que el legislador ordinario optó por dotar a la Junta Administrativa del Archivo Nacional de la potestad de emitir normativa en lo propio de su competencia - dictar políticas archivísticas-

Resultando imperioso, en aras de dilucidar la disyuntiva planteada, acudir al numeral segundo de Ley N°7202 denominada Ley del Sistema Nacional de Archivos del 27 de noviembre de 1990 y sus reformas, el cual, a la letra reza:

“…La presente ley y su reglamento regularán el funcionamiento de los órganos del Sistema Nacional de Archivos y de los archivos de los Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y de los demás entes públicos, cada uno

con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado, así como de los archivos privados y particulares que deseen someterse a estas regulaciones.”

 

La disposición recién transcrita es conteste al incluir en su aplicación a los entes descentralizados, inmersos en los cuales se encuentran los Gobiernos Locales, empero, tal sujeción debe entenderse a la luz del grado de autonomía que estos detentan.

 

Los numerales 169 y 170 de la Carta Magna endilgan a las Municipalidades la administración de los intereses y servicios locales, concediéndole para tal efecto autonomía administrativa - capacidad de auto organizarse- y política o de gobierno - posibilidad de definir sus fines, metas y objetivos-, lo que, finalmente faculta al Gobierno Local a materializar las conductas administrativas que estime pertinente, encontrándose, cuando menos en principio, excluidos de la Potestad de Dirección que actúa el Estado

 

Sin perjuicio de lo dicho, existen tópicos “…donde el campo competencial entre uno y otro ente no puede deslindarse, pues el ejercicio de atribuciones nacionales también puede desarrollarse dentro de las circunscripciones territoriales…” [17]

 

De allí que, procede delimitar los alcances de cardinal segundo de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, en lo relativo a los Gobiernos Locales. Disyuntiva que ha sido zanjada con anterioridad por este órgano técnico asesor, al reseñar lo siguiente:

 

“…En el caso específico de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, ya señalamos que dentro de los artículos 1 y 2 quedan comprendidos todos los entes públicos. Por tal motivo, las municipalidades quedan cobijadas dentro del alcance normativo de la Ley.

Adicionalmente debe considerarse que la protección del patrimonio científico cultural es un tema de interés nacional y que por tal motivo atañe al Estado en su totalidad. Ergo, la protección de este patrimonio debe garantizarse por los entes municipales a partir de la normativa nacional existente para su protección, sea la Ley del Sistema Nacional de Archivos.

La salvedad que debe realizarse, al igual que con los entes universitarios, es que al estar dotada la municipalidad de autonomía de gobierno, no puede sometérsele a las directrices del Poder Ejecutivo o al control concreto de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos. Adicionalmente, debe considerarse que existe documentación a lo interno de las municipalidades que no tiene ningún interés científico cultural.

Por tal motivo, dentro del poder de autorregulación de las municipalidades queda comprendida la atribución de dictar su propia normativa en materia archivística, pero para ello debe sujetarse a lo dispuesto en la Ley del Sistema Nacional de Archivos y a la normativa técnica general que emita la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, como órgano rector, sobre los criterios para declarar documentos con valor científico cultural.

Ello implica también para las municipalidades una prohibición de eliminar documentos que, de acuerdo con la reglamentación técnica, pueden llegar a ser declarados de valor científico cultural.” (La negrita no forma parte del original)…” [18]

En consecuencia, las Municipalidades deben respetar la Norma técnica nacional NTN-005: Lineamientos para la Elaboración de Actas de Sesiones de Concejos Municipales en Soporte Papel, empero, tal sujeción se suscita “en el marco de su normativa particular” y, bajo ese parámetro deberá considerarla al momento de emitir las disposiciones infra legales respecto a la estructuración de actas. Respetando, desde luego, lo reseñado por el Código Municipal al respecto. Nótese que aquella dispone:

 

“Por Tanto:

 

La Junta Administrativa del Archivo Nacional, mediante acuerdo o 10.1 tomado en la sesión 33-2022 celebrada el 24 de agosto de 2022, emite la siguiente Norma técnica nacional: Lineamientos para la elaboración de actas de sesiones de concejos municipales en soporte papel, dirigida a los gobiernos locales, para que, en el marco de su normativa particular y sus competencias, implementen las disposiciones establecidas en la presente norma.”.

 

Respecto a la obligación del secretario del Concejo Municipal de Garabito de enumerar los acuerdos adoptados por este último, cabe destacar que, tal deber no se encuentra plasmado expresamente en los numerales 46 y 53 de Ley N°7794, tampoco, se dispone en los artículos 12 y 42 del Reglamento de Sesiones y Funcionamiento del Concejo Municipal del Cantón de Garabito, sin embargo, ambas regulaciones le imponen transcribir los acuerdos tomados por el Colegio, los cuales, no solo, son fiel reflejo de la decisión final que este adoptó, respecto de un tópico especifico, sino que, además deben detentar tal claridad que permitan su materialización sin posibilidad de error.

 

Así, enumerar los acuerdos responde a un tema de ordenación necesario para que aquellos llamados a acatarlos o quienes los requieran para conocerlos, estudiarlos o combatirlos puedan identificar sin duda alguna la decisión final del órgano pluripersonal respecto del tema de su interés.

 

Precisamente por esa razón, la norma técnica NTN-005 supra mencionada, cuya implementación parece necesaria, tocante al tema que nos ocupa, en Reglamento de Sesiones y Funcionamiento del Concejo Municipal del Cantón de Garabito, establece:

 

“…Los acuerdos conviene redactarlos de una manera precisa y clara. Se deberán digitar a espacio sencillo. Posteriormente se deben desarrollar los criterios externados que justifiquen la decisión tomada. Se deben de enumerar de forma consecutiva y anotándolos en mayúscula y negrita, de esta forma: ACUERDO 1”.

 

Consecuentemente, si bien es cierto, no existe normativa municipal que imponga expresamente al secretario del Concejo Municipal de Garabito enumerar los acuerdos a los que este último arribó, lo es también que, si le es propio el deber de transcribirlos, lo cual, conlleva ineludiblemente que, le corresponde realizar tal labor de forma diáfana y específica, evitando cualquier aspecto que pueda inducir a error respecto de la decisión tomada y, por ende, deviene ineludible su obligación de enumerar los acuerdos en estudio.

 

Correspondiendo al jerarca superior supremo del ente territorial determinar, mediante el procedimiento correspondiente, si el secretario incurrió en falta administrativa y su magnitud al omitir enumerar los acuerdos, ya que, si bien es cierto, esa obligación se desprende del deber ineludible de transcribir los acuerdos, lo es también que, tal imposición no se encuentra expresamente definida en la normativa municipal que establece la forma en que se consignarán aquellos.  

 

III.- CONCLUSIÓN.

 

A.- El cuerpo colegiado es aquel que, constituido por multiplicidad de personas en condición de igualdad, salvo el sujeto que lo dirige, ejerce idéntica labor con el objetivo de generar una conducta especifica. Así, la voluntad de este se conforma a través de la participación y voto de sus miembros, los que, arribando a una decisión final deberán aprobarla por unanimidad o mayoría de los presentes, según sea el tema, plasmándola en el acuerdo respectivo. Sin que sea viable para sus integrantes desplegar individualmente conductas en nombre de este, al carecer del respectivo concierto de voluntades que los faculte.

 

B.- El Concejo Municipal es un órgano colegiado.  

 

C.- Las actas constituyen “…la relación escrita donde se consigna el resultado de las deliberaciones y acuerdos de cada una de las sesiones que celebra una junta, Cuerpo o asamblea, para debida constancia…”. 

 

D.- La obligación impuesta en numerales 50 y 56 de la LGAP, respecto a transcribir en el acta lliteralmente.

 

    Todas las intervenciones efectuadas por los miembros del cuerpo colegiado no resultan aplicable a los Concejos Municipales.

 

E.-No es responsabilidad del secretario del Concejo Municipal transcribir literalmente las intervenciones de los miembros de este durante las sesiones, mucho menos, podría incurrir en responsabilidad por no realizar tal actuación.

 

F.- El deber impuesto en los ordinales 50 y 56 de la LGAP, en lo referente a grabar en audio y video las reuniones de los cuerpos colegiados debe ser acatado por el ente territorial, independientemente, de si aquellas fueron celebradas virtualmente o no.

 

G.- El deber de levantar las actas y grabar en audio y video las sesiones es una función propia del secretario del Concejo Municipal, cuya desatención podría constituir una falta, la que, deberá ser calificada respecto de su gravedad a través del procedimiento administrativo correspondiente.

 

H- Las Municipalidades deben respetar la Norma técnica nacional NTN-005: Lineamientos para la Elaboración de Actas de Sesiones de Concejos Municipales en Soporte Papel, empero, tal sujeción se suscita “en el marco de su normativa particular” y, bajo ese parámetro deberá considerarla al momento de emitir las disposiciones municipales respecto a la estructuración de actas. Respetando, desde luego, lo reseñado por el Código Municipal al respecto.

 

I.- El secretario del Concejo Municipal detenta la obligación de enumerar los acuerdos adoptados por aquel. Correspondiendo al jerarca superior supremo del ente territorial determinar, mediante el procedimiento correspondiente, si al omitir tal función incurrió en falta administrativa y su magnitud.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.

 

Sin otro particular, con toda consideración,

              

 

         Laura Araya Rojas

                                                                     Procuradora

                                                                    Área Derecho Público.

LAR/vhv